IBDEE realiza debate sobre o papel das empresas e do Estado no combate à corrupção

No dia 11.08.2017 o Sócio Giuseppe Giamundo Neto representou o escritório no aniversário de 2 anos do IBDEE (Instituto Brasileiro de Direito e Ética Profissional) presidindo a mesa de debate com o tema “O Papel das empresas e do Estado no combate à corrupção”, ao lado do Ministro do Tribunal Superior Eleitoral Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, do Juiz de Direito Alexandre Jorge Carneiro da Cunha Filho e do Prof. Gustavo Justino de Oliveira, da USP.

Geral do evento

Geral do evento

Giuseppe Giamundo Neto

Giuseppe Giamundo Neto antes de sua apresentação

O Prof. Gustavo Justino de Oliveira na mesa com o Ministro Tarcisio Vieira de Carvalho do TSE, do Vice-Presidente do IBDEE Giuseppe Giamundo Neto e do Juiz de Direito Alexandre Jorge Carneiro da Cunha Filho

O Prof. Gustavo Justino de Oliveira em sua apresentação, na mesa com o Ministro Tarcisio Vieira de Carvalho do TSE, com o Vice-Presidente do IBDEE Giuseppe Giamundo Neto e com o Juiz de Direito Alexandre Jorge Carneiro da Cunha Filho

Medidas Provisórias

Medida Provisória nº 786 de 2017

No dia 12.07.2017, o Governo Federal encaminhou ao Congresso Nacional a MP 786, que trata da participação da União no apoio à estruturação e ao desenvolvimento de projetos de Concessões e Parcerias Público–Privadas no âmbito estadual e municipal.

A MP prevê a participação da União em fundo com limite previsto de R$ 180.000.000,00 (cento e oitenta milhões de reais) que terá como finalidade exclusiva o financiamento de serviços técnicos profissionais especializados.

 

Medida Provisória nº 752 é convertida em Lei

A Medida Provisória nº 752, que trata sobre as diretrizes gerais para a prorrogação e a relicitação dos contratos de parceria de rodovias, ferrovias e aeroportos, foi convertida na Lei nº 13.448.

A lei estabelece critérios a prorrogação antecipada com a inclusão de novos investimentos necessários, mas não previstos originalmente nos contratos de concessão.

É prevista também a possibilidade de relicitação de contratos onde haja incapacidade do concessionário em assegurar a continuidade na prestação dos serviços.

Andamentos do Programa de Parceria de Investimentos (PPI)

No âmbito do PPI, estão em desenvolvimento projetos em diversos setores de infraestrutura. Destacamos abaixo as principais ocorrências no último mês.

No dia 19.07.2017 foi publicado pela Agência Nacional de Petróleo (“ANP”) o Edital e a minuta de Contrato para a 14ª Rodada de Licitações de Blocos Exploratórios, contemplando 287 blocos em 9 bacias sedimentares (Parnaíba, Potiguar, Recôncavo, Sergipe-Alagoas, Espírito Santo, Paraná, Santos, Pelotas e Campos). Os interessados têm até o dia 04.08.2017 para o preenchimento do formulário de inscrição, entrega dos documentos de inscrição e pagamento da taxa de participação.

No dia 28.07.2017 foram assinados os contratos de concessão dos aeroportos de Fortaleza (CE), Salvador (BA), Florianópolis (SC) e Porto Alegre (RS), com as empresas Fraport AG Frankfurt Airport Services, Zurich Airport e Vinci Airport. Esses grupos realizaram o pagamento de 25% do valor da outorga somado ao ágio ofertado, totalizando R$ 1,46 bilhão. Durante o período da Concessão os investimentos totalizarão R$ 6,61 bilhões.

Entre os projetos dos outros setores destacam-se: (i) a relicitação da BR – 153, com investimentos previstos de R$ 4,3 bilhões durante 30 anos; (ii) a abertura de audiência pública referente ao lançamento das minutas do Edital e do Contrato de Concessão da Ferrogrão (29.09); e, (iii) o lançamento definitivo do edital de concessão da Ferrovia Norte-Sul (15.12).

TCU reconhece a possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos em razão de variações cambiais

por Guilherme Afonso Dourado

 

Em 05.07.2017, em atendimento à consulta formulada pelo Ministro do Turismo, o Tribunal de Contas da União decidiu, mais uma vez, sobre o tema da possibilidade do reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos em razão de variações cambiais. Assim, foram estabelecidos novos contornos para a controversa jurisprudência sobre o tema daquela Corte de Contas.

