A PEC nº 23/2021 e seus reflexos no pagamento de precatórios

por Philippe Ambrosio Castro e Silva

É sabido que o ordenamento jurídico contempla um mecanismo diferenciado para a execução e pagamento dos débitos da Fazenda Pública. Trata-se do chamado precatório, que, em linhas gerais, nada mais é do que uma ordem de pagamento oriunda do Judiciário aos órgãos ou entes públicos, e que deve guardar observância a princípios do direito financeiro, bem como da impessoalidade e da isonomia entre os credores.

As regras básicas se encontram previstas na Constituição e, ao longo do tempo, têm sido alteradas em razão da incapacidade do Poder Público de honrar com suas obrigações e débitos. A PEC nº 23/2021, também chamada popularmente de PEC dos Precatórios, vem a se somar a tal cenário.

Sua formulação contém clara motivação política, pois visa, a um só tempo, a conferir maior margem no orçamento público para novos investimentos e ampliação do pagamento de auxílios sociais, como também a descumprir a “regra de ouro” do chamado “teto de gastos”.

Em 09/11/2021 a Câmara dos Deputados aprovou o texto final da medida, que agora será examinada pelo Senado Federal.

A única “boa” solução adotada pela Câmara em relação ao projeto original encaminhado pelo Executivo consistiu na rejeição da regra que previa o parcelamento inconstitucional e forçado de precatórios. Em seu lugar, porém, estabeleceu-se uma limitação anual para pagamento de precatórios, mediante o “represamento” da expedição de novos precatórios. Enquanto estiver vigente o chamado “Teto de Gastos” (Novo Regime Fiscal), haverá também um teto para pagamento de precatórios equivalente ao valor despendido no exercício de 2016 por cada ente ou órgão devedor, corrigido em 7,2% entre 2016 e 2017 e pela variação anual do IPCA a partir de 2017. Caso atingido o teto, os demais precatórios só poderão ser expedidos no exercício subsequente.

Essa dinâmica viola de morte o Texto Constitucional, pois submete o Poder Judiciário e as decisões transitadas em julgado a uma espécie de fila de espera indefinida, configurando um flagrante desrespeito à separação dos Poderes da República, à coisa julgada e à segurança jurídica.

A partir desse intrincado e ainda obscuro mecanismo, o projeto cria a possibilidade de celebração de acordos com deságio de 40% para recebimento em parcela única e até o término do exercício seguinte, o que se aplicaria para precatórios ainda pendentes de expedição. Cuida-se de mais uma tentativa de impor dificuldades aos credores para extrair facilidades, isto é, a postergação do pagamento e a redução dos débitos judiciais do Poder Público.

A PEC nº 23/2021 ainda institui uma aparente compensação automática de débitos tributários do credor do precatório, a qual já restou instituída anteriormente e foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em 2015.

Trata-se de uma alteração que atenta contra os princípios da isonomia e da menor onerosidade nas execuções fiscais, pois permite que a Fazenda Pública deixe de utilizar dos meios executivos previstos em lei para satisfazer seus créditos e passe a se valer de uma via compulsória, claramente mais gravosa ao particular, gerando um enorme desequilíbrio de forças.

Outra importante modificação recai na previsão de se facultar ao credor, “conforme estabelecido em lei do ente federativo devedor, com autoaplicabilidade para a União, a oferta de créditos líquidos e certos reconhecidos pelo ente federativo ou por decisão judicial transitada em julgado.”

A PEC nº 23/2021 ainda altera a forma de atualização dos precatórios e de todos os débitos da Fazenda Pública. Deixa-se de utilizar o IPCA-E como índice de correção monetária com o acréscimo de juros moratórios para se aplicar unicamente o acumulado da variação da chamada taxa Selic.

Porém, é sabido que a Selic não necessariamente é capaz de refletir a desvalorização do capital provocada pela inflação nem muito menos e, a um só tempo, é capaz de compensar os efeitos da mora, como é da natureza dos juros.

Tanto é assim que o STF já declarou inconstitucional regra juridicamente similar, por meio da qual se definiu a Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária.

A se registrar que essa circunstância nefasta passaria a ser adotada em relação a todo e qualquer débito em discussão em face da Fazenda Pública, ou seja, mesmo muito antes da constituição do precatório, o débito passaria a ser “corrigido” pela variação da Selic.

