As sanções aplicadas pelo Banco Mundial e a extensão de seus efeitos nas licitações nacionais

por Camillo Giamundo e Fernanda Leoni

Os efeitos das sanções por ele aplicadas somente serão expansíveis e atingirão as licitações nacionais que contenham recursos disponibilizados pelo ente sancionador, de modo que qualquer vedação genérica de participação com base em tal sanção deverá ser considerada ilegal e, portanto, passível de questionamento judicial.

Cada vez mais presentes nas licitações nacionais, sob a égide do artigo 42, §5º da lei federal 8.666, de 21 de junho de 19931, o financiamento internacional de obras e serviços traz um novo cenário à relação do particular com o Poder Público, que passa a atender e se vincular não apenas às disposições previstas na legislação brasileira, com a Administração Pública Contratante, como àquelas trazidas pelas diretrizes do Organismo Financiador, cuja inobservância pode acarretar a aplicação de sanções também por parte deste.

Assim, é importante analisar o regime jurídico aplicável ao sistema de sanções de competência de organismos internacionais de financiamento, com foco no regramento estabelecido pelo Banco Mundial, especialmente para identificar a possibilidade de extensão dos efeitos das sanções eventualmente aplicadas por tais órgãos nas licitações realizadas no Brasil, com ou sem emprego de recursos internacionais.

1.Do regime sancionatório aplicável ao Banco Mundial

Em razão do seu histórico e longevidade2 em comparação a outros organismos internacionais de financiamento, bem como pela relevância de sua atuação no financiamento de empreendimentos no Brasil, faz-se necessária a análise do regime jurídico sancionatório aplicável ao Banco Mundial, com a ressalva adequada nas situações em que se venha a tratar de qualquer outro organismo assemelhado ou equiparado.

Ressalte-se, a princípio, que o Grupo Banco Mundial (The World Bank) é uma agência internacional, complementar e independente ao Sistema das Nações Unidas que, apesar de criada para funcionar como unidade de apoio a um sistema financeiro internacional, hoje atua como ente especializado na assistência para o desenvolvimento de países em situação de pobreza3.

Atualmente, o Banco Mundial funciona por meio de cinco diferentes instituições4, cada uma delas com estratégias de atuação específicas – embora alinhadas às diretrizes gerais do grupo –, que podem ser assim sintetizadas:

  • Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento – “BIRD” (The International Internacional Bank for Reconstruction and Development – “IBRD”): Trata-se de uma cooperativade desenvolvimento global, responsável pelo fornecimento de empréstimos, garantias, auxílio no gerenciamento de riscos e serviços de consultoria para países considerados de “baixa renda” ou em “estágio de desenvolvimento”.
  • Associação Internacional de Desenvolvimento – “AID” (The International Development Association – “IDA”): Também tem por função o auxílio aos países de “terceiro mundo”, igualmente objetivando o combate à pobreza, por meio da concessão de crédito, com o diferencial de fornecer recursos com maior prazo de financiamento e menores taxas de juros.
  • Corporação Financeira Internacional – “CFI” (The International Finance Corporation – “IFC”): De acordo com as diretrizes do Banco Mundial, esta é a instituição responsável por atuar em projetos de desenvolvimento focados no setor privado de países parceiros.
  • Agência Multilateral de Garantia ao Investimento – “AMGI” (The Multilateral Investment Guarantee Agency – “MIGA”): Trata-se da instituição responsável pela promoção de investimentos a partir do oferecimento de garantias aos investidores, não se voltando, portanto, diretamente aos países beneficiários, mas aqueles que possuam interesse em investir.
  • Centro Internacional para Resolução de Controvérsias sobre Investimentos (The International Centre for Settlement of Investment Disputes – “ICSID”): É a instituição internacional de arbitragem e mediação no âmbito do Banco Mundial, especializada em disputas relacionadas a investimentos oferecidos por suas instituições. Trata-se do único órgão do Banco Mundial do qual o Brasil não é Estado-membro.

Dentre os órgãos em referência, somente o BIRD e a AID estão voltados a uma atuação mais relacionada ao campo das licitações públicas, na medida em que financiam, dentro de suas competências, contratações públicas estratégicas para o governo nacional. Em todo caso, vale mencionar que estes órgãos não possuem um sistema sancionatório próprio e/ou independente, mesmo quando sejam eles “partes” no procedimento de financiamento.

Ainda que o Banco Mundial exercesse atividade fiscalizadora e punitiva em relação aos contratos firmados desde o ano de 19965, foi somente a partir da reforma de 2006 que ocorreu a criação de um órgão sancionatório interno especializado na matéria, genericamente denominado “Escritório de Suspensão e Exclusão” (Office of Suspension and Debarment – “OSD”), que atua como um primeiro nível ou instância de aplicação de sanções. O OSD é diretamente auxiliado pela Vice-Presidência de Integridade (Integrity Vice Presidence – “INT”), enquanto responsável pela fase investigatória dos processos administrativos sancionatórios. Somente após identificados indícios suficientes do cometimento de uma infração passível de sancionamento é que o INT remeterá o caso à apreciação do OSD. Integra esta esfera sancionatória, ainda, o Conselho de Sanções do Banco Mundial (World Bank Group Sanctions Board), composto por sete juízes externos, atuando como um Tribunal Administrativo de segunda instância ou Corte de revisão.

