Artigo: Regime jurídico das concessões e PPPs: o que muda com a nova lei de licitações?

por Davi Madalon Fraga

A chamada Nova Lei de Licitações (Lei Federal 14.133/2021) substitui e consolida muitas das normas que regem as contratações públicas, inclusive aquelas constantes da Lei Federal 8.666/1993, da Lei do Pregão, do RDC, entre diversas outras, afetando, diretamente, o regime jurídico das contratações públicas que se deem sob o formato de um contrato administrativo tradicional.

Contudo, sabe-se, a escassez de recursos para promoção dessa espécie de contratação, entre outros motivos de ordem pragmática, tem conduzido a Administração Pública – em especial a Federal – a optar por contratos na modalidade de concessão ou de parcerias público-privadas (“PPPs”). De fato, segundo dados do Ministério da Infraestrutura, entre os anos de 2021 e 2022, estimam-se investimentos da de mais de 200 bilhões de reais em projetos nesse formato1.

Essa prevalência de modelos mais modernos de contratação enquanto substitutos daquele contrato administrativo clássico impulsiona o questionamento: especificamente quanto ao regime jurídico das concessões e das PPPs, a nova lei impõe alguma alteração?

Afinal, como se sabe, essas espécies contratuais, a despeito da aplicação subsidiária da agora antiga Lei de Licitações, são dotadas de regime jurídico próprio – regidas, respectivamente, pelas Leis Federais 8.987/1995 e 11.079/2004 – e, dessa feita, estão sujeitas a regramento específico.

Muito embora não se pretenda, nestas linhas, esgotar o tema ou apresentar soluções para as situações controversas que eventualmente venham a ser indicadas, é possível apresentar algumas conclusões iniciais. Afinal, como se sabe, a aplicação da Nova Lei de Licitações ainda é embrionária, bem como seu enfrentamento pelo judiciário e órgãos de controle, de modo que ainda há muito a ser construído no campo doutrinário e jurisprudencial até que se tenham estabelecidos os impactos dessa legislação nos contratos administrativos de concessão e PPP.

De pronto, impõe-se o registro: a nova Lei de Licitações não altera diretamente o conteúdo das Leis Federais 8.987/1995 e 11.079/2004. Contudo, as concessões de direito real de uso foram objeto de regulamentação específica pela Nova Lei, na forma do art. 2º, inciso I, segundo o qual, “[e]sta Lei se aplica [à] alienação e concessão de direito real de uso de bens”.

Para além disso, todas as modificações trazidas para os procedimentos licitatórios, também se aplicarão a todas as modalidades de concessão e PPP. A esse respeito, citem-se – apenas para exemplificar, já que não é esse o tema principal deste artigo – a possibilidade de uso da modalidade licitatória de diálogo competitivo (art. 6º, XLII, art. 28, V), um mecanismo até então estranho às contratações públicas no Brasil; a unificação da fase recursal, que agora se dá ao final da habilitação (art. 165, §1º, I); e o prazo para interposição de recursos, que foi reduzido de cinco para três dias úteis (art. 165, I).

Mas, em se tratando da aplicação subsidiária da Lei Geral aos regimes de concessão e PPP, algo muda?

Como se sabe, a antiga Lei Federal 8.666/1993 (art. 124) é expressa ao indicar sua aplicação subsidiária e supletiva a aquelas espécies de contratação em que não houvesse conflito com a legislação específica. A nova Lei repete esse comando em seu art. 186, segundo o qual “[a]plicam-se as disposições desta Lei subsidiariamente à Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, à Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004”.

Disso se extrai que toda alteração ao regime jurídico dos contratos administrativos que não confronte as disposições da Lei de concessões e da Lei de PPP também se refletirá nessas modalidades de contratação. Algumas alterações da nova legislação podem ser destacadas.

Uma delas consiste na remuneração variável, especificamente para a fase de execução de obras do empreendimento, em que a Administração remunere diretamente o particular para tanto. Conforme art. 144 da Nova Lei, na contratação de obras, fornecimentos e serviços de engenharia poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato.

Nessa hipótese, o pagamento poderá ser ajustado em base percentual sobre o valor economizado em determinada despesa, quando o objeto do contrato visar à implantação de processo de racionalização, hipótese em que as despesas correrão à conta dos mesmos créditos orçamentários, na forma de regulamentação específica.

