por Guilherme Afonso Dourado

 

Em 05.07.2017, em atendimento à consulta formulada pelo Ministro do Turismo, o Tribunal de Contas da União decidiu, mais uma vez, sobre o tema da possibilidade do reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos em razão de variações cambiais. Assim, foram estabelecidos novos contornos para a controversa jurisprudência sobre o tema daquela Corte de Contas.

É necessário entender, antes de tudo, os pressupostos fáticos que lastreiam essa decisão. Registre-se que o entendimento foi asseverado em questão referente à contratação de serviços a serem executados no exterior. Trata-se de consulta que diz respeito à atuação de autarquia especial (Embratur), competindo-lhe “a promoção, a divulgação do turismo nacional e o fomento de programas considerados como de interesse para a indústria do turismo”. Para a realização dos seus objetivos, cabe à entidade celebrar contratos, convênios, acordos e ajustes com organizações e entidades públicas ou privadas nacionais, estrangeiras e internacionais.

Tais considerações acerca do caso, sobre o qual a decisão se afeiçoa, são mais do que suficientes para estabelecer o distinguishing entre a referida decisão paradigma e a ordinária discussão sobre o tema na jurisprudência brasileira: aquele acórdão tratou, especificamente, dos casos de contratos que tenham por objeto principal a prestação de serviços firmados em real e executados no exterior; esta discussão se refere a contratos executados no Brasil, somente que com a importação de bem ou serviço.

Feitas tais considerações, para que se registre em quais termos referido Acórdão 1.431/2017 deve ser concebido, averbe-se que a premissa fundamental da mencionada decisão é a de que “a variação da taxa cambial (para mais ou para menos) não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato”.

Essa premissa merece algumas observações. Desde logo, importa dizer que a mencionada assertiva é confrontada, depois, pela afirmação, no mesmo Acórdão, de que é necessário “fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira”. Este excerto parece sugerir, no entanto, que a questão seria muito mais de intensidade da variação – e, por conseguinte, do prejuízo – do que propriamente da necessidade da existência de outros elementos para que se configure a possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro.

No Acórdão analisado, reconheceu-se que a variação cambial inesperada, súbita e significativa poderá ser suficiente para fundamentar a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro, com a limitação de que o reequilíbrio ocorra exclusivamente em relação aos insumos humanos e materiais adquiridos na localidade de prestação dos serviços.

Tal restrição serviu para excluir itens da planilha de custos da contratada precificados, por meio de índices ou percentuais aplicados sobre outros itens de serviços (vide taxa de administração), que incidam sobre os insumos executados no exterior, tendo em vista as decorrentes repercussões financeiras que adviriam, se incluídos tais itens.

Como resultado do entendimento de que a variação do câmbio –por si só – não seria suficiente para ensejar uma recomposição contratual, é que foram previstos alguns requisitos para esse reconhecimento de compensação do desequilíbrio na avença, abaixo destacados:

  • Constituir-se em um fato imprevisível, ou seja, não possível de previsão pelo gestor médio quando da vinculação contratual (teoria da imprevisão);
  • Ocorrer de forma súbita, de forma a ocasionar um rompimento abrupto na equação econômico-financeira. A variação cambial havida deve fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante (Acórdãos 3.282/2011 e 2.387/2010, ambos do Plenário); e
  • Acarretar um considerável desequilíbrio no contrato. Nesse sentido, cabe ressaltar que não basta que o contrato se torne oneroso, a elevação nos custos deve retardar ou impedir a execução do ajustado, como prevê art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993.

Sobre o primeiro item, surge a dificuldade de definir de que se trata o “gestor médio”, para que haja a aferição do que não lhe é possível prever. Essa zona cinzenta, não definida pelo órgão julgador, importa em desmesurada insegurança para o particular contratado, que não sabe em qual amplitude seu direito será resguardado.

De mais a mais, o segundo item também não estabelece balizas muito claras do que vem a ser variação cambial que fuja à normalidade. Sabe-se que a maxidesvalorização do real frente ao dólar, ocorrida na década de 90 do século passado, foi inegavelmente um momento de anormalidade na variação cambial, o que já confere uma referência sobre o assunto.

