Breves comentários sobre a Portaria nº 349/18, do Ministério do Trabalho

Poucos dias após entrar em vigência, a Lei 13.467/2017, chamada Reforma Trabalhista, foi complementada pelo Poder Executivo com a publicação, em 14.11.2017, da MP 808/2017, com alteração e inserção de alguns pontos. Alterou-se, por exemplo, a anterior liberação quanto à periodicidade no pagamento dos prêmios sem correspondente repercussão remuneratória, o que, por meio da MP, somente perderia a natureza salarial caso pago semestralmente. Complementou, por sua vez, o contrato de trabalho intermitente, explicitando-se diversas hipóteses não previstas na Lei 13.467/2017.

Ocorre que em 23.04.2018, vencido o período de vigência, a MP perdeu a validade e seu texto foi excluído do ordenamento jurídico. Assim, mantendo-se os exemplos acima, o pagamento mensal dos prêmios não repercutirá, só por isso, na sua natureza salarial. O contrato intermitente voltou ao ambiente de dúvidas e incompletude.

No fim do mês de maio o Poder Executivo voltou a editar norma por meio da qual repetiu, em parte, o texto da agora vencida MP 808/2017. Contudo, o fez por meio de norma administrativa. Trata-se da Portaria n° 349, publicada em 23 de maio de 2018 pelo Ministério do Trabalho, cujo escopo declarado é: “Estabelece regras voltadas à execução da Lei n° 13.467/2017, de 13 de julho de 2017, no âmbito das competências normativas do Ministério do Trabalho”.

Referida Portaria, ao contrário da MP, não detém a força de Lei. Não ocupa, assim, o vácuo legal deixado pela MP 808/2017 quando vigente. Ou seja, enquanto previstas na MP, as normas eram de aplicação obrigatória. Agora, como Portaria Ministerial, as regras prestam-se a orientar o próprio Ministério do Trabalho no âmbito da sua atuação, especificamente para as inspeções realizadas pela Fiscalização do Ministério do Trabalho.

Ainda assim, trata-se de texto que deverá ser conhecido e consultado sempre que algum dos temas ali abordados seja objeto de dúvida no trato das questões trabalhistas dentro da empresa. Mesmo sem força de Lei, é fonte para interpretação da nova Lei Trabalhista e será aplicada pela Fiscalização do Trabalho nas suas inspeções.

São os temas da Portaria 349, 23.05.2018 do MTE:

Trabalhador Autônomo – Esclarece que o fato de trabalhar para apenas um tomador de serviços, mesmo exclusivo, não repercute na natureza empregatícia do vínculo. Ainda assim, diz, textualmente, que “Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo de emprego”. Aponta que as profissões regulamentadas são aquelas típicas para o desenvolvimento do trabalho autônomo, citando nominalmente as profissões de motorista; representante comercial e corretores de imóveis.

Contrato de Trabalho Intermitente – Define a possibilidade da remuneração mensal e esclarece, em detalhes, como se processa o cálculo da média remuneratória e ratifica como sendo do empregador a obrigação pelo recolhimento do imposto de renda e das contribuições previdenciárias. Inova, contudo, ao prever situação na qual poderá ocorrer a descaracterização do contrato de trabalho intermitente, decorrente do simples pagamento ao trabalhador pelo tempo à disposição no período de inatividade, o que, certamente, repercutirá em aprofundadas discussões nos Tribunais.

Gorjeta – Prevê a necessidade da média das gorjetas recebidas no mês ser anotada na CTPS do empregado.

Comissão de Representação dos Trabalhadores – Ratifica o que a Constituição já diz, no sentido de que a Comissão não substitui o Sindicato na negociação de Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho.

A nova Portaria do tem certamente será motivo de divergentes decisões nos Tribunais, seja do ponto de vista da interpretação da Reforma Trabalhista, seja no ponto de vista da possibilidade do Executivo, por meio do Ministério do Trabalho fazer as vezes de Legislador.

É fato que a Portaria não contraria a Lei vigente, mas ainda assim prevê situações que não estão ali definidas em Lei, extrapolando o legislado, de onde conflitos de aplicação da norma poderão surgir, o que torna sua análise e conhecimento de suma importância aos operadores do Direito do Trabalho.

