A arbitragem no ano da pandemia: a necessidade de se adaptar à realidade virtual

por Camillo Giamundo

Definitivamente, 2020 será lembrado como o ano em que os profissionais do Direito tiveram de repensar sua atuação, os procedimentos, a relação com o cliente e a relação com os julgadores de seus processos.

Afinal, pertencendo à área das ciências sociais aplicadas, o Direito é a pura relação e contato entre os indivíduos, públicos e privados, pessoas físicas e jurídicas, de modo que o necessário distanciamento social nos forçou a repensar a forma como praticamos nosso ofício e a adotar alternativas para as atividades corriqueiras e ordinárias.

De repente, as reuniões de equipe e com clientes, as audiências de instrução e julgamento, oitivas de testemunhas, despachos com juízes e tratativas com as partes contrárias não podiam mais ocorrer presencialmente. De forma obrigatória, tivemos de adotar a tecnologia para a prática de atos comuns da profissão.

Até o início do ano, “zoom” e “team” eram apenas substantivos em inglês que não traziam outro significado senão aquele literal da língua estrangeira. Hoje, eles representam nosso ambiente virtual de encontro e de trabalho, nossas salas de reunião e, para os que são da prática contenciosa, a sala de audiência, tornando-se tão rotineiros como os aplicativos de mensagens instantâneas e de e-mails, imprescindíveis no dia a dia profissional e pessoal de cada um.

Para quem atua em arbitragens, seja como árbitro ou como advogado, o ano de 2020 foi exatamente assim. Com a suspensão das atividades presenciais da maioria das empresas e das Câmaras Arbitrais, em meados de março, os Tribunais e as partes litigantes se viram num dilema: adotar a suspensão de prazos, tal como feita pelo Poder Judiciário, e aguardar até que tudo se normalizasse, ou prosseguir com os processos arbitrais, esforçando-se para minimizar os impactos da pandemia nas disputas já em curso.

Vale rememorar que a Lei de Arbitragem sempre teve como objetivo trazer flexibilidade e afastar o rigor e a rigidez nas causas submetidas a seu procedimento, característicos – e tão criticados – em um processo estatal. E diante de uma pandemia inédita para a nossa geração, e impensável para os dias atuais, jamais poderíamos imaginar que o “novo” e estranho normal perduraria o que tem perdurado, de modo que o que se viu, ao longo deste ano, foi que a maioria das Câmaras submeteu a decisão de suspensão ou continuidade das atividades aos próprios Tribunais Arbitrais e às partes, tendo muitos deles seguido pela manutenção dos processos, prazos e cronogramas, adaptando-se à nova realidade imposta.

Nesse sentido, apesar de raro em algumas arbitragens, o protocolo físico deu lugar ao protocolo eletrônico, auxiliando advogados e estagiários na organização das peças e documentos, facilitando também o trabalho dos árbitros e auxiliares dos tribunais, que têm à disposição todos os elementos, petições, documentos e provas de uma disputa a um clique, e contribuindo com a redução de impressões desnecessárias e o acúmulo exagerado de papéis que, hoje em dia, não faz mais sentido e vai contra as necessidades ecológicas que o mundo suplica, especialmente numa era digital.

Na parte de instrução e produção de provas, há uma certa dificuldade quando se trata de discussão complexa e profunda: as perícias e visitas técnicas, imprescindíveis em determinados casos, não têm ocorrido ou, quando ocorrem, podem se dar de maneira insatisfatória e incompleta, impactando no cronograma dos trabalhos técnicos e, consequentemente, na linha de tempo do processo arbitral. Ou seja, a virtualização da arbitragem, para esses casos, nem sempre se mostra positiva.

Quanto às audiências, muitas já eram realizadas de forma remota, especialmente as de termo e as de oitiva de testemunhas localizadas fora da sede da arbitragem. Contudo, e neste período pandêmico, viu-se a necessidade de também adotar, conforme a anuência das partes, a virtualização da audiência de instrução e julgamento, que não é ponto pacífico entre os colegas da área.