A atuação do Banco Mundial em matéria sancionatória possui um completo acervo normativo6, podendo ser citadas como principais referências: (i) Diretrizes sancionatórias do Banco Mundial (World Bank Group Sanctioning Guidelines), de 1/1/11; (ii) Diretrizes de prevenção e combate à fraude e corrupção em contratos de financiamento por resultados (Guidelines on Preventing and Combating Fraud and Corruption in Program for Results Financing), de 01/02/2012; (iii) Políticas para a aplicação de sanções por fraude e corrupção (WBG Policy: Sanctions for Fraud and Corruption), de 13/06/2016; (iv) Procedimentos de sanções e determinações em projetos de financiamento (Bank Procedure: Sanctions Proceedings and Settlements in Bank Finance Projects), de 28/06/2016; e, (v) Diretivas para sanções por fraude e corrupção em projetos financiados pelo Banco Mundial (Bank Directive: Sanctions for Fraud and Corruption in Bank Financed Projects), de 28/06/2016.

Por tratarem-se de normas complementares e de igual hierarquia, não há uma ordem preferencial quanto à aplicação de suas disposições, sendo que as informações que serão abordadas a seguir serão devidamente referenciadas para posterior consulta ou conferência. Como já brevemente exposto, o sistema sancionatório do Banco Mundial tem o seu exercício concentrado em três principais órgãos (“sujeito ativo”), cuja estrutura e competências podem ser resumidas no seguinte quadro7:

INT SDO Conselho de Sanções
– Investigar infrações administrativas;

– Iniciar e participar dos procedimentos sancionatórios;

– Conduzir e celebrar acordos com investigados.

– Avaliar os casos como primeira instância, impondo suspensão temporária, levando em consideração as defesas apresentadas e aplicando sanções, se for o caso;

– Monitorar o cumprimento dos procedimentos aplicáveis.

– Atuar como segunda instância ou corte de revisão nos processos apreciados pelo SDO.

Já a caracterização como “sujeito passivo” das sanções aplicáveis pelo Banco Mundial é bastante abrangente8, incluindo qualquer entidade ou indivíduo, público ou privado, que venha a ser envolver com a prática de qualquer das infrações administrativas genericamente designadas nos normativos correspondentes. O que se nota, das diretrizes, é que há uma busca pela proteção da moralidade e ética nas contratações e processos de seleção financiados pelo Banco.

São consideradas infrações passíveis de sancionamento as práticas caracterizadas como fraude corrupção (práticas fraudulentas, de corrupção, de conluio e coercitivas), além das hipóteses em que a parte seja acusada de obstruir as investigações do Banco Mundial, sendo que a definição de cada uma destas infrações é assim tratada nas Diretrizes9:

  • Ato de corrupção: Consiste em oferecer, dar, receber ou solicitar, diretamente ou indiretamente, qualquer coisa de valor para influenciar indevidamente nas ações de outra parte;
  • Prática fraudulenta: Qualquer ato ou omissão, inclusive falsidade ideológica, que venha sabidamente e audaciosamente induzir ou tentar induzir uma das partes a erro, a fim de obter benefício financeiro ou de outra natureza ou de se furtar de uma obrigação;
  • Prática de conluio: É o acordo entre duas ou mais partes objetivando propósitos impróprios, incluindo a influência indevida nas ações de outra parte;
  • Prática de coerção: Causar ou ameaçar causar, direta ou indiretamente, dano ou prejuízo a qualquer das partes ou a bem a ela pertencente, com a intenção de influenciar de maneira imprópria os atos dessa parte.
  • Prática de obstrução: Destruir, falsificar, adulterar ou ocultar deliberadamente indício necessário para a investigação ou fazer declarações falsas aos investigadores a fim de obstar materialmente uma investigação pelo Banco.

Identificados indícios da prática de qualquer destas infrações, o INT fica responsável por realizar a investigação e eventual preparação da declaração de acusação e evidências, que consiste no documento formal de acusação remetido ao SDO para efetivo início do procedimento sancionatório10. Antes disso, existindo indícios mais robustos da prática de qualquer infração, o INT pode sugerir a suspensão cautelar do investigado durante a condução do procedimento, que será imposta pelo Oficial de Avaliação e Suspensão (Evaluation and Suspension Officer – “EO”). Essa suspensão preliminar pode ser revertida a qualquer momento pelo interessado, mediante requerimento fundamentado ao EO. Se o EO concluir que a acusação está calcada em evidências suficientes da prática de uma infração, será emitido um aviso de instauração do procedimento ao acusado, com cópia de todas as acusações e respectivas evidências, bem como a informação sobre a sua suspensão temporária como entidade / indivíduo elegível para o financiamento de contratos com recursos do Banco Mundial. O acusado poderá contestar a determinação do EO, sendo que a sua revelia importará no reconhecimento da validade e respectiva imposição da suspensão de forma definitiva (exclusão). Havendo contestação, sua apreciação é remetida ao Conselho de Sanções do Banco Mundial, que pode acatar ou reformar a decisão anterior.