Em resumo, muito embora esteja repleta de inconstitucionalidades — as quais já foram em parte reconhecidas pelo STF ao examinar outras emendas sobre precatórios —, são grandes as chances de sua aprovação pelo Senado, o que resultará em mais um enorme número de questionamentos no Judiciário, tendo o condão de politizar os pronunciamentos judiciais e de macular ainda mais a já combalida e quase inexistente segurança jurídica que haveria de ser observada, sobretudo, nas relações com a Administração Pública.

Artigo originalmente publicado no Estadão, em 12.11.2021.

Compliance no setor farmacêutico

por Christian Rosa e Joaquim Queiroz

No último ano, a indústria farmacêutica foi alçada à posição de protagonismo em razão dos esforços empreendidos para o desenvolvimento e fornecimento de vacinas, medicamentos e dispositivos médicos para o enfrentamento da atual pandemia. Contudo, considerando-se o volume financeiro transacionado nessas compras públicas, e a possibilidade de eventual envolvimento de agentes públicos em episódios de não conformidade, faz-se necessário avaliar se as estratégias de integridade adotadas pelas indústrias farmacêuticas têm sido eficazes para coibir essas situações.

É certo que companhias de envergaduras variadas têm envidado esforços contínuos para a instituição de programas de integridade robustos, sobretudo após o advento da Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção). De fato, esse setor foi um dos primeiros a compreender que, para além de evitar a responsabilização por ilícitos nas mais diversas jurisdições em que atuam, a boa gestão de riscos de corrupção preserva a reputação e, assim, o valor da companhia.

É salutar a revisão de programas de integridade diante de um novo ambiente de negócios

Embora a Lei nº 12.846/2013 não tenha sido a primeira norma a regular a necessidade de adoção de práticas de compliance, foi a Lei Anticorrupção e seus decretos regulamentadores que definiram os requisitos para a estruturação de programas de integridade.

A evolução dos programas de integridade, contudo, deve ser também analisada sob o prisma da expansão das relações contratuais firmadas com o poder público. Com efeito, pela própria singularidade da atuação de algumas dessas empresas, focadas, por exemplo, no desenvolvimento de produtos biológicos, a fatia correspondente aos fornecimentos realizados à administração pública torna-se prevalente, quando não exclusiva. Grandes laboratórios, com portfólio diversificado de produtos e atuação centrada no mercado privado, também divisam oportunidades no mercado público.

Nesse cenário, a interação e as negociações mantidas com agentes públicos devem guardar especial atenção. Pela própria natureza dos agentes envolvidos, essas relações podem eventualmente embutir um risco maior de pressões de natureza política, as quais podem redundar na gestação de relações incestuosas em que o gestor público, hipoteticamente imbuído de intenções não republicanas, buscará seduzir o parceiro privado ao cometimento de práticas irregulares. Disso decorre a necessidade dessas empresas desenvolverem mecanismos com o intuito de torná-las imunes a tais investidas.

Nesse panorama, a reavaliação dos programas de integridade já instituídos adquire destaque. Efetivamente, a boa prática demanda a atualização periódica do mapeamento de riscos e adoção de respectivos controles sempre que o contexto externo da organização se altere significativamente. A conjuntura, que trouxe o protagonismo dessas contratações durante a crise sanitária e o relato de supostas práticas indevidas pelas instâncias do poder público relacionadas a essas negociações são elementos a exigir a revisão dos riscos dessas operações.

Muito embora já tenham consolidado em seus programas de integridade modelos sofisticados e bem delineados de gestão de riscos, a sua revisão periódica pode identificar blind spots e temas sensíveis nas contratações com o poder público que não seriam notados não fosse a reanálise implementada. O tema, de fato, demanda dos laboratórios um esforço concentrado – e bem documentado – no sentido de revisar seus programas de integridade e dar passos adicionais no sentido de tornar inequívoco o seu compromisso com a conformidade.

Nesse sentido, muitas empresas vêm buscando os benefícios inerentes à reestruturação de seus programas em consonância com a norma técnica internacional ISO 37001 – sistema de gestão antissuborno (SGAS), buscando a sua certificação independente.

