Medidas Provisórias

Medida Provisória nº 786 de 2017

No dia 12.07.2017, o Governo Federal encaminhou ao Congresso Nacional a MP 786, que trata da participação da União no apoio à estruturação e ao desenvolvimento de projetos de Concessões e Parcerias Público–Privadas no âmbito estadual e municipal.

A MP prevê a participação da União em fundo com limite previsto de R$ 180.000.000,00 (cento e oitenta milhões de reais) que terá como finalidade exclusiva o financiamento de serviços técnicos profissionais especializados.

 

Medida Provisória nº 752 é convertida em Lei

A Medida Provisória nº 752, que trata sobre as diretrizes gerais para a prorrogação e a relicitação dos contratos de parceria de rodovias, ferrovias e aeroportos, foi convertida na Lei nº 13.448.

A lei estabelece critérios a prorrogação antecipada com a inclusão de novos investimentos necessários, mas não previstos originalmente nos contratos de concessão.

É prevista também a possibilidade de relicitação de contratos onde haja incapacidade do concessionário em assegurar a continuidade na prestação dos serviços.

Andamentos do Programa de Parceria de Investimentos (PPI)

No âmbito do PPI, estão em desenvolvimento projetos em diversos setores de infraestrutura. Destacamos abaixo as principais ocorrências no último mês.

No dia 19.07.2017 foi publicado pela Agência Nacional de Petróleo (“ANP”) o Edital e a minuta de Contrato para a 14ª Rodada de Licitações de Blocos Exploratórios, contemplando 287 blocos em 9 bacias sedimentares (Parnaíba, Potiguar, Recôncavo, Sergipe-Alagoas, Espírito Santo, Paraná, Santos, Pelotas e Campos). Os interessados têm até o dia 04.08.2017 para o preenchimento do formulário de inscrição, entrega dos documentos de inscrição e pagamento da taxa de participação.

No dia 28.07.2017 foram assinados os contratos de concessão dos aeroportos de Fortaleza (CE), Salvador (BA), Florianópolis (SC) e Porto Alegre (RS), com as empresas Fraport AG Frankfurt Airport Services, Zurich Airport e Vinci Airport. Esses grupos realizaram o pagamento de 25% do valor da outorga somado ao ágio ofertado, totalizando R$ 1,46 bilhão. Durante o período da Concessão os investimentos totalizarão R$ 6,61 bilhões.

Entre os projetos dos outros setores destacam-se: (i) a relicitação da BR – 153, com investimentos previstos de R$ 4,3 bilhões durante 30 anos; (ii) a abertura de audiência pública referente ao lançamento das minutas do Edital e do Contrato de Concessão da Ferrogrão (29.09); e, (iii) o lançamento definitivo do edital de concessão da Ferrovia Norte-Sul (15.12).

TCU reconhece a possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos em razão de variações cambiais

por Guilherme Afonso Dourado

 

Em 05.07.2017, em atendimento à consulta formulada pelo Ministro do Turismo, o Tribunal de Contas da União decidiu, mais uma vez, sobre o tema da possibilidade do reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos em razão de variações cambiais. Assim, foram estabelecidos novos contornos para a controversa jurisprudência sobre o tema daquela Corte de Contas.

É necessário entender, antes de tudo, os pressupostos fáticos que lastreiam essa decisão. Registre-se que o entendimento foi asseverado em questão referente à contratação de serviços a serem executados no exterior. Trata-se de consulta que diz respeito à atuação de autarquia especial (Embratur), competindo-lhe “a promoção, a divulgação do turismo nacional e o fomento de programas considerados como de interesse para a indústria do turismo”. Para a realização dos seus objetivos, cabe à entidade celebrar contratos, convênios, acordos e ajustes com organizações e entidades públicas ou privadas nacionais, estrangeiras e internacionais.

Tais considerações acerca do caso, sobre o qual a decisão se afeiçoa, são mais do que suficientes para estabelecer o distinguishing entre a referida decisão paradigma e a ordinária discussão sobre o tema na jurisprudência brasileira: aquele acórdão tratou, especificamente, dos casos de contratos que tenham por objeto principal a prestação de serviços firmados em real e executados no exterior; esta discussão se refere a contratos executados no Brasil, somente que com a importação de bem ou serviço.

Feitas tais considerações, para que se registre em quais termos referido Acórdão 1.431/2017 deve ser concebido, averbe-se que a premissa fundamental da mencionada decisão é a de que “a variação da taxa cambial (para mais ou para menos) não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato”.

Essa premissa merece algumas observações. Desde logo, importa dizer que a mencionada assertiva é confrontada, depois, pela afirmação, no mesmo Acórdão, de que é necessário “fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira”. Este excerto parece sugerir, no entanto, que a questão seria muito mais de intensidade da variação – e, por conseguinte, do prejuízo – do que propriamente da necessidade da existência de outros elementos para que se configure a possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro.