Nas hipóteses em que não seja sugerida a adoção da suspensão temporária (ou cautelar), o processo é remetido ao SDO, que atua de forma semelhante, aplicando a sanção (se comprovada a infração) ou arquivando o procedimento (se inexistentes evidências suficientes da infração), com idêntica possibilidade de defesa e posterior revisão do caso pelo Conselho de Sanções do Banco Mundial11, sendo certo que ao final do processo são cabíveis as seguintes sanções:

  • Exclusão, com liberação condicional: A sanção padrão a cargo do Banco Mundial é a exclusão temporária do acusado da lista de “elegíveis”, por período determinado, findo o qual o interessado poderá requerer a sua reabilitação, desde que atendidas determinadas condições, que geralmente envolvem a criação e cumprimento de um plano de integridade;
  • Exclusão comum (plain vanilla): Aplicável às empresas que já possuam um plano de integridade bem elaborado e cuja prática da infração tenha sido comprovadamente isolada. Nesta hipótese, passado o período da sanção, a empresa passa a ser automaticamente elegível, sem a necessidade de que cumpra qualquer condicionante;
  • Não exclusão, mas com o atendimento de condicionantes: Neste caso, a parte não é excluída da situação de “elegível”, desde que atenda condições determinadas no prazo especificado pelo Banco Mundial. Acaso sobrevenha descumprimento de qualquer condição, aplica-se a exclusão por período determinado. Essa sanção é adotada apenas nas hipóteses em que haja a comprovação de que a parte adotou medidas que denotem ser desnecessária a sua exclusão;
  • Carta de Reprimenda: De acordo com a proporcionalidade, em casos de menor gravidade, o Banco Mundial pode encaminhar simples advertência à parte; e,
  • Restituição: Em situações específicas, a parte pode ser condenada a restituir os valores recebidos.

Para a aplicação de qualquer destas sanções, a gradação da penalidade leva em consideração12(i) a gravidade da conduta; (ii) a magnitude do dano causado; (iii) a interferência da parte sancionada na investigação do Banco; (iv) o histórico de má conduta da parte sancionada (que, inclusive, pode levar em consideração sanções aplicadas por outros organismos internacionais); (v) as circunstâncias atenuantes, tal como a cooperação com o Banco13(vi) a violação da confidencialidade do processo sancionatório; (vii) o período de inegebilidade ou de suspensão já cumpridos; e, (viii) outros fatores reputados relevantes.

Por fim, com relação aos efeitos destas sanções, saliente-se que o Conselho de Sanções ou SDO podem limitá-los a uma determinada divisão ou unidade de negócios da entidade, assim como estendê-los aos afiliados do acusado, assim entendidos qualquer pessoa física ou jurídica que controle, seja controlada ou esteja sob controle comum do acusado14. Ademais, estas sanções já são automaticamente transferidas aos sucessores do acusado.

2.Da Extensão das sanções a outros organismos de financiamento internacional

Compreendido o procedimento adotado pelo Banco Mundial para a aplicação de sanções sob a sua competência, que, por razões lógicas, estão limitadas aos financiamentos disponibilizados pela própria instituição, cumpre avaliar a possibilidade jurídica de que estas sanções apresentem eventual comunicabilidade com procedimentos adotados por organismos assemelhados.

Conforme a Seção III, item “B”, subitem 7, das Políticas para a aplicação de sanções por fraude e corrupção, o Banco Mundial pode reconhecer e adotar as sanções de exclusão impostas por outros organismos de financiamento, em um procedimento de “exclusão cruzada”, assim descrito no documento:

  1. Exclusão Cruzada:O Banco Mundial pode reconhecer e aplicar as decisões de exclusão de outros bancos multilaterais de desenvolvimento, em conformidade com o Acordo para a Execução Mútua de Decisões de Exclusão, datado de 09/04/2010 (com eventuais alterações, complementos ou revisões periodicamente aprovados pelo Conselho). O Conselho poderá, periodicamente, autorizar a inclusão de um banco multilateral de desenvolvimento à lista de instituições existente, cujas decisões de exclusão o Banco geralmente reconhece de forma cruzada. A gerência decide se o Banco Mundial reconhecerá e aplicará, em relação a cada particular, a decisão de exclusão aplicada por outros bancos multilaterais de desenvolvimento, conforme o Acordo. O sistema de sanções também pode acolher procedimentos sancionatórios baseados nas decisões de exclusão relacionadas à fraude e corrupção, em conexão com os procedimentos corporativos de aquisição do Banco Mundial15.

Consoante indica o trecho em colação, o Banco Mundial poderá adotar a decisão de exclusão aplicada por outro organismo de financiamento – genericamente denominado como “bancos multilaterais de desenvolvimento” – como válida, deixando, portanto, de reconhecer o sancionado como elegível em seus procedimentos. Além disso, o procedimento adotado por outros organismos pode servir como uma espécie de precedente ou base para a denúncia de abertura de um procedimento sancionatório pelo próprio do Banco Mundial, que utilizará parcela ou totalidade de seus elementos como instrução.

A possibilidade jurídica da exclusão cruzada está calcada em acordo datado de 9/4/1016, no qual atualmente figuram como signatários, além do Banco Mundial, o Banco Asiático de Desenvolvimento (Asian Development Bank), o Banco Europeu para a Reconstrução e o Desenvolvimento (European Bank for Reconstruction and Development), o Banco Interamericano de Desenvolvimento (Inter-American Development Bank) e o Banco Africano de Desenvolvimento (African Development Bank). Referido instrumento estabelece que os signatários usem definições uniformes para a caracterização das infrações passíveis de sancionamento, para os procedimentos de apuração aplicáveis e para as sanções impostas – todos eles descritos no tópico anterior.

Uma vez integrantes do acordo, cada participante é obrigada a notificar aos demais signatários acerca de eventual decisão de exclusão imposta, incluindo na notificação: (i) o nome da entidade sancionada; (ii) a infração praticada; e, (iii) o detalhamento dos termos da sanção imposta.