Outra inovação está na possibilidade de se estabelecer mais de um índice de reajustamento anual, sendo ele específico ou setorial, conforme art. 92, §3º. Esse permissivo legal é especialmente interessante aos contratos de concessão de serviços públicos precedidos de obras públicas, uma vez que, do ponto de vista de mercado em um caso específico, é razoável supor índices ou fórmulas diferentes para reajuste da tarifa paga pelo usuário ou da outorga paga pelo concessionário e dos preços para execução de obras, por exemplo.

Também se vislumbra a possibilidade de adoção subsidiária da nova Lei aos contratos de concessão e PPP que envolvam obras públicas no que diz respeito à regulamentação do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos. A legislação atualizada traz (art. 124, §2º), como fator típico a ensejar a repactuação para recomposição da equação econômico-financeira contratual, a execução de obras que tenha sido obstada por atrasos na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias à esfera de responsabilidade e controle do contratado.

Por fim, outro destaque positivo da nova Lei no que diz respeito aos contratos e que se aplicará igualmente àqueles de concessão, é a norma contida do parágrafo único do art. 123, que estipula prazo máximo de um mês para que a Administração responda às solicitações formuladas pelo contratado. Muito embora não haja consequência para o descumprimento desse prazo, trata-se de um primeiro passo importante na tentativa de afastar as hipóteses de silêncio administrativo às quais os particulares contratados pelo Poder Público usualmente são sujeitados.

 

Artigo originalmente publicado na Coluna Licitações e Contratos, no Portal da Infra, em 23.07.2021.

Artigo: As regras da nova Lei de Licitações para a participação de consórcios em certames públicos

por Fernanda Leoni

A possibilidade de participação de empresas em consórcio em licitações públicas certamente é um instrumento de fundamental relevância para permitir a melhor conjugação de esforços em torno de um objetivo comum, na medida em que permite a ampliação da competitividade e, em alguns casos, até mesmo o atendimento mais preciso do interesse público.

No regramento trazido pela Lei Federal nº 14.133/2021, as normas para a participação de empresas em consórcio estão reunidas, em sua maioria, no artigo 15 da lei que, apesar de reproduzir muitas das disposições da Lei Federal nº 8.666/1993, também apresenta algumas inovações quanto ao tema, que conferem maior segurança jurídica à Administração Pública e aos particulares interessados em com ela contratar.

O primeiro aspecto de destaque diz respeito ao fato de que, diversamente da redação do caput do artigo 33, da Lei nº 8.666/1993; a norma atual permite a participação de consórcios de forma ampla, impondo que eventual vedação seja adequadamente justificada pelo ente contratante.

Com efeito, de acordo com o artigo 18, inciso IX da norma, todas as regras de participação de empresas em consórcio deverão estar devidamente justificadas na motivação circunstanciada das condições do edital, elaborada em fase preparatória do processo licitatório.

Os incisos do artigo 15, que disciplinam as regras gerais de participação de consórcios, mantêm algumas disposições do regramento anterior, a exemplo da obrigatoriedade de apresentação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, o impedimento de participação da mesma empresa em mais de um consórcio ou isoladamente, e a responsabilidade solidária dos consorciados (artigo 15, incisos I, IV e V, respectivamente).

Por outro lado, são modificadas as condições de liderança, que passam a ser estritamente definidas entre os consorciados, sem a obrigatoriedade de que nos consórcios entre empresas nacionais e estrangeiras, a liderança seja exercida pela empresa brasileira (artigo 15, inciso II) — o que já era objeto de críticas fundadas por parte da doutrina1.

Mantem-se o regramento quanto à conjugação das capacidades dos consorciados, admitindo-se, para a habilitação técnica, o somatório de quantitativos de cada consorciado, e para a habilitação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado.

Especialmente com relação à habilitação técnica, o artigo 67, §10 da Lei nº 14.133/2021 traz regramento próprio sobre o aproveitamento de atestados em que não haja informação precisa sobre as atividades desempenhadas por cada consorciado individualmente, empregando o critério doutrinário que distingue os consórcios homogêneos e heterogêneos2, embora sem trazer qualquer conceito legal sobre os termos empregados.