De fato, a audiência virtual representa uma grande economia de dinheiro e de tempo. De dinheiro porque as partes têm a vantagem de reduzirem os custos de locação de salas para a audiência e custos com transporte, hospedagem e demais despesas das diárias de todos os profissionais envolvidos no litígio. De tempo porque há, sem dúvida, um ganho a partir do não deslocamento de todos os envolvidos na arbitragem, especialmente na cidade de São Paulo, cujos transportes particular e público são intensos e a locomoção dificultosa, permitindo aos árbitros e advogados que utilizem apenas das horas efetivamente necessárias à concentração de suas atividades de preparação e condução dos trabalhos em audiência.

Não só aos atores das arbitragens, mas aos auxiliares também há uma indubitável vantagem: testemunhas e assistentes técnicos não precisam se deslocar e aguardar por horas para serem ouvidos por apenas alguns minutos. Ouvidos, podem retornar às suas atividades profissionais e pessoais, não inutilizando um dia inteiro para o ato do processo arbitral.

Por outro lado, é exatamente neste ponto que colegas da área trazem críticas com as quais concordamos: ao mesmo tempo em que há um inegável ganho a partir da ocorrência remota das audiências, perde-se na capacidade de os árbitros realizarem uma leitura mais realista dos depoentes, buscando a verdade, bem como de os próprios advogados das partes explorarem eventuais contradições em depoimentos, dificultando a exposição dos argumentos de defesa.

Embora presuma-se que as partes e procuradores ajam de boa-fé, com ética e transparência que se espera, não se pode assegurar as condições em que determinadas testemunhas ou auxiliares técnicos são ouvidos, o que pode prejudicar sensivelmente o deslinde de uma disputa.

Não se desconhece, ainda, que a linguagem corporal – prejudicada em uma videoconferência – é um dos pontos de extrema importância na avaliação dos depoimentos. Afinal, o que não é dito e o comportamento do inquirido são, muitas vezes, muito mais reveladores do que o que é expresso em palavras.

A solução, no entanto, parece ser a adoção de regras e condutas, pelos árbitros e advogados das partes, para tornar a oitiva mais eficiente possível, e evitar a contaminação por depoimentos dirigidos, ciência prévia e indevida de informações e documentos, entre outras questões.

Por último, e não menos importante, é que a nova realidade imposta às arbitragens também exige maior cuidado, por parte das Câmaras, árbitros e advogados, com informações e documentos sigilosos. A confidencialidade de todo o procedimento e da troca de arquivos, documentos e petições deve ser preocupação primordial de todos os partícipes de uma disputa, especialmente com o advento e vigência da nova Lei Geral de Proteção de Dados, que visa a segurança e atribui responsabilidade àqueles que cuidam e armazenam dados de terceiros.

O que se viu, até aqui, foram as alternativas e soluções encontradas pelos profissionais atuantes em arbitragem neste ano emblemático e desafiador, sendo possível afirmar que a prática jurídica não será mais a mesma. Porém, é certo que se pode garantir mecanismos e procedimentos seguros e confiáveis a todos os seus partícipes nos próximos anos.

É o que se espera.

Artigo originalmente publicado no Estadão, na coluna de Fausto Macedo, em 27.11.2020.

A autocomposição e a arbitragem nos litígios envolvendo a ANTT

Por Diogo Albaneze Gomes Ribeiro[1]

 

  1. Introdução

Em 17.05.2019, entrou em vigor a Resolução nº 5.845, de 14 de maio de 2019 (“Resolução nº 5.845/19”), que dispõe sobre as regras procedimentais para a utilização da autocomposição e da arbitragem nos litígios envolvendo a Agência Nacional de Transportes Terrestres (“ANTT”) e seus regulados.