Para o reconhecimento da extensão dos efeitos desta decisão, cada instituição participante avaliará os seguintes critérios: (i) se a decisão foi baseada, total ou parcialmente, na efetiva prática de uma infração sancionável; (ii) se a decisão foi publicada; (iii) se o período da sanção excede um ano; (iv) se a decisão é posterior à assinatura e ingresso no acordo pela instituição; (v) se a decisão foi imposta no período de dez anos contados da prática da infração; e, (vi) se a decisão foi imposta por outra instituição, não participante do acordo.

O período da sanção imposta por uma instituição não vincula os demais signatários do acordo, que podem adotar a sanção, com ou sem modificações, ou iniciar procedimentos próprios que resultem em sanções concomitantes, consecutivas ou subsequentes ao período da penalidade já aplicada.

Por fim, deve-se ressaltar que embora a instituição possa simplesmente não acatar a decisão de sancionamento imposta por outro agente financiador, na hipótese em que a parte considere a decisão inconsistente, esta possui a obrigação de notificar os demais signatários, evitando que qualquer das partes viole os termos do acordo celebrado.

3.Da Extensão das sanções ao âmbito nacional

Valendo-se das considerações contidas nos itens anteriores, verifica-se que as sanções aplicadas pelo Banco Mundial, embora possam ser transpostas a outros organismos de financiamento e vice-versa, têm seus efeitos direcionados à possibilidade ou não de o acusado / sancionado ser elegível para um projeto que conte com recursos disponibilizados pelo próprio ente sancionador.

Nesse sentido, verifica-se que as Diretrizes para Aquisições de Bens, Obras e Serviços Técnicos Financiados por Empréstimos do BIRD e Créditos e Doações da AID, pelos Mutuários do Banco Mundial17 estabelece uma participação bastante abrangente de interessados em projetos financiados, impedindo, inclusive, que o Mutuário – no caso, a Administração contratante – limite a participação de possíveis proponentes nas licitações financiadas. O longo trecho deste documento vale a transcrição:

Elegibilidade

1.8 Para estimular a concorrência, o Banco permite que empresas e pessoas físicas de todos os países ofereçam bens, obras e serviços técnicos para os projetos financiados pelo Banco. As condições de participação deverão se limitar às que forem essenciais para garantir a capacidade da empresa de cumprir o contrato em questão.

1.9 Em relação a qualquer contrato a ser financiado, no todo ou em parte, por um empréstimo do Banco, o Banco não permite que o Mutuário negue a participação em um processo de aquisição ou a outorga de contrato a uma empresa por motivos que não estejam relacionados a: (i) sua capacidade e recursos para cumprir inteiramente o contrato ou (ii) situações de conflito de interesses nos termos dos parágrafos 1.6 e 1.7 acima.

1.10 Como exceção ao disposto nos parágrafos 1.8 e 1.9:

(a) As empresas de um país ou os bens manufaturados em um país poderão ser excluídos se, (i) uma lei ou norma oficial proibir o país do Mutuário de estabelecer relações comerciais com esse país, desde que o Banco entenda que essa exclusão não prejudicará a eficácia da concorrência para o fornecimento dos bens, obras e serviços técnicos necessários, ou se (ii) em cumprimento à decisão do Conselho de Segurança das Nações Unidas, nos termos do Capítulo VII da Carta das Nações Unidas, o país do Mutuário proibir a importação de bens e pagamentos em favor de um determinado país, pessoa física ou entidade. Quando o país do Mutuário proibir pagamentos a uma determinada empresa ou pela aquisição de bens específicos, a fim de cumprir tais normas, essa empresa poderá ser excluída.

(b) As empresas ou instituições estatais do país do Mutuário poderão participar no país do Mutuário somente mediante comprovação de que (i) são jurídica e financeiramente autônomas, (ii) operam de acordo com a legislação comercial e (iii) não são agências dependentes do Mutuário ou do Submutuário.

(c) Uma empresa declarada inelegível pelo Banco, nos termos do parágrafo 1.16(d) destas Diretrizes ou das políticas de combate à corrupção e procedimentos de sanções do Grupo do Banco Mundial, não poderá receber um contrato financiado pelo Banco nem beneficiar-se de tal contrato, seja financeiramente ou de outra maneira, durante o prazo fixado pelo Banco18. (Grifos adicionados)

Conforme cláusula geral de elegibilidade em destaque, as pessoas físicas ou jurídicas que tenham sido sancionadas pelo Banco Mundial com pena de exclusão (que as tornam inelegíveis) não poderão se beneficiar, de qualquer forma, de contratos financiados com recursos dessa instituição. Note-se que o conteúdo da restrição tem considerável abrangência, abarcando a ideia de “benefício”, financeiro ou não, por parte do interessado, o que implica, a depender da interpretação concedida, na vedação tanto à participação direta do certame, como a eventuais subcontratações pela empresa vencedora.

Deve-se ressaltar, contudo, que os efeitos de eventuais sanções em licitações nacionais financiadas pelo Órgão Sancionador só serão válidos se, quando da sua aplicação, tiverem sido observados os princípios fundamentais constitucionais que norteiam o ordenamento jurídico brasileiro.

Isso porque, não se pode considerar válida uma sanção que tenha inobservado os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, bem como da proporcionalidade e razoabilidade da reprimenda frente ao caso concreto. É nesse sentido que Marçal Justen Filho19 observa que as regras dos organismos internacionais podem e devem ser aplicadas desde que sejam prevalentes a soberania nacional e a indisponibilidade dos interesses fundamentais.