É necessário entender, antes de tudo, os pressupostos fáticos que lastreiam essa decisão. Registre-se que o entendimento foi asseverado em questão referente à contratação de serviços a serem executados no exterior. Trata-se de consulta que diz respeito à atuação de autarquia especial (Embratur), competindo-lhe “a promoção, a divulgação do turismo nacional e o fomento de programas considerados como de interesse para a indústria do turismo”. Para a realização dos seus objetivos, cabe à entidade celebrar contratos, convênios, acordos e ajustes com organizações e entidades públicas ou privadas nacionais, estrangeiras e internacionais.

Tais considerações acerca do caso, sobre o qual a decisão se afeiçoa, são mais do que suficientes para estabelecer o distinguishing entre a referida decisão paradigma e a ordinária discussão sobre o tema na jurisprudência brasileira: aquele acórdão tratou, especificamente, dos casos de contratos que tenham por objeto principal a prestação de serviços firmados em real e executados no exterior; esta discussão se refere a contratos executados no Brasil, somente que com a importação de bem ou serviço.

Feitas tais considerações, para que se registre em quais termos referido Acórdão 1.431/2017 deve ser concebido, averbe-se que a premissa fundamental da mencionada decisão é a de que “a variação da taxa cambial (para mais ou para menos) não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato”.

Essa premissa merece algumas observações. Desde logo, importa dizer que a mencionada assertiva é confrontada, depois, pela afirmação, no mesmo Acórdão, de que é necessário “fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira”. Este excerto parece sugerir, no entanto, que a questão seria muito mais de intensidade da variação – e, por conseguinte, do prejuízo – do que propriamente da necessidade da existência de outros elementos para que se configure a possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro.

No Acórdão analisado, reconheceu-se que a variação cambial inesperada, súbita e significativa poderá ser suficiente para fundamentar a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro, com a limitação de que o reequilíbrio ocorra exclusivamente em relação aos insumos humanos e materiais adquiridos na localidade de prestação dos serviços.

Tal restrição serviu para excluir itens da planilha de custos da contratada precificados, por meio de índices ou percentuais aplicados sobre outros itens de serviços (vide taxa de administração), que incidam sobre os insumos executados no exterior, tendo em vista as decorrentes repercussões financeiras que adviriam, se incluídos tais itens.

Como resultado do entendimento de que a variação do câmbio –por si só – não seria suficiente para ensejar uma recomposição contratual, é que foram previstos alguns requisitos para esse reconhecimento de compensação do desequilíbrio na avença, abaixo destacados:

  • Constituir-se em um fato imprevisível, ou seja, não possível de previsão pelo gestor médio quando da vinculação contratual (teoria da imprevisão);
  • Ocorrer de forma súbita, de forma a ocasionar um rompimento abrupto na equação econômico-financeira. A variação cambial havida deve fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante (Acórdãos 3.282/2011 e 2.387/2010, ambos do Plenário); e
  • Acarretar um considerável desequilíbrio no contrato. Nesse sentido, cabe ressaltar que não basta que o contrato se torne oneroso, a elevação nos custos deve retardar ou impedir a execução do ajustado, como prevê art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993.

Sobre o primeiro item, surge a dificuldade de definir de que se trata o “gestor médio”, para que haja a aferição do que não lhe é possível prever. Essa zona cinzenta, não definida pelo órgão julgador, importa em desmesurada insegurança para o particular contratado, que não sabe em qual amplitude seu direito será resguardado.

De mais a mais, o segundo item também não estabelece balizas muito claras do que vem a ser variação cambial que fuja à normalidade. Sabe-se que a maxidesvalorização do real frente ao dólar, ocorrida na década de 90 do século passado, foi inegavelmente um momento de anormalidade na variação cambial, o que já confere uma referência sobre o assunto.

De igual modo, o excerto, abaixo, é relevante nesse tema, não apenas para o contexto em que a decisão foi concebida, bem como para as demais situações (de importação de insumos) nas quais se põe a discussão sobre a viabilidade do equilíbrio econômico financeiro decorrente de variação cambial, com a devida delimitação temporal feita no julgado:

Apenas para exemplificar a grande variação do dólar nos últimos anos, observa-se que em 2/2/2015 a moeda estrangeira estava cotada a R$ 2,71. Aproximadamente oito meses depois, em 23/9/2015, o dólar chegou a R$ 4,14. Foi a primeira vez, em dez anos, que a moeda havia rompido a barreira dos R$ 3,00. Um ano depois, em 2/2/2016, o dólar estava cotado a R$ 3,95. Uma elevação de aproximadamente 45,75% (dados constantes do site http://economia.uol.com.br/cotacoes/cambio/dolar-comercial-estados-unidos). Um aumento desse patamar não pode ser considerado uma álea meramente ordinária (grifou-se).