Referida Resolução busca facilitar e fortalecer a utilização de mecanismos alternativos de solução de controvérsias em contratos envolvendo a ANTT. Para tanto, a Resolução nº 5.845/19 procurou deixar consignado não apenas as matérias passíveis de serem submetidas à autocomposição e/ou à arbitragem, mas também o próprio procedimento para a sua instauração, incluindo, dentre outros aspectos, a sistemática de pagamento de custas, escolha de árbitros, mediadores e da própria Câmara Arbitral.

 

  1. Os direitos patrimoniais disponíveis reconhecidos pela Resolução nº 5.845/19

Sem prejuízo de outras matérias a serem avaliadas no caso concreto, a Resolução nº 5.845/19 deixou consignado que as seguintes discussões poderão ser submetidas à autocomposição e/ou à arbitragem.

  • recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos;
  • indenizações decorrentes da extinção ou transferência do Contrato;
  • penalidades contratuais e seu cálculo, bem como controvérsias advindas da execução de garantias;
  • processo de relicitação do contrato nas questões que envolvam o cálculo das indenizações pelo órgão ou pela entidade competente; e
  • inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes.

Por outro lado, assuntos relacionados, por exemplo, ao poder de fiscalização sobre a exploração do serviço delegado e a pedidos de rescisão de contrato por parte da Concessionária foram expressamente excluídos da possibilidade de serem submetidos ao procedimento de Solução de Controvérsias (art. 3º).

 

  1. O processo de mediação

Nos termos da Resolução nº 5.845/19, o processo de mediação, além de ser facultativo, deverá ser conduzido pela Advocacia Geral da União, nos termos do art. 32 da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015 (art. 8º).

O pedido de instauração da mediação será autuado e encaminhado à Superintendência de Processo Organizacional com competência sobre a matéria controversa para manifestação acerca da admissibilidade do pleito. Após instrução do pedido apresentado, os autos serão enviados à Diretoria Colegiada para decisão sobre a admissibilidade, a conveniência e a oportunidade de a ANTT participar da mediação.

Decidida a participação da ANTT, a Diretoria Colegiada indicará servidor como representante na mediação e delimitará seus poderes negociais. Eventual acordo firmado com a ANTT somente adquirirá validade caso venha a ser aprovado pela Diretoria Colegiada.

Não havendo acordo, a matéria em discussão poderá ser submetida à arbitragem, podendo as partes definir no termo final da mediação a celebração de compromisso arbitral.

 

  1. O processo de arbitragem

Um aspecto interessante da Resolução nº 5.845/19 foi prever expressamente a possibilidade de a ANTT celebrar compromisso arbitral mesmo nos casos em que não há cláusula compromissória no contrato em discussão.[2] Nesses casos, contudo, deverá a ANTT avaliar previamente, no caso concreto, as vantagens e desvantagens da arbitragem (quanto ao prazo para a solução do litígio, ao custo do procedimento e à natureza da questão litigiosa). Trata-se, portanto, de uma decisão discricionária da ANTT.

Nesse aspecto, a Resolução nº 5.845/19 apenas positivou (corretamente, na nossa visão) o entendimento jurisprudencial acerca da desnecessidade de previsão do compromisso arbitral no edital e/ou no contrato:[3]

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. ARBITRAGEM. VINCULAÇÃO AO EDITAL. CLÁUSULA DE FORO. COMPROMISSO ARBITRAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DO CONTRATO. POSSIBILIDADE.

(…)5.Tanto a doutrina como a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente pelas sociedades de economia mista, admitindo como válidas as cláusulas compromissórias previstas em editais convocatórios de licitação e contratos.

6.O fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente.

7. previsão do juízo arbitral, em vez do foro da sede da administração (jurisdição estatal), para a solução de determinada controvérsia, não vulnera o conteúdo ou as regras do certame.