Em linhas gerais, o redesenho de programas de compliance em consonância com a norma ISO 37001 permite, de saída, a formulação de um sistema de gestão antissuborno fundado em normas internacionais, fruto da experiência e ampla discussão entre especialistas de todo o mundo, o que lhe confere maior credibilidade – especialmente junto a organismos internacionais, financiadores e stakeholders. Essa característica é ainda mais significativa para empresas que fomentam a adoção de práticas mais contemporâneas como as da ESG (Environmental, Social, and Corporate Governance), eis que alinhada com estes propósitos de accountability e transparência nas atividades privadas.

Nesse tema, a certificação do programa de integridade como um sistema robusto reduz assimetrias de informação, traduzindo a boa governança em reputação e valor agregado aos acionistas e demais stakeholders. Ao cabo, seja qual for grau de maturidade de governança corporativa, a busca por implementar boas práticas internacionais, inclusive pelo cumprimento de requisito das normas técnicas associadas aos sistemas antissuborno, se coaduna com os critérios da Lei Anticorrupção e do Decreto n.º 8.420/2015, provendo segurança e sustentabilidade de suas operações em território brasileiro.

É salutar, portanto, a revisão de programas de integridade diante de um novo ambiente de negócios. Nesse esforço, para além de uma análise crítica dos riscos e controles adotados, é recomendável ir adiante, preparando a organização para a obtenção de certificações como a da ISO 37001, tendo em vista seu imenso potencial para gerar amplos benefícios ao setor farmacêutico, tanto econômicos, como de governança.

Artigo originalmente publicado na coluna Legislação & Tributos|SP, do jornal Valor Econômico, em 23.09.2021.

Artigo: Programas de integridade na Nova Lei de Licitações

por Christian Fernandes Gomes da Rosa

A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, nº 14.133, de 1º de abril de 2021, faz referências a Programas de Integridade, um instituto jurídico cuja estrutura foi positivada no Decreto nº 8.420/2015, que regulamentou a Lei Anticorrupção Brasileira – Lei nº 12846/2013.E segundo aquele regulamento, nos termos de seu artigo 41, tem-se que:

[…] programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Conceitualmente, o direito brasileiro incorporou dessa maneira uma prática organizacional privada, voltada ao controle de riscos de fraudes e corrupção, criando assim incentivos para que pessoas jurídicas sujeitas à Lei Anticorrupção pudessem adotar os mecanismos de mitigação de riscos e monitoramento interno aptos a coibir e tratar eventos indesejáveis nas contratações com o poder público. Desta forma, pessoas jurídicas capazes de demonstrar a implementação de um Programa de Integridade, já encontravam na Lei nº 12.846/2013 benefícios como a redução da multa aplicada para eventual infração às disposições da norma, conforme previsão do seu artigo 7º, inciso VIII e parágrafo único.

Muito embora regulamentado desde 2015, o instituto do Programa de Integridade ganhou alguma notoriedade e muita relevância estratégica para grandes corporações brasileiras no curso da celebração de importantes acordos de leniência, especialmente a partir de 2018. Com efeito, a implantação de um Programa de Integridade tornou-se um requisito obrigatório para pessoas jurídicas que, tendo cometido atos lesivos à administração pública, desejassem colaborar com as investigações e transacionar com autoridades competentes a fim de encerrar processos administrativos de responsabilização (“PAR”), cujas sanções podem alcançar até 20% do faturamento bruto da pessoa jurídica, ou R$ 60 milhões de reais, quando não for possível aferir o faturamento.

Considerado esse contexto, não é surpresa que a nova Lei de Licitações tenha se valido desse instituto, já relativamente consolidado no cenário jurídico brasileiro, para buscar a melhoria do ambiente de negócios entre a administração pública e o setor privado.

Referências ao Programa de Integridade podem ser encontradas no artigo 25, §4o, como exigência ao licitante vencedor, em caso de contratos de grande vulto, acima de R$ 200 milhões. No artigo 60, inciso IV, como um dos critérios de desempate de propostas em certames. No artigo 156, §1o, inciso V, como um critério a se considerar na aplicação de sanções por infração à Lei nº 14.133/2021. E no artigo 163 como requisito de reabilitação a sancionados, de maneira muito assemelhada à exigência que se faz às pessoas jurídicas subscritoras de acordos de leniência.

