Nova orientação jurisprudencial do TCU – Contagem do prazo de duração da declaração de inidoneidade

por Fernanda Leoni

Nos últimos anos, especialmente com a deflagração da “Operação Lava Jato”, o Tribunal de Contas da União, valendo-se da prerrogativa contida no artigo 46, da Lei Federal nº 8.443/1992 (“Lei Orgânica do TCU”), vem instaurando representações para a apuração e declaração de inidoneidade de empresas que tenham participado de certames com suspeita de fraude.

Segundo o texto legal, “verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”, não havendo, ao longo do corpo da norma, ou mesmo em seu Regimento Interno, qualquer outra disposição sobre o tema.

Para evitar dúvidas acerca da aplicação desta sanção, especialmente sobre a cumulação de mais de uma declaração de inidoneidade, no ano de 2012, o TCU instaurou processo administrativo para estudo do tema (TC nº 027.014/2012-6), visando a consolidação do modo com que a Controladoria-Geral da União fazia o registro desta restrição em cadastro de contratações federais.

Sob a relatoria do Ministro Walton Alencar, em sessão realizada no dia 24/02/2016, foi proferido o Acórdão nº 348/2016 – Plenário, por meio do qual foram firmados alguns entendimentos não somente quanto ao prazo da sanção, mas também sobre o seu alcance. A orientação que passava a vigorar pode ser assim sintetizada:

  • Com relação à extensão das sanções impostas pelo TCU, entendeu-se que a declaração de inidoneidade também alcançava as licitações e contratações diretas promovidas por estados e municípios, quando custeadas com recursos oriundos de transferências voluntárias da União, afastando a dúvida sobre a abrangência da parte final do artigo 46, que estabelece que a fraude comprovada deve ocorrer em “licitação na Administração Pública Federal”.
  • A contagem do prazo para o cumprimento da sanção somente se inicia com o “trânsito em julgado” da decisão que a impôs.
  • No caso de ser aplicada mais de uma declaração de inidoneidade à mesma empresa, que podem ter períodos iguais ou diversos, o cumprimento de cada uma delas será sucessivo, e não concomitante. Isso porque, no entendimento do TCU, o cumprimento das sanções de forma concomitante inibiria o caráter retributivo da pena, reduzindo sua eficácia. Desse modo, supondo que a decisão “A”, que impõe a declaração de inidoneidade por um ano, comece a vigorar na data de hoje, eventuais sanções que sobrevenham a esta data se iniciam com o término da primeira pena, evitando que mais de uma sanção seja cumprida ao mesmo tempo.
  • Em todo o caso, independentemente do número de sanções cumuladas, o período total cumprido pela empresa decorrente de sua soma não pode ultrapassar o máximo de cinco anos, por aplicação analógica do artigo 75, do Código Penal, que prevê a unificação das penas. Havendo nova condenação neste período, decorrente de fato posterior ao início da sanção, será realizada nova unificação, a partir da soma do que restava a cumprir da sanção antiga com o período da nova sanção, desprezando-se o período já cumprido. Se a nova condenação for por fato anterior, o total da sanção é lançado no período total, limitado a cinco anos. Em geral, segue-se a regra vigente no Direito Penal.
  • Se após o cumprimento do período total destas sanções sobrevier nova declaração de inidoneidade, esta será considerada punição originária, independentemente de o fato, em si, ter ocorrido antes ou depois do período de execução.

 

Em face do Acórdão nº 348/2016 – Plenário, o Ministério Público de Contas interpôs Pedido de Reexame, buscando reformar, principalmente, o limite máximo de duração da soma das sanções, estabelecido em cinco anos. Para o MPTCU, as declarações de inidoneidade que se cumulassem não deveriam estar limitadas por prazo algum ou, se assim estivessem, que se aplicasse o prazo penal de trinta anos.

O Plenário do TCU, reunido em sessão do último dia 21/11/2018, desta vez sob a relatoria do Ministro Bruno Dantas, proferiu o Acórdão nº 2.702/2018, em que manteve o limite temporal de cinco anos para o cumprimento de sanções cumuladas, com algumas alterações no entendimento anteriormente consolidado.