Reforma Trabalhista e o caráter compulsório da contribuição sindical

A Reforma Trabalhista promoveu mais de 100 alterações na CLT. Contudo, nenhuma das alterações trouxe mais repercussão do que a alteração do caráter compulsório da contribuição sindical.

Apesar de não repercutir no dia a dia do trabalhador, cujo reflexo somente era percebido pelo desconto de um dia de salário no mês de março de cada ano, a alteração dos artigos 545, 578, 579, 582, 583, 587 e 602 da CLT tem movimentado os Tribunais Trabalhistas como poucas vezes se viu.

Arguindo-se a inconstitucionalidade da Reforma Trabalhista nesse aspecto, grande número de ações, todas com pedidos de tutela de urgência, expôs a multiplicidade de entendimentos possíveis nos Tribunais, mesmo que a centralidade da discussão seja uma só: a exigência de Lei Complementar para alterar a compulsoriedade da contribuição sindical ou a possibilidade de fazê-lo por meio de Lei Ordinária.

Ainda que pontualmente, a Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, na cautela do Ministro Lélio Bentes, tem suspendido todas as decisões que determinaram, ainda em cognição precária, o desconto e recolhimento da contribuição sindical aos cofres dos Sindicatos.

Já são mais de 20 as Ações Diretas de Inconstitucionalidade distribuídas no STF a questionar a constitucionalidade da Reforma Trabalhista nesse aspecto. Algumas com pedido cautelar de declaração da inconstitucionalidade da Lei.

Em 30.05.2018 o Ministro Edson Fachin, Relator das ADINs que buscam no controle concentrado de constitucionalidade a declaração da inconstitucionalidade da alteração promovida pela Reforma Trabalhista na antes obrigatória contribuição sindical deixou claro seu posicionamento quanto ao tema, ao dizer que: “por razões lógicas e sistemáticas, que, relativamente ao fumus boni juris, há fundamento relevante para a concessão da medida cautelar.”

Ainda que convencido da inconstitucionalidade do pagamento facultativo da contribuição sindical, o Ministro Edson Fachin, mesmo ao não afastar categoricamente a possibilidade da declaração cautelar da inconstitucionalidade de norma legal em juízo monocrático, entendeu por deixar que a questão seja logo resolvida por todo o plenário do STF, sobretudo quando se incluiu o julgamento das ADINs para a sessão designada para o próximo dia 28.06.2018.

Apesar do declarado posicionamento contrário à alteração legislativa da forma como promovida por meio da Reforma Trabalhista, ainda faltam outros 10 votos para que a questão seja, em definitivo, declarada. Seja pela declaração da constitucionalidade, seja pelo retorno do caráter compulsório da contribuição sindical, urge seja logo estabelecida a questão, pelo bem da segurança jurídica.

Desembargador do TRT-18 libera JBS de reter contribuição sindical de empregados

O desembargador Gentil Pio de Oliveira, do TRT da 18ª Região (Goiás), liberou a JBS de reter a contribuição sindical de seus funcionários. Para ele, o desconto no contracheque dos empregados e recolhimento da contribuição sindical, tornado facultativo pela reforma trabalhista, acarreta dano de difícil reparação.

Na primeira instância, o juiz da 18ª Vara do Trabalho de Itumbiara havia determinado o recolhimento a uma conta do juízo. De acordo com o magistrado, o fim do recolhimento obrigatório é inconstitucional, mas, enquanto o mérito da questão não for resolvida, o dinheiro tem de ser separado.

Ao conceder o mandado de segurança, o desembargador Pio de Oliveira considerou que a reforma trabalhista alterou a CLT e, com isso, passou a ser exigida autorização prévia e expressa dos empregados para que seja feito o desconto da contribuição sindical pela empresa. Com essa modificação, a contribuição, que antes era obrigatória, passou a ser facultativa. A JBS é defendida no caso pelo advogado Luiz Fernando Plens de Quevedo, sócio do Giamundo Neto Advogados

O desembargador argumenta que “não existe plausibilidade do direito invocado pelo Sindicato/Litisconsorte na ação originária, uma vez que a lei que alterou o artigo 582 da CLT encontra-se em vigor”.