Assim, o TCU afirmou, muito embora a título exemplificativo, que tal variação cambial – no intervalo mencionado – ocorreu de forma não previsível, sendo assim extraordinária. Tal constatação não faz concluir, no entanto, que todos os contratos compreendidos no período devem merecer a recomposição contratual decorrente da variação cambial. Mas já se tem o atendimento a um requisito exigido.

Doutro bordo, a referência à construção jurisprudencial do TCU no segundo item, consubstanciada nos referidos Acórdãos 3.282/2011 e 2.387/2010, quer significar o entendimento de que: (i) “não se aplica a teoria da imprevisão e a possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado” (Acórdão 3.282/2011); e (ii) “a mera variação cambial, em regime de câmbio flutuante, não configura causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos” (Acórdão 2.387/2010).

É oportuno dizer apenas que, relativo ao Acórdão 3.282/2011, no edital de licitação internacional da Petrobrás, assim como – por decorrência – no contrato, havia expressa vedação às revisões de preços em função de variações cambiais. Isso já estabelece uma distinção fático-jurídica entre o Acórdão adotado como referência e o quadro analisado. De igual modo, em julgado ainda mais recente sobre o tema, afirmou-se a impossibilidade de que as variações cambiais pudessem ensejar o reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro no Acórdão 1.568/2015, mas a pretensão era de se conceder o reequilíbrio da proposta vencedora da licitação, antes mesmo da celebração contratual, havendo um vício na hipótese, o que também afasta tal precedente da análise perseguida.

Em outro sentido, apenas para se demonstrar que a jurisprudência do TCU não se desenvolve unidirecionalmente, destaque-se que, nos autos do TC 007.615/2015-9, o Tribunal de Contas decidiu que não há óbice à “concessão de reequilíbrio econômico-financeiro visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993, desde que estejam presentes a imprevisibilidade ou a previsibilidade de efeitos incalculáveis”, bem como que ocorra “o impacto acentuado na relação contratual (teoria da imprevisão) e que haja análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos relevantes que possam impactar o valor do contrato”.

Sobre o último item, entendido como requisito para a configuração da recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais, ressalte-se apenas a exigência de que a referida variação venha a “retardar ou impedir a execução do ajustado”, o que dificulta – tanto mais – o preenchimento da moldura criada pelo TCU para que se faça jus ao equilíbrio reequilíbrio econômico-financeiro.

Conclui-se ressaltando que – muito embora não seja uma decisão que se refira precisamente sobre os contratos nos quais ocorram a internalização de bem ou serviço, situação mais recorrente na prática administrativa pátria – o Acórdão 1.431/2017 contribui minimamente na construção jurisprudencial do TCU sobre o tema da possibilidade do reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos em razão de variações cambiais, na busca de parâmetros seguros acerca do seu cabimento e para que não se esteja sempre condicionado ao entendimento individual de quem julga. O tema ainda é obscuro a qualquer cidadão que pretenda previsibilidade na matéria.

 

O Decreto nº 9.048/2017 e as modificações na regulamentação do setor portuário

O Decreto nº 9.048, há algum tempo esperado pelas empresas que atuam no setor, foi publicado no início do mês de maio, trazendo relevantes alterações em relação à regulamentação anterior de regência da exploração de portos organizados e instalações portuárias.

Certamente, a modificação mais esperada era aquela que dizia respeito ao prazo de exploração admitido. A alteração realizada, embora tenha permitido um cenário de maior segurança jurídica, manteve a dúvida quanto aos prazos aplicáveis aos contratos celebrados antes da edição da Lei nº 8.630/1993.

Com a promulgação do novo regulamento, os contratos de concessão e arrendamento terão prazo determinado de até trinta e cinco anos, podendo ser prorrogados sucessivas vezes até o limite máximo de setenta anos (considerando o prazo original e respectivas prorrogações). Essa prorrogação fica a critério do poder concedente, mas estará fundamentada na demonstração de vantagens da extensão do prazo em comparação à realização de um novo certame, sendo o período definido de acordo com o tempo necessário para a amortização de investimentos e remuneração adequada do concessionário.