Diante disso, pode-se dizer que a sanção de exclusão aplicada pelo Banco Mundial pode impedir que a parte sancionada participe, de forma direta ou indireta, de quaisquer contratações que contem com recursos disponibilizados por essa instituição, a que título for (empréstimos, financiamentos ou outras modalidades de crédito), desde que precedida de uma série de procedimentos que garantam a defesa do interessado e respeitem as garantias fundamentais previstas na Constituição Federal e no ordenamento jurídico brasileiro.

Por outro lado, é importante esclarecer que a sanção aplicada pelo Banco Mundial, a princípio, não impede que a parte sancionada participe de licitações financiadas com recursos de outras instituições assemelhadas, tendo em vista que a exclusão cruzada, conforme exposto no tópico anterior, não é automática, e depende da observância de determinados requisitos. Se a sanção de exclusão impede que o interessado participe de licitações financiadas com recursos internacionais nos termos definidos acima, este não deve ser o caso em licitações integralmente nacionais, ou mesmo internacionais, mas sem o emprego de qualquer recurso disponibilizado por tais organismos.

Isso porque, a regra geral concebida pela lei 8.666/93 está voltada à vasta participação de interessados, em razão da consagração do princípio da ampla competitividade, que impede quaisquer restrições que não estejam essencialmente relacionadas à garantia da obtenção da melhor proposta, como se extrai do artigo 3º, da norma:

Art. 3o. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

  • 1o. É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;

II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.

Conforme leciona Celso Antonio Bandeira de Mello20, a licitação visa alcançar duplo objetivo: proporcionar as entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso e assegurar ampla competição entre ofertantes. E diante desses objetivos e do conteúdo do dispositivo legal supra, a própria Lei de Licitações estabeleceu precisamente as hipóteses de restrição de participação de interessados, estando elas relacionadas: (i) aos impedimentos expressos contidos em seu artigo 9º; e, (ii) às regras de habilitação contidas em seu artigo 27 e seguintes. Tenha-se em mente que, mesmo nestes casos, não houve a predisposição de se limitar a participação sem qualquer motivo lógico. Pelo contrário, em ambas as situações tem-se presente a notória intenção de assegurar a observância de um princípio ponderado como o mais relevante, senão vejamos.

O artigo 9º, da lei 8.666/9321, ao trazer um rol exaustivo de vedações / impedimentos de participação visa, essencialmente, assegurar a isonomia entre os interessados, impedindo que proponentes que possam ter acesso indevido a informações obtenham alguma vantagem frente aos demais. O teor do dispositivo legal não deixa dúvidas quanto a esta finalidade:

Art. 9oNão poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

  • 1o. É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.
  • 2o. O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.
  • 3oConsidera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

As regras de habilitação, por sua vez, mais do que impedir ou limitar a participação de interessados, têm por fim a garantia de uma boa contratação, prevendo as condições suficientes de habilitação jurídica, regularidade fiscal e trabalhista, qualificação técnica e qualificação econômico-financeira, para que o proponente seja considerado apto a contratar com o Poder Público.

Sendo a interpretação destas normas associada ao princípio geral da ampla competitividade, é certo afirmar que a vedação à participação de licitante inelegível pelo Banco Mundial (ou entes equiparados) em certames que não possuam qualquer financiamento, além de não contar com qualquer respaldo legal, violaria uma série de princípios constitucionais, não podendo, por isso, ser considerada legítima.

Desse modo, o que se pode concluir, da análise da Constituição Federal, legislação brasileira, das diretrizes do Banco Mundial e até mesmo dos demais organismos internacionais, é que os efeitos das sanções por ele aplicadas somente serão expansíveis e atingirão as licitações nacionais que contenham recursos disponibilizados pelo ente sancionador, de modo que qualquer vedação genérica de participação com base em tal sanção deverá ser considerada ilegal e, portanto, passível de questionamento judicial.

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1 Art. 42 (…) §5º Para realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior.

2 O Banco Mundial foi criado em 27/12/1944, sendo considerado, ainda hoje, referência de organismo de financiamento internacional com relação a outras entidades equiparadas.

3 Nesse sentido, vide clique aqui. Acesso em 05/06/2019.

4 Regimentos Internos disponíveis em: clique aqui. Acesso em 05/06/2019.

5 Cf.: “A brief history of the sanctions regime”, contido no Anexo do documento “World Bank Group Sanctions Regime: An overview”. Disponível em: clique aqui. Acesso em 20/05/2019.

6 Normativos disponíveis em: clique aqui. Acesso em 05/06/2019.

7 Cf. Bank Directive: Sanctions for Fraud and Corruption in Bank Financed Projects.

8 Cf. Seção II, item “q”, do documento Bank Procedure: Sanctions Proceedings and Settlements in Bank Finance Projects.

9 Cf. item 4, do documento Guidelines on Preventing and Combating Fraud and Corruption in Program for Results Financing.

10 A descrição do procedimento sancionatório a cargo do Banco Mundial tem seu detalhamento no documento Bank Procedure: Sanctions Proceedings and Settlements in Bank Finance Projects.

11 Destaque-se que os procedimentos sancionatórios a cargo do Banco Mundial admitem negociações entre as partes até que sobrevenha decisão final, podendo o interessado colaborar para mitigar / afastar as sanções aplicáveis.