8. A cláusula de eleição de foro não é incompatível com o juízo arbitral, pois o âmbito de abrangência pode ser distinto, havendo necessidade de atuação do Poder Judiciário, por exemplo, para a concessão de medidas de urgência; execução da sentença arbitral; instituição da arbitragem quando uma das partes não a aceita de forma amigável.

9. A controvérsia estabelecida entre as partes – manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato – é de caráter eminentemente patrimonial e disponível, tanto assim que as partes poderiam tê-la solucionado diretamente, sem intervenção tanto da jurisdição estatal, como do juízo arbitral.

10.A submissão da controvérsia ao juízo arbitral foi um ato voluntário da concessionária. Nesse contexto, sua atitude posterior, visando à impugnação desse ato, beira às raias da má-fé, além de ser prejudicial ao próprio interesse público de ver resolvido o litígio de maneira mais célere.

11. Firmado o compromisso, é o Tribunal arbitral que deve solucionar a controvérsia.

12.Recurso especial não provido.

 

Outro aspecto trazido pela Resolução nº 5.845/19 foi o de estipular uma sistemática para a escolha das câmaras arbitrais. Nesse ponto, deixou consignado que que os contratos de outorga de serviços públicos e os compromissos arbitrais firmados pela ANTT deverão definir expressamente uma ou mais câmaras arbitrais dentre as credenciadas, nos termos do § 5º do art. 31 da Lei nº 13.448, de 05 de junho de 2017.[4]

Na hipótese de não ter sido previamente definida a câmara arbitral, a ANTT indicará três câmaras cadastradas em conformidade com decreto regulamentador do §5º do art. 31 da Lei nº 13.448/2017 (que estabelece as diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal), sendo que caberá à parte privada a escolha de uma das câmaras indicadas.

 

  1. Pontos da Resolução nº 5.845/19 passíveis de questionamentos

 Um aspecto que poderá gerar questionamentos decorre da previsão contida no art. 4ª da Resolução nº 5.845/19, segundo a qual as controvérsias só poderão ser submetidas ao regramento descrito nesta Resolução após decisão definitiva da ANTT.

Pelo parágrafo único do referido dispositivo, considera-se definitiva a decisão administrativa quando dela não couber mais recurso. Em outras palavras, a Resolução pretende condicionar o início de eventual litígio arbitral a uma decisão administrativa definitiva da ANTT.

Em que pesem as diversas virtudes da Resolução nº 5.845/19, essa condicionante deve ser interpretada com cautela, sobretudo quando a matéria em discussão no âmbito administrativo não estiver submetida a recurso dotado de efeito suspensivo.

Afinal, considerando o princípio constitucional do livre acesso à justiça,[5] não parece haver justificativa para impedir a instauração da arbitragem, pela parte interessada, mesmo durante a tramitação do processo administrativo.[6]

“(…) MANDADO DE SEGURANÇA. DISCUSSÃO JUDICIAL DA MATÉRIA. RENÚNCIA PELA VIA ADMINISTRATIVA. RECURSO VOLUNTÁRIO SEGUIMENTO INDEFERIDO.

Segundo o princípio da unidade da jurisdição, havendo concomitância entre o objeto da discussão administrativa e o da lide judicial, tendo ambos origem em uma mesma relação jurídica de direito material, torna-se despicienda a defesa na via administrativa, uma vez que esta se subjuga ao versado naqueloutra, em face da preponderância do mérito pronunciado na instância judicial. Há uma espécie de renúncia tácita pelo processo administrativo, pois a continuidade do debate administrativa é incompatível com a opção pela ação judicial (preclusão lógica).”

 

Outro aspecto da Resolução que merece ser devidamente interprestado se refere à disposição contida no art. 17 da Resolução nº 5.845/19. Pelo referido dispositivo, “Antes da constituição do tribunal arbitral, as medidas cautelares ou de urgência somente poderão ser requeridas ao órgão competente do Poder Judiciário.”.