As sanções cumuladas, que continuam sendo cumpridas de forma sucessiva, agora têm como marco o respectivo trânsito em julgado. De qualquer forma, para fins de cálculo do limite total de cinco anos, este período é calculado a partir da primeira dentre as várias sanções impostas.

Contudo, altera-se consideravelmente a orientação que vigorava para a prática de nova fraude no curso da execução de uma sanção de inidoneidade. Antes, como ponderado, existiam duas regras distintas para a superveniência da infração, que tinha formas igualmente distintas de cálculo e início, a depender da data do ilícito (se antes ou depois da imposição da primeira pena).

Agora, havendo nova fraude no curso da execução, a contagem do limite de cinco anos será reiniciada da data deste novo ilícito (e não do trânsito em julgado da decisão), desprezando-se todo o período já cumprido e realizando-se nova unificação. Na prática, portanto, as sanções cumuladas poderão superar o período de cinco anos, a partir desta interpretação menos rígida da própria orientação do Tribunal.

TCE-SP determina a revisão de edital da CPTM para supervisão de obras em nova estação

A existência de obscuridades em edital de concorrência para supervisão de obras da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM) fez o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo mandar a empresa reformular o documento.

O edital envolve a prestação de serviços técnicos especializados de engenharia para supervisão de obras da nova estação de trens Francisco Morato, da Linha 7-Rubi da CPTM. Em fevereiro, a licitação já havia sido suspensa liminarmente por determinação do TCE.

A decisão atende duas representações que questionaram o edital. Uma delas foi proposta pelo escritório Giamundo Neto Advogados, representado por Camillo Giamundo e Gabriela Soeltl. Nela, os advogados contestaram o critério de julgamento das propostas, que davam margem à subjetividade na atribuição de notas e escolha dos licitantes. Além disso, apontaram obscuridade no orçamento estimativo da obra.

Ao julgar o mérito das representações, o TCE confirmou a falta de clareza no orçamento. De acordo com o relator, conselheiro Dimas Eduardo Ramalho, é imprescindível ao prosseguimento da licitação segmentar o orçamento estimativo, apontando o valor dos custos dos serviços de supervisão referente a cada obra. Segundo o TCE-SP, a individualização elimina riscos de possíveis pagamentos em descompasso a efetiva prestação dos serviços.

O TCE também reconheceu que precisa ser revisto o critério de avaliação da proposta técnica, pois o texto atual abre margem para subjetividade. “Carece o edital de definição precisa e objetiva que possibilite estabelecer o que se considera uma exposição Boa (3 pontos – Conhecimento suficiente) ou Excelente (5 pontos – Conhecimento profundo), à título exemplificativo, devendo ser empregada necessária objetividade nos respectivos critérios de avaliação”, explica o relator.

Nova estação
No dia 16 de novembro de 2017, o ex-governador Geraldo Alckmin assinou o contrato para a construção da estação Francisco Morato, na Linha 7-Rubi. O consórcio vencedor foi o Spavias-Telar pelo valor de R$ 114,9 milhões. O prazo de execução é de 36 meses, contados a partir de ordem de serviço, mais um ano de operação assistida.

A licitação paralisada pelo TCE-SP, com valor de mais de R$ 22 milhões, definiria a empresa responsável pela supervisão dessas obras.

 

Matéria de autoria de Tadeu Rover, originalmente publicada em 14.05.2018 no site CONJUR: https://www.conjur.com.br/2018-mai-14/tce-sp-manda-cptm-refazer-edital-supervisao-obras

TCU reconhece a possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos em razão de variações cambiais

Em 05.07.2017, por meio do Acórdão 1.431/2017, sob relatoria do Ministro Vital do Rêgo, o Tribunal de Contas da União decidiu sobre a possibilidade do reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos em razão de variações cambiais, estabelecendo novos parâmetros e definições, especificamente nos casos de contratos que tenham por objeto principal a prestação de serviços executados no Brasil, com a característica de importação de bem ou serviço.