A decisão se apoia na Constituição Federal que, em seu artigo 97, prevê que “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

Logo, com fundamento no inciso III do artigo 7º da Lei 12.016/09, defiro a liminar pleiteada para suspender os efeitos da decisão proferida uma vez que não estão preenchidos os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência na ação originária“, conclui o magistrado.

Clique aqui para ler a decisão judicial.

Matéria de autoria de Fernanda Valente, originalmente publicada em 27.04.2018 no CONJUR: https://www.conjur.com.br/2018-abr-27/desembargador-libera-jbs-reter-contribuicao-sindical

 

Novos rumos do Ministério do Trabalho no enfrentamento do Trabalho Escravo

por Luiz Fernando Plens de Quevedo

Nos estertores do ano de 2017, o Ministério do Trabalho revogou a Portaria n° 1.129, de 13.10.2017, que redefinia os critérios para a caracterização da exploração do trabalho em condições análogas às de escravo. A nova Portaria, n° 1.293, foi um dos últimos atos do Ministro Ronaldo Nogueira, publicada na mesma data em que se publicou a ratificação o seu pedido de exoneração no Diário Oficial de 29.12.2017.

A nova norma da números finais ao embate estabelecido entre o Governo e setores da sociedade, o que desembocou, em 24.10.2017, na suspensão dos efeitos da Portaria agora revogada quando essa sequer ostentava 10 dias de vigência, por meio de decisão monocrática de lavra da Ministra Rosa Weber, em resposta a ação promovida pelo Partido Rede Sustentabilidade.

Pelo novo texto, a caracterização do trabalho em condições análogas às de escravo não mais demanda que o Auditor Fiscal do Trabalho apresente boletim de ocorrência junto ao seu relatório, tampouco é necessário que seja constatada a submissão do trabalhador a trabalho exigido sob ameaça de punição, com uso de coação, mesmo que realizado de maneira involuntária.

Em apertada síntese, todos aqueles critérios utilizados na portaria anterior para a caracterização do trabalho escravo, tais quais, trabalho forçado, jornada exaustiva, condição degradante de trabalho, restrição de locomoção em razão de dívida contraída com o empregador, retenção no local de trabalho, retenção de documentos ou objetos pessoais, agora bastam isoladamente, e não mais se mantém as caracterizações objetivas do que seria o trabalho forçado, a jornada exaustiva e a condição degradante de trabalho.

Nos termos da nova regulamentação do Ministério do Trabalho para a caracterização do trabalho em condições análogas às de escravo, a liberdade de ir e vir e o próprio consentimento do trabalhador em se submeter àquelas condições de trabalho não mais são critérios para se afastar a caracterização do ilícito.

A edição da Lista Suja do Trabalho Escravo, que tanto embaraço causa ao exercício das atividades das empresas investigadas pela prática do ilícito, uma vez que transações comerciais, contratos comerciais e inclusive operações financeiras são, por vezes, canceladas ou antecipadas em seu vencimento, decorrência da presença do nome da pessoa física ou jurídica na referida lista, volta a ter sua edição à competência do corpo de técnicos da fiscalização do Ministério do Trabalho, extinguindo-se a competência privativa que a Portaria anterior, 1.129, outorgara ao próprio Ministro do Trabalho.

Especulava-se que, dos atuais 709 processos para responsabilização decorrentes da submissão de trabalhadores ao trabalho em condições de escravo, aproximadamente 637 desses processos seriam extintos pelos termos da Portaria 1.129. Agora, com a edição da Portaria 1.293, mutatis mutandis, tudo volta a ser como era antes, ou a bem verdade, como jamais deixou de ser, uma vez que a Portaria revogada em 29.12.2017, vigeu por apenas 8 dias e logosuspensa pelo STF.