No Acórdão analisado, reconheceu-se que a variação cambial inesperada, súbita e significativa poderá ser suficiente para fundamentar a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro, com a limitação de que o reequilíbrio ocorra exclusivamente em relação aos insumos humanos e materiais adquiridos na localidade de prestação dos serviços.

Tal restrição serviu para excluir itens da planilha de custos da contratada precificados, por meio de índices ou percentuais aplicados sobre outros itens de serviços (vide taxa de administração), que incidam sobre os insumos executados no exterior, tendo em vista as decorrentes repercussões financeiras que adviriam, se incluídos tais itens.

Como resultado do entendimento de que a variação do câmbio –por si só – não seria suficiente para ensejar uma recomposição contratual, é que foram previstos alguns requisitos para esse reconhecimento de compensação do desequilíbrio na avença, abaixo destacados:

  • Constituir-se em um fato imprevisível, ou seja, não possível de previsão pelo gestor médio quando da vinculação contratual (teoria da imprevisão);
  • Ocorrer de forma súbita, de forma a ocasionar um rompimento abrupto na equação econômico-financeira. A variação cambial havida deve fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante (Acórdãos 3.282/2011 e 2.387/2010, ambos do Plenário); e
  • Acarretar um considerável desequilíbrio no contrato. Nesse sentido, cabe ressaltar que não basta que o contrato se torne oneroso, a elevação nos custos deve retardar ou impedir a execução do ajustado, como prevê art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993.

Sobre o primeiro item, surge a dificuldade de definir de que se trata o “gestor médio”, para que haja a aferição do que não lhe é possível prever. Essa zona cinzenta, não definida pelo órgão julgador, importa em desmesurada insegurança para o particular contratado, que não sabe em qual amplitude seu direito será resguardado.

De mais a mais, o segundo item também não estabelece balizas muito claras do que vem a ser variação cambial que fuja à normalidade. Sabe-se que a maxidesvalorização do real frente ao dólar, ocorrida na década de 90 do século passado, foi inegavelmente um momento de anormalidade na variação cambial, o que já confere uma referência sobre o assunto.

De igual modo, o excerto, abaixo, é relevante nesse tema, não apenas para o contexto em que a decisão foi concebida, bem como para as demais situações (de importação de insumos) nas quais se põe a discussão sobre a viabilidade do equilíbrio econômico financeiro decorrente de variação cambial, com a devida delimitação temporal feita no julgado:

Apenas para exemplificar a grande variação do dólar nos últimos anos, observa-se que em 2/2/2015 a moeda estrangeira estava cotada a R$ 2,71. Aproximadamente oito meses depois, em 23/9/2015, o dólar chegou a R$ 4,14. Foi a primeira vez, em dez anos, que a moeda havia rompido a barreira dos R$ 3,00. Um ano depois, em 2/2/2016, o dólar estava cotado a R$ 3,95. Uma elevação de aproximadamente 45,75% (dados constantes do site http://economia.uol.com.br/cotacoes/cambio/dolar-comercial-estados-unidos). Um aumento desse patamar não pode ser considerado uma álea meramente ordinária (grifou-se).

Assim, o TCU afirmou, muito embora a título exemplificativo, que tal variação cambial – no intervalo mencionado – ocorreu de forma não previsível, sendo assim extraordinária. Tal constatação não faz concluir, no entanto, que todos os contratos compreendidos no período devem merecer a recomposição contratual decorrente da variação cambial. Mas já se tem o atendimento a um requisito exigido.

Doutro bordo, a referência à construção jurisprudencial do TCU no segundo item, consubstanciada nos referidos Acórdãos 3.282/2011 e 2.387/2010, quer significar o entendimento de que: (i) “não se aplica a teoria da imprevisão e a possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado” (Acórdão 3.282/2011); e (ii) “a mera variação cambial, em regime de câmbio flutuante, não configura causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos” (Acórdão 2.387/2010).

É oportuno dizer apenas que, relativo ao Acórdão 3.282/2011, no edital de licitação internacional da Petrobrás, assim como – por decorrência – no contrato, havia expressa vedação às revisões de preços em função de variações cambiais. Isso já estabelece uma distinção fático-jurídica entre o Acórdão adotado como referência e o quadro analisado. De igual modo, em julgado ainda mais recente sobre o tema, afirmou-se a impossibilidade de que as variações cambiais pudessem ensejar o reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro no Acórdão 1.568/2015, mas a pretensão era de se conceder o reequilíbrio da proposta vencedora da licitação, antes mesmo da celebração contratual, havendo um vício na hipótese, o que também afasta tal precedente da análise perseguida.