O emprego desse instituto pelo legislador na nova norma de licitações amplia a sua relevância no direito público brasileiro e parece sinalizar claramente o entendido de que um Programa de Integridade, implantado de acordo com requisitos regulamentares e instruções dos órgãos de controle, constitui uma ferramenta útil de governança e boas práticas, capaz de promover a regularidade no âmbito das relações público-privadas.

Sua estruturação e operação, no âmbito das pessoas jurídicas de direito privado, deve se pautar pela observância das exigências apresentadas nos artigos 41, parágrafo único, e 42, incisos, ambos do Decreto nº 8.420/2015.

Necessariamente, o Programa de Integridade deve ser estabelecido como um conjunto de controles para riscos identificados, especificamente, nas operações da pessoa jurídica. Sua eficácia prática e validade, para atendimento também da nova Lei de Licitações, exige uma demonstração de pertinência e razoabilidade entre os riscos de fraudes ou suborno identificados na operação da entidade privada e as regras internas e procedimentos adotados para mitigar a frequência ou a magnitude do impacto dos eventos coibidos pela norma brasileira.

Nesse esforço pelo cumprimento das indicações e determinações agora também da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, as pessoas jurídicas devem se atentar igualmente às diretrizes e requisitos publicados pelos órgãos de controle que, junto às normas técnicas internacionais sobre o tema, são ferramentas fundamentais para que organizações privadas implantem e operem um adequado Programa de Integridade, assim instituído como efetivo sistema de gestão dos riscos de lesões à administração pública.

Artigo originalmente publicado na Coluna Licitações e Contratos, no Portal da Infra, em 15.09.2021.

A MP 1065/2021 do Marco Legal do Transporte Ferroviário: medida necessária ao desenvolvimento do Brasil

por Camillo Giamundo e Gabriela Soeltl

Um novo marco legal do transporte ferroviário, anunciado como um dos mais importantes projetos estratégicos para o país, foi estabelecido pela Medida Provisória 1065/2021, publicada no último dia 30 de agosto, tendo como propósito a regulação da exploração da malha nacional, incluindo as ferrovias privadas.

Além de criar as figuras do Operador Ferroviário Independente e da Administradora Ferroviária, pessoas jurídicas responsáveis pela prestação de serviços de logística e de transporte ferroviário, respectivamente, o principal aspecto da MP é a desburocratização do procedimento de autorização para construção de novas ferrovias, visando facilitar a exploração, pela iniciativa privada, de linhas curtas (“short lines”), e assim promover a atração de investimentos privados ao setor, o que também será realizado por meio do Programa de Autorizações Ferroviárias (PAF). Outro objetivo intrínseco da medida é o aumento da capacidade desse tipo de modal no país, com a consequente redução dos custos de logística, ampliação da concorrência e a entrada de novos players.

A iniciativa é bem-vinda. Embora com grandes possibilidades, o Brasil possui uma malha ferroviária insuficiente e mal distribuída, considerando as dimensões continentais do país. Segundo a exposição de motivos da MP, cerca de 30% das ferrovias encontram-se subutilizadas ou não possuem operação comercial, fato que impõe reflexos na eficiência e participação do setor na economia e infraestrutura brasileira, além de propiciar novas oportunidades de trabalho, reaquecendo todo o mercado nacional, em virtude dos efeitos da pandemia.

A superação dessa deficiência é uma das intenções do novo marco legal, ao possibilitar, por exemplo, a construção de novas ferrovias através de autorização simplificada, sem necessidade de licitação, bem como a revitalização de trechos desativados, devolvidos ou ociosos, para os quais também será permitida a autorização, a partir da abertura de processo de chamamento público.

Ao acolher o instituto como uma possibilidade de exploração pelo regime de direito privado, a MP se alinha aos estados do Mato Grosso, Pará e Minas Gerais, que criaram a autorização ferroviária estadual para incentivar o investimento privado em infraestrutura – e que apresentam resultados positivos -, e repetem experiência semelhante àquela vivenciada nos setores de telecomunicação, portuário e aeroportuário, que contam com a outorga de autorizações aos privados.