Renovou-se, de fato, o interesse de todos no assunto, bem como os movimentos do Ministério do Trabalho por avançar na busca da punição daqueles que incorrem no ilícito. Deve-se avançar e verdadeiramente surgir, agora, o interesse de toda a sociedade em conhecer e saber que de todo o bem que a fiscalização busca, sempre há abusos e excessos, principalmente na responsabilização daqueles que, muitas vezes, não detinham ciência de que eventual mal feito ocorria na cadeia produtiva inserida no seu negócio. Deve-se, sempre, saber-se separar o joio do trigo.

Decisão do STF suspende o andamento das Reclamações Trabalhistas de caminhoneiros

por Luiz Fernando Plens de Quevedo

Há tempos a Lei 11.442/2007 é objeto de discussão nos Tribunais Trabalhistas, decorrência das limitações impostas pela Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho – TST, quanto à terceirização da atividade fim e a regulamentação do transporte rodoviário de cargas por conta de terceiros sem a caracterização do vínculo de emprego, por meio dos Transportadores Autônomos de Carga – TAC e, das Empresas de Transporte Rodoviários de Cargas – ETC. Alheio à previsão legal, os Tribunais Trabalhistas, por vezes divididos, muitas vezes unânimes, faziam ouvidos moucos à Lei e aplicavam, indistintamente, a Súmula 331 do TST, para descaracterizar a contratação nos termos da Lei 11.442/2007 e, tratando os tipos contratuais previstos na norma como se terceirização fossem, declarar o vínculo de emprego em razão da terceirização da atividade fim.

Ocorre que a Lei 11.442/2007 socorre, preferencialmente, as Transportadoras, seja para o exercício e organização da sua atividade regular, seja para dar maior dinamismo e fluidez nas hipóteses em que um maior número de movimentação de carga seja exigido. A ausência da relação de emprego entre as partes celebrantes dos contratos previstos na Lei é expressa – “as relações decorrentes do contrato de transporte de cargas de que trata o art. 4º desta Lei são sempre de natureza comercial, não ensejando, em nenhuma hipótese, a caracterização de vínculo de emprego.”

Ainda assim, os Tribunais Trabalho aplicam a Súmula 331, TST, em objetivo detrimento da Lei 11.442/2007. Há Tribunais Regionais, inclusive, nos quais o desprestígio à Lei 11.442/2007 é unânime. No TST a matéria é controvertida.

Agora, após 10 anos de vigência da Lei de transporte rodoviário de cargas por conta de terceiros e mediante remuneração, a Confederação Nacional do Transporte manejou Ação Declaratória de Constitucionalidade ao Supremo Tribunal Federal – STF, a questionar a efetiva constitucionalidade da Lei 11.442/2007, especificamente quando prevê a ausência do vínculo de emprego e a validade dos contratos.

A ação foi distribuída ao Ministro Roberto Barroso que, em decisão de caráter cautelar proferida no dia 19.12.2017, publicada em 27.12.2017, determinou a suspensão imediata de todos os processos que envolvam a aplicação dos artigos 1º, caput, artigo 2º, parágrafos 1º e 2º, artigo 4º, parágrafos 1º e 2º e artigo 5º, caput, da Lei 11.442/2007, até que a Ação Declaratória de Constitucionalidade seja julgada, determinando-se rápida inclusão do processo em pauta ao Plenário do STF, para ratificação da cautelar e posterior julgamento do mérito.

Dessa forma, todas as ações nas quais se questiona a aplicação da Lei 11.442/2007, aquelas nas quais são revisitados os contratos celebrados com Transportadores Autônomos de Carga – TAC – ou das Empresas de Transporte Rodoviários de Cargas- ETC, especificamente quando os contratos são questionados quanto à sua validade em alternativa ao vínculo de emprego, devem ter a tramitação suspensa, até que a matéria seja decidida pelo STF. São ações que, em regra, tramitam perante a Justiça do Trabalho.

O tema em discussão é importantíssimo e não se resolve quando a Reforma Trabalhista previu de forma expressa a possibilidade de se terceirizar a atividade fim. Trata-se de tema que, julgado, apresentará a visão do STF sobre temas correlatos, como a própria prevalência da Lei perante as Súmulas, o que não se deveria discutir, mas é realidade nos Tribunais Trabalhistas.