Em outro sentido, apenas para se demonstrar que a jurisprudência do TCU não se desenvolve unidirecionalmente, destaque-se que, nos autos do TC 007.615/2015-9, o Tribunal de Contas decidiu que não há óbice à “concessão de reequilíbrio econômico-financeiro visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993, desde que estejam presentes a imprevisibilidade ou a previsibilidade de efeitos incalculáveis”, bem como que ocorra “o impacto acentuado na relação contratual (teoria da imprevisão) e que haja análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos relevantes que possam impactar o valor do contrato”.

Sobre o último item, entendido como requisito para a configuração da recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais, ressalte-se apenas a exigência de que a referida variação venha a “retardar ou impedir a execução do ajustado”, o que dificulta – tanto mais – o preenchimento da moldura criada pelo TCU para que se faça jus ao equilíbrio reequilíbrio econômico-financeiro.

Conclui-se ressaltando que – muito embora não seja uma decisão que se refira precisamente sobre os contratos nos quais ocorram a internalização de bem ou serviço, situação mais recorrente na prática administrativa pátria – o Acórdão 1.431/2017 contribui minimamente na construção jurisprudencial do TCU sobre o tema da possibilidade do reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos em razão de variações cambiais, na busca de parâmetros seguros acerca do seu cabimento e para que não se esteja sempre condicionado ao entendimento individual de quem julga. O tema ainda é obscuro a qualquer cidadão que pretenda previsibilidade na matéria.

 

Escritório participa de evento de infraestrutura em Nova Iorque

Giamundo Neto Advogados, representado por seus sócios Giuseppe Giamundo e Luiz Felipe Graziano, participou do 2º Infra Latin America 2017 ocorrido em Nova Iorque nos dias 15 e 16 de maio.
No evento estiveram presentes acionistas e executivos de importantes players nacionais e estrangeiros com interesses na região discutindo as perspectivas e cenários de diversos setores da infraestrutura (portos, aeroportos, mobilidade urbana, saneamento básico, energia, etc).
Na ocasião o Governador do estado de São Paulo, Geraldo Alckmin, apresentou um portfólio com oportunidades de Parcerias e Investimentos no Estado de São Paulo (Clique aqui para ver a apresentação do Governador Geraldo Alckmin).
Saiba mais sobre o evento clicando aqui.

Escritório é destaque na Revista Análise Advocacia 2016

A última edição da Revista Análise Advocacia, divulgada em dezembro, apresentou os escritórios de advocacia e advogados mais admirados no ano de 2016.

Nesta edição, Giamundo Neto Advogados constou, pela segunda vez consecutiva, como um dos escritórios mais admirados do Brasil nas áreas Cível (3º lugar) e de Infraestrutura e Regulatório (3º lugar).

O sócio Giuseppe Giamundo Neto, pela terceira vez, constou como um dos advogados especializados mais admirados nas mesmas áreas.

A pesquisa é realizada anualmente com diretores jurídicos das 1.500 maiores empresas brasileiras.

O escritório agradece os seus clientes, amigos e parceiros pela confiança e pelos votos obtidos.

Principais alterações na Tomada de Contas Especial perante o TCU


Recentemente foi editada pelo Tribunal de Contas da União a Instrução Normativa nº 76 de 23/11/2016, publicada na imprensa oficial em 12/12/2016, que altera a Instrução Normativa nº 71, de 28/11/2012, que dispõe sobre a instauração, organização e o encaminhamento dos processos de Tomada de Contas Especial perante a Corte de Contas Federal.

A Tomada de Contas Especial (“TCE”), conforme estabelece o artigo 2º, da IN 71/2012, é “um processo administrativo devidamente formalizado, com rito próprio, para apurar responsabilidade por ocorrência de dano à administração pública federal, com apuração de fatos, quantificação do dano, identificação dos responsáveis e obter o respectivo ressarcimento”.

Trata-se, assim, de um procedimento específico de responsabilização de agentes, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, aos quais tenha sido imputada, em fiscalização exercida pelo TCU, a obrigação de ressarcir o erário ou sanções administrativas, assemelhando-se, em muitos de seus termos, à fase de execução processual, embora a satisfação da obrigação, em si, não ocorra perante o Tribunal de Contas, mas por meio de ação judicial proposta com esse objetivo.

Além das alterações realizadas na IN nº 72/2012, também foi proferida pelo TCU, na data de 23/11/2016, a Decisão Normativa nº 155, regulamentando alguns de seus dispositivos, com o objetivo de detalhar peças, disponibilizar orientações para a adoção de medidas administrativas, estabelecer prioridades e procedimentos para a constituição e tramitação em meio eletrônico de processo de tomada de contas especial, e, ainda, fixar a forma de apresentação de tomadas de contas especiais instauradas em razão de o somatório dos débitos perante um mesmo responsável atingir limite fixado para dispensa.