No sistema vigente, as ferrovias públicas possuem operação com base em concessão ou permissão, mediante processo licitatório, para construção e exploração dos trechos. Contudo, os entes públicos já avaliavam a incorporação da autorização, conforme arts. 21, XII, “d” e 170 da Constituição Federal, em virtude da burocratização gerada pelos institutos com regime de direito público e a ausência de atratividade ao setor privado.

Pontos sensíveis levantados pela Proposta de Legislação Federal 261/2018, que deu início ao marco instituído pela MP 1065/2021, foram os limites da regulação e o necessário equilíbrio entre os aspectos da autorização, e os direitos e deveres das concessionárias. No atual cenário, em que as ferrovias são exploradas por concessão ou permissão, a inserção de uma nova possibilidade de exploração, agora pelo regime de direito privado, implicaria inegável assimetria regulatória, diante da coexistência de regimes divergentes.

A preocupação foi respondida pela MP 1065/2021 ao estabelecer um procedimento para a migração ao regime de autorização, considerando eventual prejuízo sentido pela concessionária com a operação de ferrovia autorizada. De acordo com o art. 34 da medida provisória, a decisão relativa ao processo de migração – ou adaptação, conforme expressão utilizada pelo dispositivo -, caberá ao Ministério da Infraestrutura, além de ser condicionada à inexistência de multas ou encargos setoriais não pagos à União, manutenção das obrigações financeiras, prestação de serviço adequado e manutenção de serviços de transporte de passageiros no novo contrato de autorização, quando a concessionária já operar linha regular de transporte de passageiros (§5º do art. 34).

De qualquer forma, regulado o processo de migração, a exemplo do que ocorreu no setor de telecomunicações, é possível que a assimetria regulatória oportunize o esvaziamento das concessões ferroviárias, facilitando a adaptação ao regime de autorização, sem prejuízo ao interesse público, em razão das condições a serem cumpridas pela concessionária.

Vê-se que a MP 1065/2021 almeja o crescimento econômico, efetivo e sustentável, do setor de ferrovias nacional, com o estabelecimento de previsões importantes para que as outorgas de autorização ocorram com o comprometimento à segurança jurídica e à eficiência de toda a infraestrutura.

Espera-se que esse seja o objetivo principal da regulação no Brasil, possibilitando que o Direito possa contribuir na correção de falhas de mercado, sem prejuízo da estabilidade das regras econômicas e jurídicas até então vigentes.

 

Artigo originalmente publicado em 09.09.2021, na coluna Gestão, Política & Sociedade, do Estadão.

Artigo: Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos e a indústria farmacêutica – Parte 2

por Joaquim Augusto Melo de Queiroz

Retomando a análise iniciada na parte 1 deste artigo acerca dos reflexos da Lei n. 14.133/2021 sobre o setor farmacêutico, serão abordadas as demais questões polêmicas e práticas nas licitações e contratos administrativos deste segmento.

 

  1. Inexigibilidade de licitação e inviabilidade de competição

A inexigibilidade de licitação é um tema de alta octanagem para o setor e deflagrador de grande celeuma no mercado farmacêutico em um passado recente. A Lei n.º 14.133/2021 não cuidou de delinear com precisão o conceito de inviabilidade de competição apto a impor a inexigibilidade de licitação (art. 74). Em seus incisos é apresentado rol exemplificativo de hipóteses que conduziriam à inviabilidade de competição, mas não há definição legal do conceito.

Nos fornecimentos de medicamentos, via de regra, a inviabilidade de competição funda-se na existência de fabricante único e/ou de seu distribuidor exclusivo. Contudo, há alguns anos, o Ministério da Saúde promoveu compras de medicamentos órfãos (destinados ao tratamento de doenças raras) em que vilipendiou a existência de fabricantes únicos, e, portanto, a sua condição de fornecedores exclusivos. Permitiu-se a contratação de supostos distribuidores que não reuniam os predicados regulatórios para tanto e que não figuravam como distribuidores credenciados pelos fabricantes. O tema é extremamente sensível e merece exame mais cuidadoso pela Administração Pública e pelos órgãos de controle.