Segundo o dispositivo, nos consórcios homogêneos — compreendidos como aqueles compostos por empresas de objeto similar — as experiências serão divididas de acordo com o percentual de participação da sociedade no consórcio, com exceção das contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas as experiências atestadas serão igualmente atribuídas para cada uma das empresas consorciadas.

Já nos consórcios heterogêneos — compostos por empresas de objetos sociais diversos —, as experiências serão alocadas de acordo com a especialização da consorciada, inclusive nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.

A possibilidade de imposição de acréscimo percentual de valores, nos termos do artigo 15, §1º, passa a variar entre 10% e 30% dos montantes aplicáveis aos licitantes individuais, podendo se deixar de aplicar esses percentuais, mediante justificativa do Poder Público; mantida a inaplicabilidade dessa regra aos consórcios formados integralmente por microempresas e empresas de pequeno porte (artigo 15, §2º).

Permanece, igualmente, a obrigatoriedade de que o consórcio declarado vencedor do certame promova a sua regular constituição e registro antes da celebração do contrato, em conformidade com as regras estabelecidas no compromisso firmado entre consorciados e apresentado juntamente com os documentos de habilitação (artigo 15, §3º).

O §4º do artigo 15 da nova lei traz a possibilidade de que a Administração licitante limite o número de empresas em um consórcio, desde que o faça mediante justificativa técnica aprovada pela autoridade competente. Tal disposição abarca a orientação que já era aplicada pelos órgãos de controle.

Por fim, uma última disposição relevante é trazida pelo §5º do mesmo dispositivo, completando lacuna da legislação anterior sobre o tema a permitir a substituição de consorciado, desde que expressamente autorizada pelo contratante. Para que essa substituição seja autorizada é indispensável que a empresa a ingressar no consórcio comprove, no mínimo, os mesmos quantitativos de habilitação técnica e os mesmos valores de habilitação econômico-financeira demonstrados pela empresa substituída.

 

1 Para Marçal Justen Filho, a regra seria inconstitucional por violar a liberdade de iniciativa (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 663). Já Hely Lopes Meirelles sustenta que o dispositivo teria sido derrogado quando da modificação trazida pela Emenda Constitucional nº 06/1995, que suprimiu a distinção entre empresas brasileiras e de capital nacional, antes contida no artigo 171, da Constituição Federal (MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 85). 2 Cf.: “Em alguns casos, os consórcios reúnem empresas de objeto similar, que se associam para conjugação de recursos ou experiências equivalentes — homogêneas. Já em outras hipóteses, cada empresa atua em determinado segmento de atividade e o consorciamento objetiva propiciar a união de qualificações distintas e inconfundíveis — heterogêneas” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 659-660)

Artigo originalmente publicado na Coluna Licitações e Contratos, no Portal da Infra, em 25.06.2021.

Artigo: Os princípios na Nova Lei de Licitações

por Daniel Stein

Sistema é o mote para sintetizar o que representa a Lei 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações (“NLL”), na medida em que busca consolidar as normas de licitação de leis distintas como as agora revogadas Lei do Pregão, do RDC e da Lei 8.666/1993. No âmbito de um sistema, os princípios adquirem especial relevância, pois são as regras estruturais que conferem coesão na relação entre as normas no seu interior*.

Os princípios desta forma atuam como premissas do raciocínio jurídico na aplicação concreta da lei e, no caso da NLL, foram enumerados em seu art. 5º:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

A primeira leitura indica um traço evidente de reunião de princípios que estavam esparsos pela antiga lei de licitações com os princípios constitucionais da administração pública e de outras disposições como da razoabilidade, proporcionalidade e segurança jurídica. Destaca-se, ainda, a remissão à LINDB, o que traz à baila especialmente as disposições nela contidas após as modificações introduzidas pela Lei 13.655/2018, praticamente uma normativa geral de direito público.

Deste modo, questões como objetivos das políticas públicas, direitos dos administrados, circunstâncias reais em torno da contratação pretendida, consequências dos atos e consensualismo estão diretamente imbricadas no cotidiano de aplicação da NLL por expressa previsão legal.

Dada a profusão principiológica acima, descortina-se o desafio de realizar a ponderação desses princípios a cada caso concreto, algo como defendido por Robert Alexy e que vem sendo recorrentemente citado no âmbito dos tribunais superiores brasileiros. Vide, por exemplo, citações a esse autor em ao menos 14 casos de repercussão geral no âmbito do Supremo Tribunal Federal**.