12 Cf. Item 9.2, do documento Bank Procedure: Sanctions Proceedings and Settlements in Bank Financed Projects.

13 O Banco Mundial possui um Programa de Divulgação Voluntária (Voluntary Disclosure Program – “VDP”), para que aqueles que não estejam sob investigação delatem condutas inapropriadas. Como benefício, o delator não será sancionado pelas condutas informadas, nem terá sua identidade revelada a terceiros.

14 Cf. Seção II, item “a”, do documento Bank Procedure: Sanctions Proceedings and Settlements in Bank Financed Projects.

15 Tradução livre: “Cross-Debarment. The WBG may recognize and enforce the debarment decisions of other multilateral development banks in accordance with the Agreement for Mutual Enforcement of Debarment Decisions dated April 9, 2010 (as it may be amended, supplemented or otherwise revised with Board approval from time to time). The Board may, from time to time, authorize the addition of a particular multilateral development bank to the existing list of multilateral development banks whose debarment decisions the Bank generally recognizes for cross debarment. Management decides whether the WBG will recognize and enforce in respect of each particular debarment decision of such multilateral development banks in accordance with such Agreement. The Sanctions System may also entertain sanctions proceedings based on referrals of debarment decisions relating to fraud and corruption in connection with WBG corporate procurement”.

16 Disponível em: clique aqui. Acesso em 21/05/2019.

17 Disponível em: clique aqui. Acesso em 22/05/2019.

18 Estas mesmas disposições constam do Regulamento de Aquisições para Mutuários de Operações de Financiamento de Projetos de Investimento, de julho/2016; nas Diretrizes para Seleção e Contratação de Consultores Financiadas por Empréstimos do BIRD e Créditos e Doações da AID pelos Mutuários do Banco Mundial, de janeiro/2011, bem como nos editais padrões usados pelo Banco Mundial, todos disponíveis no link anterior.

19 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª Edição. São Paulo: Dialética, 2012. p. 675.

20 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010. P. 524.

21 Os artigos 38 e 44, da Lei Federal nº 13.303/2016 (“Lei das Estatais”), apesar de mais abrangentes, possuem conteúdo semelhante, adequado à natureza jurídica destas instituições. Os regulamentos editados pelas estatais comumente trazem a cópia destes dispositivos.

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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010. P. 524.

Bank Procedure: Sanctions Proceedings and Settlements in Bank Financed Projects, disponível em clique aqui. Acesso em 05/06/2019.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª Edição. São Paulo: Dialética, 2012. p. 675.

Policies and Procedures fo The World Bank, disponível em clique aqui. Acesso em 05/06/2019.

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Artigo originalmente publicado no site Migalhas, em 12.06.2019.

 

 

ANTT e sua política de tabelamento do frete

por Giuseppe Giamundo Neto, Luiz Felipe Pinto Lima Graziano e Diogo Albaneze Gomes Ribeiro

A participação ativa dos agentes interessados tende a resultar na produção de normas mais aderentes, na medida em que não confeccionadas com distanciamento dos impactados pela regulação.

Encontra-se em fase de consulta pública, na ANTT, proposta de normatização do piso mínimo do frete rodoviário. Para fins de contextualização, vale lembrar que a política de preços mínimos do frete foi introduzida pelo governo federal por meio da MP 832/18, em resposta às exigências dos transportadores autônomos com o objetivo de encerrar a greve que afetou gravemente a circulação de mercadorias no país, causando desabastecimentos e incalculáveis prejuízos ao setor produtivo brasileiro.

Com a conversão da MP 832/18 na lei 13.703/18, estipulou-se que o processo de fixação dos pisos mínimos seria técnico, amplamente divulgado, e contaria com a participação dos representantes dos diversos setores envolvidos.

Iniciando tal processo regulatório, a ANTT contratou, em 27.12.18, a Escola Superior de Agricultura Luiz de Queiroz, Departamento de Economia, Administração e Sociologia (“ESALQ-LOG”) para revisar os valores do piso mínimo de frete. A fim de obter a maior quantidade possível de variáveis para o modelo matemático de precificação do preço mínimo, a entidade realizou reuniões com os três principais setores impactados (os embarcadores, os transportadores e os autônomos). Durante essa etapa preliminar à fase atual de consulta pública, estima-se que foram ouvidos aproximadamente 400 representantes desses setores.

Em que pese o notório e louvável esforço dialógico da ANTT, não há como resistir ao registro de que qualquer política de tabelamento de preços (que não seja meramente referencial) mostra-se, por si só, indevida e maléfica ao livre mercado e à lei da oferta e procura, podendo acarretar distorções e prejuízos aos próprios motoristas autônomos. Com efeito, a depender de como o piso do frete venha a ser definido ao longo do tempo, servirá apenas para incentivar que as empresas passem a investir em frotas próprias. Não por outra razão, diversas entidades, como a ABOL – Associação Brasileira dos Operados Logísticos, vêm se posicionando de forma incisiva contra essa política de tabelamento.

A constitucionalidade da Política Nacional de Pisos Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas (“PNPM – TRC”), vale lembrar, é objeto de questionamento no STF por meio da ADIns 5.956, 5.959 e 5.964. Nas referidas ações, o Min. Luiz Fux determinou a suspensão de todos os processos que envolvam a inconstitucionalidade ou suspensão de eficácia da MP 832/18 ou da resolução 5820/18, da ANTT.