 

  1. Dispensa de licitação para aquisição de medicamentos para o tratamento de doenças raras

O art. 75, inciso IV, alínea ‘m’ da Lei n.º 14.133/2021 instituiu nova hipótese de dispensa de licitação, nos casos de aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras, assim definidas pelo Ministério da Saúde. A nova regra é controversa, a despeito da sua louvável intenção de garantir a continuidade do fornecimento destes medicamentos aos pacientes.

A primeira crítica tecida escora-se na subversão do próprio regramento da lei nos casos em que há inviabilidade de competição. Isso porque a inviabilidade de competição atrairia o caráter impositivo da inexigibilidade, pela sua própria antecedência lógica em relação à dispensa. A experiência prática inclusive confirma a incongruência do novo dispositivo. Com efeito, observou-se que o Ministério da Saúde ora opta por formalizar a aquisição direta do medicamento por inexigibilidade de licitação, ora performa a compra por meio de dispensa (invocando a situação de urgência preconizada pelo inciso IV do art. 24 da Lei n.º 8.666/1993).

A nova regra parece, portanto, ter sido desenhada para tentar conferir legitimidade a essa prática recorrente do Ministério da Saúde: a de utilizar a dispensa de licitação para deturpar o contexto de efetiva urgência. O expediente merece censura por não se amoldar ao dever de planejamento imanente à Administração Pública, o que deveria conduzir à estruturação orgânica de aquisições periódicas, com a antecedência necessária, justamente para assegurar o fornecimento ininterrupto desses medicamentos e a continuidade do tratamento terapêutico. Nos casos de inviabilidade de competição, tônica geralmente presente em relação aos medicamentos órfãos, incumbiria à Administração Pública organizar-se para que as aquisições fossem realizadas por inexigibilidade de licitação, de modo sistemático.

A nova norma também parece embutir um objetivo transverso, guiado a obter a blindagem do agente público. Ao validar-se a aquisição por dispensa de licitação (mesmo nos casos em que ela deveria ocorrer por inexigibilidade), o intuito velado parece ser contornar eventuais questionamentos de órgãos de controle sobre a efetiva configuração da inviabilidade de competição. Desse modo, a conduta do agente público estaria salvaguardada de eventual escrutínio dos órgãos de controle.

 

  1. Direito do fornecedor à extinção do contrato

Calvário vivido pela indústria farmacêutica, especialmente nos últimos 5 anos, decorre dos constantes atrasos da Administração Pública em quitar os pagamentos devidos.

A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos buscou endereçar esse problema ao reduzir de 3 para 2 meses o prazo máximo permitido para o atraso nos pagamentos (art. 137, § 2°, inciso IV). Estabeleceu-se, ainda, de forma clara, que o prazo deverá ser contado da data de emissão da nota fiscal. Superado este prazo, a empresa poderá legitimamente pleitear a extinção do contrato.

Embora a inovação seja positiva, a sua operacionalização ainda poderá padecer de maiores entraves. Na eventualidade de a Administração não efetuar o pagamento devido em prazo superior a dois meses, o fornecedor não estará automaticamente autorizado a encerrar o contrato. Em realidade, ainda dependerá de uma decisão formal para obter a liberação do seu vínculo contratual. A Lei n.º 14.133/2021 explicitou agora que essa decisão poderá ser tanto judicial quanto arbitral (em decorrência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral), o que não chega a ser uma novidade, sobretudo após o advento da Lei n.º 13.129/2015.

 

  1. Ordem cronológica de pagamentos e responsabilização do agente público

O art. 141 da Lei n.º 14.133/2021 trouxe originalidade no regramento sobre os efeitos da inobservância à ordem cronológica de pagamentos. Deve a Administração Pública observar a ordem cronológica dos pagamentos, salvo em situações extraordinárias, agora expressamente arroladas nos incisos do § 1° deste dispositivo. A alteração da ordem cronológica ainda deverá ser comunicada ao órgão de controle interno e ao tribunal de contas competente, o que poderá refrear impulsos direcionados ao favorecimento de determinados credores. Há ainda enunciado específico (§ 2° do art. 141) sobre a apuração de responsabilidade do agente em caso de inobservância imotivada da ordem cronológica1, o que vem em boa hora.