Todavia a leitura conjunta desses princípios aliada a uma interpretação sistemática e estrutural da NLL revelam que a partir do grande peso conferido ao planejamento das licitações combinado com o caráter de sistematização geral previsto na LINDB há um binômio essencial de motivação e consequência na condução das contratações públicas.

Trata-se de não descurar da legalidade dos atos do gestor público, mas também de garantir que este não seja engessado e possa buscar a forma mais eficiente de atender os objetivos da sua atuação pública com a contratação pretendida. Prestigia-se a flexibilidade, desde que justificada e registrada.

Espera-se que diante desse arcabouço principiológico haja uma percepção mais abrangente dos meios possíveis para contratação tanto dos gestores públicos quanto dos órgãos de controle, na compreensão das circunstâncias e na busca por métodos mais eficientes de contratação, com foco no resultado pretendido.

* Cf. Ferraz Júnior, Tércio Sampaio Introdução ao Estudo do Direito São Paulo, Atlas, 1994 pp. 246-248

** 1. RE 635739, j. 19.02.2014; 2. RE 958252, j. 30.08.2018; 3. RE 583523, j. 03.10.2013; 4. RE 870947, j. 20.09.2017; 5. RE 843112, j. 22.09.2020; 6. RE 626946; j. 13.10.2020; 7. RE 586224; j. 05.03.2015; 8. RE 841526, j. 30.03.2016; 9. RE 592891; j. 25.04.2019; 10. RE 638491, j. 17.05.2017; 11. RE 888815, j. 12.09.2018; 12. RE 971959, j. 14.11.2018; 13. RE 466343, j. 03.12.2008; e 14. RE 363889, j. 02.06.2011

Artigo originalmente publicado na Coluna Licitações e Contratos, no Portal da Infra, em 11.06.2021.

Como a nova Lei de Licitações afeta o setor de engenharia e construção

por Giuseppe Giamundo Neto

A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos foi sancionada na última semana. Com quase 200 artigos, a Lei 14.133, de 1º de abril, consolida práticas de diplomas licitatórios específicos (pregão e RDC), positiva entendimentos de órgãos de controle e traz algumas inovações, casos do Portal Nacional das Contratações Públicas e da introdução do diálogo competitivo como modalidade licitatória, entre outras.

Em relação às licitações de obras e serviços de engenharia, uma das mudanças está na regra da exequibilidade das propostas. O diploma estabelece que serão consideradas inexequíveis — e, portanto, desclassificadas — propostas cujos valores forem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração (artigo 59, §4º). Além disso, será exigida garantia adicional do licitante vencedor, cuja proposta for inferior a 85% do orçamento de referência. Nessa hipótese, além das garantias exigíveis de praxe, deverá ser apresentada garantia correspondente à diferença entre o orçamento da Administração e a proposta ofertada (artigo 59, §5º).

A nova regra substitui a da Lei 8.666/93, que considera inexequíveis as propostas de montantes inferiores a 70% do menor de dois valores: a) do orçado pela Administração; ou b) da média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela Administração.

Na prática, raramente uma proposta se tornava inexequível pela sistemática da Lei 8.666/93. Ainda que inferior a 70%, a existência de outros lances e a respectiva média aritmética faziam com que o limite da exequibilidade, não raras vezes, se aproximasse dos 50%. Considerando que a orçamentação realizada pela Administração deve se pautar em preços praticados pelo mercado, parecia temerário obrigá-la a contratar empresa disposta a executar determinada obra ou serviço por quase metade desse valor.

Contudo, tal cenário revelou-se recorrente nos últimos anos. A crise econômica e a falta de projetos em razão do aperto fiscal dos governos fizeram com que a competitividade do setor aumentasse. Ofertas agressivas de deságio passaram a ser comuns no intento arriscado de a empresa se manter em atividade. A vantagem para a Administração, nesse contexto, não passava de um simulacro. O risco de a obra ser paralisada ou restar inconcluída, elevadíssimo. De outro lado, para as empresas de engenharia, a competição nesses termos igualmente não era saudável, tampouco sustentável.

Vem em boa hora, portanto, a exclusão da sistemática de média aritmética das propostas para aferição de sua exequibilidade, bem assim o aumento de 70% para 75% do valor do orçamento como limite de oferta para ser considerada exequível.