De igual modo, o excerto, abaixo, é relevante nesse tema, não apenas para o contexto em que a decisão foi concebida, bem como para as demais situações (de importação de insumos) nas quais se põe a discussão sobre a viabilidade do equilíbrio econômico financeiro decorrente de variação cambial, com a devida delimitação temporal feita no julgado:

Apenas para exemplificar a grande variação do dólar nos últimos anos, observa-se que em 2/2/2015 a moeda estrangeira estava cotada a R$ 2,71. Aproximadamente oito meses depois, em 23/9/2015, o dólar chegou a R$ 4,14. Foi a primeira vez, em dez anos, que a moeda havia rompido a barreira dos R$ 3,00. Um ano depois, em 2/2/2016, o dólar estava cotado a R$ 3,95. Uma elevação de aproximadamente 45,75% (dados constantes do site http://economia.uol.com.br/cotacoes/cambio/dolar-comercial-estados-unidos). Um aumento desse patamar não pode ser considerado uma álea meramente ordinária (grifou-se).

Assim, o TCU afirmou, muito embora a título exemplificativo, que tal variação cambial – no intervalo mencionado – ocorreu de forma não previsível, sendo assim extraordinária. Tal constatação não faz concluir, no entanto, que todos os contratos compreendidos no período devem merecer a recomposição contratual decorrente da variação cambial. Mas já se tem o atendimento a um requisito exigido.

Doutro bordo, a referência à construção jurisprudencial do TCU no segundo item, consubstanciada nos referidos Acórdãos 3.282/2011 e 2.387/2010, quer significar o entendimento de que: (i) “não se aplica a teoria da imprevisão e a possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado” (Acórdão 3.282/2011); e (ii) “a mera variação cambial, em regime de câmbio flutuante, não configura causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos” (Acórdão 2.387/2010).

É oportuno dizer apenas que, relativo ao Acórdão 3.282/2011, no edital de licitação internacional da Petrobrás, assim como – por decorrência – no contrato, havia expressa vedação às revisões de preços em função de variações cambiais. Isso já estabelece uma distinção fático-jurídica entre o Acórdão adotado como referência e o quadro analisado. De igual modo, em julgado ainda mais recente sobre o tema, afirmou-se a impossibilidade de que as variações cambiais pudessem ensejar o reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro no Acórdão 1.568/2015, mas a pretensão era de se conceder o reequilíbrio da proposta vencedora da licitação, antes mesmo da celebração contratual, havendo um vício na hipótese, o que também afasta tal precedente da análise perseguida.

Em outro sentido, apenas para se demonstrar que a jurisprudência do TCU não se desenvolve unidirecionalmente, destaque-se que, nos autos do TC 007.615/2015-9, o Tribunal de Contas decidiu que não há óbice à “concessão de reequilíbrio econômico-financeiro visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993, desde que estejam presentes a imprevisibilidade ou a previsibilidade de efeitos incalculáveis”, bem como que ocorra “o impacto acentuado na relação contratual (teoria da imprevisão) e que haja análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos relevantes que possam impactar o valor do contrato”.

Sobre o último item, entendido como requisito para a configuração da recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais, ressalte-se apenas a exigência de que a referida variação venha a “retardar ou impedir a execução do ajustado”, o que dificulta – tanto mais – o preenchimento da moldura criada pelo TCU para que se faça jus ao equilíbrio reequilíbrio econômico-financeiro.

Conclui-se ressaltando que – muito embora não seja uma decisão que se refira precisamente sobre os contratos nos quais ocorram a internalização de bem ou serviço, situação mais recorrente na prática administrativa pátria – o Acórdão 1.431/2017 contribui minimamente na construção jurisprudencial do TCU sobre o tema da possibilidade do reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos em razão de variações cambiais, na busca de parâmetros seguros acerca do seu cabimento e para que não se esteja sempre condicionado ao entendimento individual de quem julga. O tema ainda é obscuro a qualquer cidadão que pretenda previsibilidade na matéria.