De fato, a penúria financeira de diversos entes federativos, assumindo obrigações para além de sua capacidade orçamentária, produziu uma conjuntura de aguda crise em desfavor dos fornecedores de medicamentos. Estas empresas, não raro, são forçadas a continuar a entregar seus produtos (de caráter essencial) sem qualquer contrapartida financeira. Nesse contexto, a nova norma é benfazeja, oportuna e deve ser exaltada. Com efeito, deve ser saudada a concepção de mecanismos que evitem expedientes para obstruir a ordem cronológica de pagamentos.

 

  1. Portal nacional de contratações públicas

A criação do PNCP (Portal Nacional de Contratações Públicas) encerra outra novidade de eco para a indústria farmacêutica (art. 174). Grosso modo, trata-se de uma plataforma eletrônica (recentemente lançada pelo Ministério da Economia) na qual serão compiladas informações sobre os planos de contratação anuais, os avisos para contratação direta, os editais de licitação e seus anexos, as atas de registro de preços, os contratos e respectivos termos aditivos, as notas fiscais eletrônicas etc. A nova lei prevê que o PNCP deverá oferecer banco de preços em saúde, o que se imagina será regulamentado de acordo com o Banco de Preços em Saúde já existente2. A relevância do tema advém das diligências usualmente realizadas por gestores para a aferição de preços de medicamentos. Caso se concretize essa uniformização de dados, as práticas de concessão de descontos específicos em determinadas conjunturas regionais deverão ser avaliadas com cautela, especialmente em um cenário de possibilidade de adesão a atas de registro de preços por outros órgãos3.

 

  1. Carta de solidariedade do fabricante

A possibilidade de exigência de apresentação de carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor, passou a ser regulada de modo expresso pelo art. 41, inciso IV.

O tema ensejava acalorados debates diante da inexistência de preceito específico nesse sentido na Lei n.º 8.666/1993 e na Lei 10.520/2002. O Tribunal de Contas da União e o Supremo Tribunal Federal repeliam esta exigência, sob o fundamento de que frustrava o caráter competitivo da disputa. Especificamente em relação ao setor farmacêutico, a discussão se tornava mais renhida pelas disposições antes constantes no art. 5°, § 3°, da Portaria n.º 2.814/1998, do Ministério da Saúde4. Diante do advento da Lei n.º 14.133/2021 é possível que este dispositivo venha a ser declarado inconstitucional.

 

  1. Redução do prazo mínimo para a apresentação de propostas e lances

Por fim, o § 1° do art. 55 preceitua que os prazos mínimos para a apresentação de propostas e lances poderão, mediante decisão fundamentada, ser reduzidos até a metade nas licitações realizadas pelo Ministério da Saúde, no âmbito do SUS (Sistema Único de Saúde).

Como se observa, os efeitos projetados pela Lei.º 14.133/2021 sobre as licitações e contratos administrativos da indústria farmacêutica são significativos. Existem inovações úteis, oportunidades a serem exploradas e pontos sensíveis que demandarão atenção redobrada das empresas do setor.

1 O que poderá ensejar interpretações divergentes sobre a extensão do preceito, caso a motivação seja meramente genérica e dissociada de fundamentos efetivamente legítimos.

2 O Banco de Preços em Saúde – BPS é um sistema desenvolvido pelo Ministério da Saúde e se destina ao registro e à consulta de informações de compras de medicamentos e produtos para a saúde realizadas por instituições públicas e privadas. A Resolução n.º 18, de 20 de junho de 2017, da Comissão Intergestores Tripartite, já tornava obrigatório o envio das informações necessárias à alimentação do Banco de Preços em Saúde – BPS pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

3 Vale observar, nesse sentido, a possibilidade inscrita no § 7° do art. 86, o qual permite a adesão à ata de registro de preços gerenciada pelo Ministério da Saúde, por órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal, para aquisição emergencial de medicamentos e material de consumo médico-hospitalar, sem o limite estabelecido no § 5° (dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços).

4 O Supremo Tribunal Federal havia apreciado essa questão em decisão liminar proferida na ADI 4105. O dispositivo foi então revogado pela Portaria 1.167/2012, do Ministério da Saúde, o que ensejou a perda do objeto da ADI.

Artigo originalmente publicado na Coluna Licitações e Contratos, no Portal da Infra, em 23.08.2021.