Dada essa nova realidade, e levando em conta a prática existente de expressivos deságios nas licitações de obras e serviços de engenharia, surge a seguinte pergunta: se mais de um licitante oferecer o mínimo legal (75% do orçado pela Administração) e houver empate, quem vence a licitação?

A resposta está no artigo 60 da Lei 14.133/21, que fixa critérios de desempate. São eles, nesta ordem: 1) a disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; 2) a avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes; 3) o desenvolvimento de ações de equidade de gênero no ambiente de trabalho; e 4) o desenvolvimento de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.

Tendo em conta que a disputa final não terá lugar no cenário de empate por preços no limite do exequível — na medida em que já se chegou ao máximo desconto possível —, restam os demais critérios de desempate.

O primeiro será o da avaliação de desempenho contratual prévio das empresas. Para esse efeito, a Administração preferencialmente deverá se valer dos registros cadastrais dos licitantes. Esses registros, também novidade da Lei 14.133/21, farão parte do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), cujo sistema ainda será regulamentado. No entanto, o diploma estabelece que o contratante, ao final da execução, deverá avaliar a atuação do contratado, emitindo documento indicativo do seu desempenho (com base em parâmetros objetivos) e eventuais penalidades aplicadas. Empresas sérias e cumpridoras de suas obrigações, portanto, tendem a se beneficiar desse preceito.

O segundo critério será a verificação de que o licitante promove ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho. A matéria ainda será objeto de regulamentação, mas antecipa a relevância de as empresas de engenharia e construção se preocuparem com o tema. Trata-se de importante fomento à cultura de equidade de gênero.

O terceiro critério avalia o desenvolvimento de programa de integridade pelo licitante, que deve obedecer às diretrizes dos órgãos de controle. Tal providência segue tendência inaugurada com a Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção), que exige, para efeito de atenuação de sanções, a existência de mecanismos efetivos de compliance nas empresas.

Em sequência, permanecendo o empate após avaliação dos critérios acima, a lei estabelece a preferência por empresas, sucessivamente: 1) estabelecidas no território do respectivo ente federativo que realize a licitação; 2) brasileiras; 3) que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no país; e 4) que comprovem a prática de medidas que reduzam as emissões de gases de efeito estufa (mitigação).

Como se observa, uma vez mantida a prática atual de deságios verificada nas concorrências de engenharia e construção, o empate de preços poderá ser corriqueiro. Com efeito, critérios de desempate determinarão o vencedor da disputa. Essa realidade exigirá das empresas maior cuidado no cumprimento de obrigações contratuais, na medida em que será fundamental constar de seu registro cadastral histórico de bom desempenho. Também tenderá a haver forte movimentação em busca da implementação e desenvolvimento de programas de equidade de gênero e de integridade. Aqueles que ainda não o fizeram deverão adaptar-se rápida e definitivamente para manter-se competitivos.

A nova regra de exequibilidade, portanto, parece salutar. A um só tempo, inibe a contratação de propostas temerárias pelo poder público, elevando a qualidade e certeza das entregas pretendidas. Serve, igualmente, de incentivo a boas práticas contratuais (nenhuma empresa quererá uma sanção em seu registro cadastral), além de promover pautas nobres como equidade de gênero, integridade, inovação, meio ambiente e desenvolvimento local. Que a prática confirme o potencial positivo da mudança.

 

Artigo originalmente publicado no site Consultor Jurídico, em 11.04.2021.

As alterações promovidas na etapa de lances do pregão eletrônico – comentários sobre o decreto federal 10.024/19

por Gabriela Soeltl

É tempo de aguardar os efeitos práticos do decreto federal 10.024/19, na ânsia de que esses colaborem com o fortalecimento de uma administração pública voltada à efetividade do objetivo principal de toda e qualquer licitação.

Em vigor há pouco menos de seis meses, o decreto federal 10.024/19 instituiu nova disciplina com relação às licitações promovidas por meio de pregão eletrônico, tendo, a partir das alterações formuladas, positivado a inclusão dos serviços comuns de engenharia, antes expressamente excluídos pelo revogado art. 6º do decreto federal 5.450/20051, regulamentado a possibilidade de dispensa eletrônica, e tornado a modalidade como de uso obrigatório pelos órgãos da administração pública federal direta, autarquias, fundações e fundos especiais.