Sendo assim, enquanto o STF não apreciar definitivamente a matéria, a observância dessa política de tabelamento se impõe. Diante desse quadro, deve-se reconhecer que a atualização da PNPM – TRC, realizada pela ESALQ-LOG, corrige alguns equívocos e distorções constantes da regulamentação atualmente vigente (resolução 5.820/18). Como bom exemplo, cite-se a regra do frete-retorno que, felizmente, foi excluída da minuta de resolução submetida à audiência pública, bem como a questão das frotas fidelizadas ou dedicadas, que foram excluídos do cálculo do piso mínimo.

Além disso, os parâmetros propostos pela ESALQ-LOG para a composição do piso mínimo foram concebidos por um modelo baseado na estrutura de custo dos serviços de transporte, considerando dois aspectos básicos: o custo fixo e o custo variável. Os custos fixos são aqueles que não variam com a distância percorrida e continuam existindo mesmo com o veículo parado. Neste ponto, a proposta atual aprimora a regra vigente ao incorporar os (i) custos relacionados ao risco de acidente e roubo da composição veicular e o (ii) custo adicional de cargas perigosas – tornando a nova “tabela” um pouco mais aderente à realidade do setor de transporte de cargas.

Também passam a ser considerados os custos variáveis, compreendidos como aqueles que dependem da distância percorrida na operação de transporte, ou seja, são diretamente proporcionais à distância e nulos quando a composição veicular não estiver operando (custos de combustível, arla, pneus, manutenção, lubrificantes, lavagens e graxas).

No mais, as cargas e fretes considerados no novo piso mínimo foram desdobrados em onze categorias, conforme a respectiva especificidade (e.g. carga geral, carga geral perigosa, carga líquida a granel, carga frigorificada, carga conteinerizada etc.), adequando-se, ao menos em alguma medida, à realidade que envolve as particularidades do transporte de cada uma dessas cargas.

No entanto, o piso mínimo proposto também possui inconsistências que, espera-se, sejam corrigidas a partir da análise das contribuições realizadas nesta fase de consulta pública. A título de exemplo, é notável a ausência de uma definição ou regra acerca do pagamento de agregados quando o implemento (carreta) for do transportador. Outro aspecto que chama atenção refere-se à própria sistemática de cálculo dos pisos mínimos de frete. O valor do piso, conforme já se expôs, leva em conta os coeficientes de custo fixo e de custo variável das composições veiculares de referência, definidas para cada tipo de carga. Considera, ainda, o número de eixos. No entanto, há veículos com a mesma quantidade de eixos, mas com capacidade de carga absolutamente distintas, realidade esta não observada na fórmula de cálculo do piso mínimo.

Outra questão é que, ao se considerar os eixos suspensos no cálculo do frete mínimo, a minuta de resolução contraria a lógica adotada na lei 13.711/18, que estabeleceu a exclusão dos eixos suspensos para fins de pagamento de cobrança da tarifa de pedágio.

Vale também destacar que que a minuta de resolução deixou de enfrentar o problema das contratações complexas de logística, nas quais a parcela do TRC não é usualmente segregada. Afinal, para o contratante de soluções logísticas, o TRC é apenas uma das etapas de uma solução muito mais ampla contratada, a qual pode envolver transporte multimodal (nem sempre com definição prévia dos modais envolvidos), armazenamento e gestão de estoques, dentre outros possíveis.

Por fim e, sem a pretensão de exaurir as inconsistências presentes na resolução, criou-se a discutível exceção à aplicação da PNPM – TRC para as contratações com dispensa ou inexigibilidade de licitação previstas na lei 8.666/93. A exceção, além de não estar prevista na lei 13.703/18 e de contrariar a lógica da PNPM – TRC de fixar a “adequada retribuição ao serviço prestado”, cria preocupante incentivo para atuação de empresas públicas em setores hoje atendidos pela iniciativa privada em regime de competição.

Com efeito, a discussão sobre este ponto ganha maior relevo diante da perspectiva da ECT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos atuar com dispensa de licitação em atividades não abrangidas pelo monopólio postal (como é o caso dos serviços logísticos), a depender do resultado da discussão em andamento no STF no âmbito do mandado de segurança 34.939/DF. O afastamento da aplicação da PNPM – TRC nas contratações da ECT com o poder público certamente mereceria uma reflexão ponderada, com a adequada análise do seu impacto regulatório.

Mostra-se fundamental, portanto, que as entidades representativas, juntamente com as empresas do setor de transportes, reavaliem a metodologia de cálculo proposta pela ANTT. A participação ativa dos agentes interessados tende a resultar na produção de normas mais aderentes, na medida em que não confeccionadas com distanciamento dos impactados pela regulação. De igual modo, não bastam as críticas e contribuições dos interessados, mas o efetivo exame e consideração por parte do agente regulador. É o que determina o art. 29 da LINDB e o que se exige da ANTT para uma melhor qualidade da sua política regulatória.

 

Artigo originalmente publicado no site Migalhas, em 24.05.2019.

TRT-23 reconhece constitucionalidade da MP sobre contribuição sindical

Independentemente de eventuais vícios apontados, o Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região reconheceu, em duas liminares, a constitucionalidade da Medida provisória 873/2019. A decisão é de 10 de abril.

Em dois mandados de segurança impetrados pela JBS, representada pelo advogado Luiz Fernando Plens de Quevedo, do escritório Giamundo Neto Advogados, são questionadas decisões das varas dos municípios de Confresa e Água Boa. As tutelas de urgência os juízos de 1ª instância determinavam o imediato desconto junto à folha salarial, pelas unidades da JBS sob pena de penhora on-line dos valores junto às contas da JBS.