Além disso, foram impostos como requisitos para a prorrogação a necessidade de manutenção das condições iniciais de habilitação, qualificação e regularidade, a adimplência junto à administração do porto e à ANTAQ e a compatibilidade com as diretrizes e o planejamento de uso e ocupação da área, conforme estabelecido no plano de desenvolvimento e zoneamento do porto.

O interesse pela prorrogação deve ser manifestado com antecedência mínima de sessenta dias em relação ao término da vigência inicial. Porém, é admitida a prorrogação antecipada aos contratos firmados sob a vigência da Lei nº 8.630/1993, desde que sejam observados os requisitos genéricos acima expostos e haja o comprometimento com a realização de investimentos novos e imediatos, não amortizáveis durante a vigência original do contrato, conforme plano de investimento aprovado pelo poder concedente.

Foram traçadas, ainda, algumas diretrizes pontuais sobre o plano geral de outorgas do setor portuário, que terá caráter orientativo, visando subsidiar decisões relacionadas às outorgas, contendo, também, informações relativas aos portos e instalações portuárias brasileiros e orientações quanto aos requisitos e procedimentos a serem adotados para novas outorgas, conforme as características necessárias a cada modalidade.

Os estudos prévios de viabilidade passam a considerar o uso racional da infraestrutura de acesso aquaviário e terrestre, além das características de cada empreendimento. A realização desses estudos na forma simplificada, que já era permitida, passa a ser admitida também para as hipóteses em que o contrato de exploração seja de menor valor e prazo, assim considerados aqueles que não ultrapassem o limite de cem vezes do montante contido no artigo 23, I, “c”, da Lei nº 8.666/1993 ou tenham vigência de, no máximo, dez anos.

Em relação à licitação para a exploração destas estruturas, foram revogados alguns dispositivos que tratavam dos critérios de julgamento das propostas, em complemento às alterações que já haviam sido iniciadas em 2015. Atualmente, podem ser usados como critérios, de forma isolada ou combinada, a maior capacidade de movimentação, a menor tarifa, o menor tempo de movimentação de carga, a menor contraprestação do poder concedente, a melhor proposta técnica e o maior valor de outorga.

Vejam-se, ainda, alguns outros aspectos alterados pela nova regulamentação:

  • O poder concedente passa a ser exercido pelo Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil.
  • A aprovação da transferência de titularidade de contratos de concessão, arrendamento ou autorização será de competência do poder concedente, enquanto a aprovação de alteração de controle societário será exercida pela ANTAQ.
  • Fixou-se o prazo mínimo de cem dias para a apresentação de propostas na licitação, salvo para os casos em que for necessária a realização de EVTA, em que o prazo mínimo será de quarenta e cinco dias.
  • A audiência pública prévia ao certame passa a ser obrigatória nos casos de contratos que superem cem vezes o limite do artigo 23, I, “c”, da Lei nº 8.666/1993.
  • Será possível a expansão da área já explorada, desde que comprovados os ganhos de eficiência à operação portuária ou a inviabilidade técnica, operacional ou econômica de realização de licitação de um novo arrendamento portuário naquele espaço.
  • Também será possível a substituição de áreas dentro do mesmo porto, comprovados os ganhos operacionais à atividade portuária ou o empecilho superveniente ao uso daquele espaço, além de ser a medida voltada à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
  • O início da operação portuária deverá ocorrer em cinco anos, contados da data de celebração do contrato, e não mais em três anos, como se previa. Esse prazo ainda poderá ser prorrogado a critério do poder concedente.
  • Serão admitidos novos investimentos não previstos originalmente no contrato, desde que haja comunicação prévia à ANTAQ, no caso de instalações portuárias autorizadas; e, aprovação do poder concedente, tratando-se de concessões e dos arrendamentos.
  • No caso de arrendamentos portuários, será permitida a realização de investimentos fora da área arrendada, na infraestrutura comum do porto organizado, desde que haja anuência da administração do porto e autorização do poder concedente.

A nova regulamentação, a par de não ter sido ainda testada na prática, traz aspectos positivos, sobretudo em relação a criação de um cenário de maior estabilidade jurídica para a realização de investimentos, que possivelmente autorizará a expansão do setor, melhorando, por conseguinte, o crescimento econômico nacional.