O curto período de vigência ainda não nos permite maiores conclusões sobre os efeitos práticos do novel normativo no âmbito das contratações públicas, contudo, não há como negar que as inovações trazidas eram esperadas e foram bem recebidas pelos profissionais que atuam na área, especialmente pelo fato de que a modalidade é vista como um meio mais célere às compras e serviços necessitados pela administração de um modo geral, conferindo maior eficiência.

E dentre tantas alterações promovidas, este breve estudo busca se debruçar sobre o novo funcionamento da etapa de lances, previsto a partir do art. 30 do decreto federal 10.024/19, e o qual exigirá uma certa adequação por parte dos pregoeiros com relação aos limites de sua atuação e um melhor planejamento estratégico por parte dos proponentes.

No modelo estabelecido pelo revogado decreto federal 5.450/05, após a classificação das propostas pelo pregoeiro, abria-se a fase competitiva, de modo que caberia aos proponentes o lançamento de suas propostas por meio do sistema eletrônico. Nessa sistemática, (i) os demais proponentes seriam imediatamente informados do recebimento de lances, inclusive, com relação ao valor consignado, (ii) poderiam oferecer lances sucessivos, (iii) observando que o licitante somente poderia oferecer lance inferior ao último por ele ofertado, e (iv) os licitantes seriam informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado, sendo vedada a identificação do licitante.

O encerramento dessa etapa se daria por decisão do pregoeiro, de modo que o sistema eletrônico encaminharia um aviso de fechamento iminente dos lances, “após o que transcorrerá período de tempo de até trinta minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual será automaticamente encerrada a recepção de lances”, isto é, o denominado tempo randômico.

Sendo um tempo aleatório de até trinta minutos, desconhecido dos licitantes e do próprio pregoeiro e que, dado o caráter vazio da disposição, poderia ser estipulado em um ou dois minutos2, venceria o proponente que enviasse o menor lance antes do fechamento do tempo randômico. Por óbvio que a disciplina disposta pelo decreto federal 5.450/05 privilegiava à perspicácia de um proponente e não a eficiência, em seu mais amplo significado, da contratação, além de obstar a competitividade que é inerente ao objetivo dessa previsão, evidenciando as fragilidades do modelo até então vigente.

Nesse sentido, pretendendo criar um modelo mais atento às finalidades da contratação pública na modalidade do pregão eletrônico, é que o decreto federal 10.024/19 segregou os modos de disputa, estabelecendo, em seu art. 31, os modos aberto e o aberto e fechado, a serem escolhidos de maneira discricionária pela administração pública, in verbis:

Art. 31.  Serão adotados para o envio de lances no pregão eletrônico os seguintes modos de disputa:

I – aberto – os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com prorrogações, conforme o critério de julgamento adotado no edital; ou

II – aberto e fechado – os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com lance final e fechado, conforme o critério de julgamento adotado no edital.

Parágrafo único.  No modo de disputa aberto, o edital preverá intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta.

No modo de disputa aberto, o tempo para envio dos lances foi fixado em dez minutos e, após isso, a etapa será prorrogada automaticamente pelo sistema quando houve lance ofertado nos últimos dois minutos do período de duração da sessão pública (art. 32). Por sua vez, a prorrogação automática também terá um prazo fixado de dois minutos e ocorrerá sucessivamente sempre que houver lances enviados nesse período de prorrogação, inclusive quando se tratar de lances intermediários (art. 32, §1º). Caso não existam novos lances na primeira etapa, bem como na respectiva prorrogação, a sessão pública será automaticamente encerrada (art. 32, §2º).

De maneira mais didática, a partir do oitavo minuto da primeira etapa de dez minutos, todos os licitantes sabem que possuem mais dois minutos para cobrir determinado lance. Então, se há o lançamento de um novo preço nesse ínterim, o sistema prorroga a disputa por mais dois minutos e assim sucessivamente.

Tem-se, assim, um período conhecido e suficiente para que os proponentes possam planejar e estimar as estratégias de preço voltadas à contratação. Se omissos, isto é, não lançarem os seus preços, entende-se que não possuem interesse ou quando muito, foram negligentes, sendo que nessa última hipótese, a responsabilidade não mais recairá sobre a sistemática estabelecida pelo normativo de regência. Há, aqui, a efetiva disputa de preços, permitindo que a administração possa buscar a proposta mais vantajosa.