As liminares afirmam que já existem ações diretas de constitucionalidade distribuídas ao Supremo Tribunal Federal, que estão com o benefício do rito abreviado. Nas decisões, o desembargador Nicanor Fávero Filho e a juíza convocada Adenir Alves da Silva Carruesco fixam a possível irreversibilidade da decisão, na medida em que, a exemplo da própria contribuição sindical, há verbas que, ao serem descontadas dos salários dos empregados, são direcionadas a entes diversos.

Em relação ao município de Água Boa, a juíza Adenir Alves da Silva Carruesco afirma que em análise preliminar, não se observa vício de inconstitucionalidade da Medida Provisória 873/2019, especialmente porque até o momento não foi declarada a sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.

“Além disso, a MP veio apenas explicitar o entendimento que já era absolutamente consolidado pela jurisprudência pátria no sentido de que, excetuando-se a contribuição de natureza tributária (atualmente extinta), o empregado não sindicalizado não pode ser atingido por cobrança de contribuição ou mensalidade sindical, independentemente de eventual autorização em assembleia geral extraordinária da categoria ou direito de oposição formalmente previsto, ou, ainda, de previsão em norma coletiva”, afirma.

Na liminar do município de Confresa, o desembargador Nicanor Fávero defende que já são quase 10 as ações distribuídas ao STF, nenhuma delas consideradas de repercussão geral.

“O que demonstra ausência da probabilidade do direito, além de sobejarem decisões em sentido contrário no âmbito do Judiciário Trabalhista e, além disso, não há nos autos da Ação Coletiva quaisquer elementos a indicar o efetivo prejuízo do Sindicato acaso não lhe fosse concedida a tutela de urgência, inexistindo, assim, risco ao resultado útil do processo”, explica.

Sobre a MP
A Medida Provisória 873 proíbe a cobrança de contribuição sindical a qualquer empregado que não tenha dado autorização expressa, individual e por escrito ao seu sindicato. A medida contraria entendimento do Tribunal Superior do Trabalho e diretrizes do Ministério Público do Trabalho.

Pelo texto da MP, são inclusos novos artigos na CLT, entre eles o 579, cuja redação é: “O requerimento de pagamento da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e voluntária do empregado que participar de determinada categoria econômica ou profissional ou de profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão”.

Clique aqui para ler a decisão sobre o município de Água Boa.
MS 0000076-96.2019.5.23.0000

Clique aqui para ler a decisão sobre o município de Confresa.
MS 0000075-14.2019.5.23.0000

Notícia de autoria de Gabriela Coelho, originalmente publicada em 15.04.2019 no CONJUR: https://www.conjur.com.br/2019-abr-15/trt-23-mp-contribuicao-sindical-constitucional

Sócios participam do 3º Simpósio Internacional de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho

AASP

Os sócios Luiz Fernando Plens de Quevedo, responsável pela área trabalhista, e Paula Esteves da Costa presidirão mesas de debate no 3º Simpósio Internacional de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, que ocorre nesta quinta-feira, dia 28 de março, na sede da AASP, em São Paulo, às 10h e às 14h:

10h – 1ª Sessão de debates.

Auditório principal

A litigiosidade nas relações de trabalho no Brasil.

Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho (Prof. da FGV. Advogado. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho)

Luciano Athayde Chaves (Prof. da UFRN. Juiz do Trabalho. Ex-presidente da Anamatra)

Antônio Rodrigues de Freitas Júnior (Prof. da USP. Procurador legislativo aposentado. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Júnior)

Presidente de mesa e relatora: Paula Esteves da Costa (Giamundo Neto Advogados)

 

14 h – 3ª Conferência (nacional).

A interpretação das decisões judiciais trabalhistas.

Estêvão Mallet (Advogado. Prof. da USP. Membro da Academia Paulista e da Academia Brasileira de Direito do Trabalho)

Presidente de mesa e relator: Luiz Fernando Plens de Quevedo (Giamundo Neto Advogados)

STJ aprova oito novas súmulas de Direito Público

O Superior Tribunal de Justiça aprovou, em sua última sessão de julgamentos de 2018,  oito novas súmulas relativas ao direito público.

As súmulas são o resumo de entendimentos reiterados e consolidados, extraídos  dos julgamentos do Tribunal, e servindo como orientação aos operadores do direito.

Confira as novas súmulas:

Súmula 622: A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.

Súmula 623: As obrigações ambientais possuem natureza propter rem, sendo admissível cobrá-las do proprietário ou possuidor atual e/ou dos anteriores, à escolha do credor.

Súmula 624: É possível cumular a indenização do dano moral com a reparação econômica da Lei 10.559/2002 (Lei da Anistia Política).

Súmula 625: O pedido administrativo de compensação ou de restituição não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário de que trata o artigo 168 do CTN nem o da execução de título judicial contra a Fazenda Pública.

Súmula 626: A incidência do IPTU sobre imóvel situado em área considerada pela lei local como urbanizável ou de expansão urbana não está condicionada à existência dos melhoramentos elencados no artigo 32, parágrafo 1º, do CTN.

Súmula 627: O contribuinte faz jus à concessão ou à manutenção da isenção do Imposto de Renda, não se lhe exigindo a demonstração da contemporaneidade dos sintomas da doença nem da recidiva da enfermidade.

Súmula 628: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

Súmula 629: Quanto ao dano ambiental, é admitida a condenação do réu à obrigação de fazer ou à de não fazer cumulada com a de indenizar.