Veja, assim, as principais alterações promovidas na instrução normativa e quais são as suas consequências para gestores e demais jurisdicionados:

• As autoridades administrativas ou órgãos de controle interno passam a ser obrigados a representar ao TCU a ocorrência de graves irregularidades ou ilegalidades, mesmo quando não resultarem em dano ao erário (artigo 3º, parágrafo único). Nesse sentido, ainda que sem qualquer relação com a prática do ato, as autoridades podem ser responsabilizadas por sua omissão ou conivência com ilícitos sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas.

• Estabeleceu-se o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a instauração da TCE, contados: (i) no caso de omissão do dever de prestar contas, do primeiro dia subsequente ao vencimento de seu prazo; (ii) no caso da prestação de contas insuficiente, da data-limite para a sua análise; e, (iii) nos demais casos, da data do evento ilegítimo/antieconômico, quando conhecida, ou de sua ciência pela administração (artigo 4º, §1º). Com isso, passa a ser ter maior segurança quanto ao prazo que o TCU entenderá adequado para a adoção de providências, uma vez que o normativo, antes de sua alteração, mencionava que a autoridade competente deveria providenciar a “imediata” tomada de contas especial, sem estabelecer um prazo próprio para isso.

• Sendo autorizado o parcelamento de débito que seria objeto da TCE, o prazo para a sua instauração será suspenso até a quitação da dívida ou até o seu vencimento antecipado (no caso de interrupção do recolhimento – artigo 4º, §2º). Trata-se de um mecanismo de economia processual, na medida em que o pagamento imediato do débito dispensa a necessidade de se instaurar uma TCE, cujo objetivo é exatamente o de permitir o ressarcimento ao erário ou a condenação de responsáveis.

• Independentemente da adoção de medidas de apuração de responsabilidade por parte dos órgãos e entidades interessados, o TCU poderá instaurar TCE para responsabilização pelos fatos apurados (artigo 4º, §4º) e, uma vez ausente providências dos órgãos legitimados, o Tribunal pode aplicar multa às autoridades responsáveis (artigo 4º, §5º). Mais uma vez a Corte reforça a necessidade de que as autoridades competentes atuem no sentido de coibir ou condenar atos desconformes à legalidade.

• Os pressupostos para a instauração de TCE foram substancialmente alterados, bastando a existência de elementos fáticos e jurídicos que indiquem a omissão no dever de prestar contas ou de dano ou indício de dano ao erário (artigo 5º, caput). Antes, era indispensável a comprovação do dano e a identificação dos responsáveis, de modo que a TCE se destinava apenas à sua quantificação e a responsabilização dos agentes envolvidos. Com a alteração promovida, há uma forte tendência de que a TCE seja utilizada como mais uma fase processual, muito semelhante ao próprio processo de auditoria instaurado previamente, em nada auxiliando à celeridade dos processos que tramitam perante o Tribunal, que já possuem um prazo exacerbado de duração.

• No ato de instauração da TCE passa a ser obrigatória a indicação dos agentes, a situação ilícita, o exame da adequação das informações contidas em pareceres de agentes públicos, quanto à identificação e quantificação do dano ou indício de dano e o nexo causal entre o ato apurado e a conduta do agente (artigo 5º, parágrafo único). Essas informações, ao que se extrai da leitura do dispositivo, tendem a tornar mais clara os motivos da instauração deste tipo de processo e os possíveis envolvidos com o ato tido como passível de apuração.

• Os valores que autorizam a dispensa da TCE foram majorados de R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais) para R$100.000,00 (cem mil reais), o que não significa que a autoridade administrativa deve dispensar a adoção de outras providências, a exemplo da propositura de ação judicial para recomposição do erário (artigo 6º).

• A atualização monetária e os juros moratórios incidentes sobre o valor do débito passam a ser calculados dos seguintes marcos: (i) no caso de omissão ou irregularidade de contas, da data do crédito em conta ou do repasse de recursos; (ii) no caso de recursos aplicados no mercado financeiro, da data do pagamento; e, (iii) nos demais casos, da data do evento ou da ciência da administração (artigo 9º). Desse modo, tornou-se mais clara a data inicial para contagem, alterando-se o marco anterior que consistia na data de ocorrência do dano, que nem sempre era facilmente constatada.

• O prazo de encaminhamento da tomada de contas especial ao TCU passa a ser de 180 (cento e oitenta) dias contados da sua instauração e não mais do término do exercício financeiro em que fosse instaurada (artigo 11), sendo que o TCU poderá devolver o processo ao controle interno se não devidamente instruído, o qual será novamente remetido ao Tribunal dentro de sessenta dias (artigo 13).

• O meio oficial de transmissão da tomada de contas especial ao TCU é o eletrônico, salvo impossibilidade devidamente justificada (artigo 14), o que segue a tendência de modernização da Administração Pública a partir da adoção de mecanismos e processos digitais.