Ainda sobre o modo de disputa aberto, chama a atenção o disposto no art. 32, §3º,  pois caso não ocorra a prorrogação automática pelo sistema, o pregoeiro poderá, assessorado pela equipe de apoio, e de maneira justificada, admitir o reinício da etapa de lances, em prol da consecução do melhor preço.

Talvez esse seja um dos pontos mais sensíveis dessa nova sistemática, e para coibir práticas que pretendam burlar eventual negligência de determinado licitante, apenas como exemplo, é essencial que a medida seja acompanhada da devida justificativa pelo pregoeiro, com a indicação dos motivos pelos quais entende-se pelo reinício da etapa e de que forma essa dialoga com os critérios objetivos do art. 7º, parágrafo único do decreto federal 10.024/19.

Necessário pontuar, também, agora ao considerar a posição do pregoeiro na condução do certame, que a disposição do art. 32, §3º, em vista da sistemática trazida e de prévio conhecimento dos proponentes, deve ser adotada em situações excepcionais, sob pena de colocar em risco à higidez intentada pelo novo modelo.

Já no modo de disputa aberto e fechado, a etapa de envio de lances terá um prazo de quinze minutos (art. 33). Encerrado esse prazo, o sistema encaminhará o aviso de fechamento iminente dos lances e, transcorrido o período de até dez minutos, aleatoriamente determinado, a recepção de lances será automaticamente encerrada (art. 33, §1º).

Encerrado esse último prazo, o sistema abrirá a oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo e os autores das ofertas com valores até dez por cento superiores àquela, possam ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento do prazo (art. 33, §2º).  Na ausência de, no mínimo, três ofertas nas condições imediatamente anteriores, os autores das melhores propostas subsequentes, na ordem de classificação, também poderão oferecer um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o termo desse prazo (art. 33, §3º).

Na ausência de lance final e fechado classificado nos termos dos §2º e §3º, será reiniciada a etapa fechada para que os demais licitantes, na ordem de classificação, possam ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento desse prazo, observado, após essa etapa, a ordem crescente de vantajosidade (art. 33, §4º).

Esse modo de disputa também replicou a previsão do art. 32, §3º, comentado anteriormente e o qual suscita um maior cuidado por parte dos proponentes e do pregoeiro responsável por conduzir o procedimento.

De todo modo, o que se extrai dessas previsões, é que novo modelo proposto pelo decreto federal 5.450/05 rompe, definitivamente, com os óbices relacionados à seleção da proposta mais vantajosa à administração pública contidos no diploma anterior, tornando a disputa muito mais séria, seja do ponto de vista dos proponentes, seja do ponto de vista do pregoeiro e de sua equipe de apoio, personagens que certamente terão que amadurecer a forma de participação e condução dos processos licitatórios.

Há uma inequívoca melhora na performance da administração pública, especialmente com relação à disposição de critérios de disputa que certamente pretendem a vantajosidade das propostas e não os conchavos passíveis de serem criados em um modelo inadequado que vigorava no diploma anterior e que, em nada, atingia as finalidades da lei federal 8.666/93.

É tempo de aguardar os efeitos práticos do decreto federal 10.024/19, na ânsia de que esses colaborem com o fortalecimento de uma Administração Pública voltada à efetividade do objetivo principal de toda e qualquer licitação.

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1 Decreto federal 5.450/2005

Art. 6º A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral.

2 Essa inconsistência acabou determinando o controle do Tribunal de Contas da União em um caso específico, no qual o tempo randômico foi estipulado em um tempo inferior a cinco minutos. Nessa oportunidade, o TCU informou ao órgão controlado que “a concessão de tempo reduzido para a fase de lances nos pregões eletrônicos, bem como a execução do comando para encerramento da fase de lances enquanto as reduções de preços dos lances sejam significativas, (…) prejudica a obtenção da proposta mais vantajosa, caracterizando descumprimento do art. 3º da lei 8.666/93”. (Acórdão 1.188/2011 – Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, julgado em 11/05/2011).

 

Artigo originalmente publicado no periódico Migalhas, em 17.04.2020.