Em tal decisão, o TCU reconhece que a variação cambial inesperada e significativa pode ser suficiente para ensejar eventual reequilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado, com a limitação de que tal procedimento se dê exclusivamente em relação aos insumos humanos e materiais adquiridos na localidade de prestação dos serviços. O reequilíbrio, no entanto, não deve alcançar itens da planilha de custos do contrato precificados a partir de índices ou percentuais sobre outros itens da planilha de custo (a exemplo da taxa de administração) que incidam sobre os serviços executados e bens fornecidos no exterior.

De acordo com o Relator, o entendimento de que a variação do câmbio pode ser considerada um fato apto a ocasionar uma recomposição nos contratos deve seguir as seguintes premissas:

  • constituir-se em um fato com consequências incalculáveis, ou seja, cujas consequências não sejam passíveis de previsão pelo gestor médio quando da vinculação contratual,
  • ocasionar um rompimento severo na equação econômico-financeira impondo onerosidade excessiva a uma das partes. Para tanto, a variação cambial deve fugir à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante; e
  • não basta que o contrato se torne oneroso, a elevação nos custos deve retardar ou impedir a execução do ajustado, como prevê o art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993.

 

O entendimento em questão, representando uma nova linha de análise e interpretação dos riscos contratuais, poderá ser um novo paradigma do Tribunal de Contas em outros contratos firmados com base em moeda corrente estrangeira.

Tribunais de Contas e a questão do adiantamento do cronograma de obras

por Luiz Felipe Graziano
No âmbito de recentes Tomadas de Contas, chamou a atenção o fato de que os órgãos técnicos de diferentes Tribunais de Contas Estaduais entenderam existir antecipação de pagamento por parte da Administração Pública no caso de desembolsos relativos a boletins de medição cujos critérios de aferição dos serviços prestados foram alterados, não mais refletindo o que estava originalmente posto nos respectivos editais prévios à contratação, alegando, portanto, violação ao princípio da vinculação ao edital e das disposições orçamentárias relativas ao pagamento e liquidação de despesas públicas contidas na Lei 4.320/64.

São vários argumentos contrários a essa alegação dos tribunais de contas, dos quais destacamos os seguintes: (i) diferença entre forma de pagamento e condição de pagamento; (ii) diferença entre antecipação de pagamento e antecipação do cronograma físico-financeiro; (iii) a natural mutabilidade dos contratos administrativos, obedecidos os requisitos legais; dentre outros.

Para o primeiro ponto, trata-se de observar o que exatamente o que ocorre em cada caso concreto: de fato, a alteração nos critérios de aferição dos serviços prestados não altera qualquer meio ou modo de pagamento, mas tão somente a forma de apuração do quantum devido pelo Administração. Geralmente, a alteração é aprovada pelos entes contratantes sob a ressalva de que o valor total desembolsado para o item em questão não poderá ser ultrapassado, o que nos leva ao segundo ponto mencionado acima.

A antecipação de pagamento equivale a uma situação excepcional, a fim de mitigar determinado ônus ou viabilizar a futura execução, pois implicará no pagamento pela Administração sem a prestação do serviço ou fornecimento pelo particular contratado, daí a antecipação. É diferente, portanto, da antecipação do cronograma físico-financeiro, a qual pode ocorrer mediante a decomposição de itens ou alteração na ordem de suas etapas, mediante circunstâncias extraordinárias devidamente justificadas (como, aliás, permite o Tribunal de Contas da União), mas cujo pagamento estará condicionado à prévia contraprestação do serviço ou fornecimento pertinente ao item assim antecipado ou decomposto. Para este último, é evidente que não há necessidade de qualquer previsão no edital, bastando a mera justificativa mediante apuração circunstanciada.

Por fim, a insistência no dogma da existência prévia das disposições no edital faz tábula rasa da própria Lei de Licitações e da mutabilidade dos contratos administrativos. A alteração contratual é prevista no artigo 65 da Lei 8.666/93 e pode ser unilateral ou consensual, sendo importante instrumento de viabilidade dos contratos. Trata-se, portanto, de garantir verdadeira concretude ao princípio da eficiência, este também um princípio constitucional e igualmente aplicável à Administração Pública, tanto quanto o princípio da legalidade, por exemplo.