Essa exigência, a nosso ver, não observa a evolução e a prática mais moderna da arbitragem (que já vem sendo aplicada pelas principais Câmaras Arbitrais, inclusive) no sentido de instituir a figura do “Árbitro Provisório” ou “Árbitro de Emergência”.[7]

O “Árbitro Provisório” configura um procedimento segundo o qual, antes de instituída a arbitragem, a parte poderá requerer medidas cautelares ou de urgência no âmbito da própria Câmara Arbitral. Trata-se de tema absolutamente atual e que já vem sendo aplicado na prática (inclusive em litígios relacionados a contratos administrativos).

Sendo assim, com exceção de alguns aspectos que deverão ser devidamente interpretados à luz do ordenamento jurídico em vigor e das práticas mais atualizadas da arbitragem, parece-nos que a Resolução nº 5.845/19 possui a inequívoca virtude de facilitar e fortalecer a utilização de mecanismos alternativos de solução de conflitos nos contratos envolvendo a ANTT.

 

______________

[1] Advogado, especialista e mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP.

[2] Além disso, a Resolução nº 5.845/19 admitiu expressamente a possibilidade de aditar os contratos que não contenham a cláusula compromissória (art. 27).

 

[3] STJ – REsp 904813/PR, Ministra NANCY ANDRIGHI, 3ª T., j. 20/10/2011, DJe 28/02/2012 – grifo nosso.

[4] Art. 31. As controvérsias surgidas em decorrência dos contratos nos setores de que trata esta Lei após decisão definitiva da autoridade competente, no que se refere aos direitos patrimoniais disponíveis, podem ser submetidas a arbitragem ou a outros mecanismos alternativos de solução de controvérsias.

(…)

  • 5º Ato do Poder Executivo regulamentará o credenciamento de câmaras arbitrais para os fins desta Lei.

[5] Art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”.

[6] STJ – Ag 1394327, Min. HUMBERTO MARTINS, j. 26/04/2011 – Grifo Nosso.

[7] Nesse contexto, por exemplo, a Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem CIESP/FIESP, por meio da Resolução nº 4/2018, instituiu a figura do Requerimento de Árbitro Provisório, nos seguintes termos: “1.1. Antes de instituída a arbitragem nos termos do item 2.4 do Regulamento, a parte que pretenda medidas cautelares ou de urgência poderá requerer ao Presidente da Câmara, por meio de Requerimento de Árbitro Provisório (“Requerimento”) que nomeie uma árbitra ou um árbitro provisório (“Árbitro Provisório”), cuja missão será deliberar sobre a medida de urgência, a qual vigerá até que o Tribunal Arbitral decida sobre a matéria.

Arbitragem

Em maio, o escritório Giamundo Neto Advogados se associou ao Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr).  Criado em 2001, o Comitê é uma associação sem fins lucrativos, que tem como principal finalidade o estudo acadêmico da arbitragem e dos métodos não judiciais de solução de controvérsias. Para difundir e promover o instituto da arbitragem, o CBAr realiza Congressos e Seminários de nível nacional e internacional, além de publicar a Revista Brasileira de Arbitragem, pela Editora Kluwer.

Arbitragem

Em julho, o escritório Giamundo Neto Advogados se associou à Câmara Ítalo-Brasileira de Comércio, Indústria e Agricultura, e o sócio Camillo Giamundo passou a integrar a lista de mediadores e árbitros da Câmara de Mediação e Arbitragem da ITALCAM.

A arbitragem na MP das Concessões

Por Giuseppe Giamundo Neto

Foi amplamente divulgada hoje na imprensa escrita a intenção do governo de permitir o uso da arbitragem como forma de solucionar disputas nas concessões de infraestrutura que acumulam problemas financeiros e para as quais está sendo preparada a edição de uma Medida Provisória (MP).

Um dos principais focos estaria nos pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro apresentados pelas concessionárias, especialmente operadoras de aeroportos, às agências reguladoras. Para poder deflagrar a arbitragem, a concessionária teria que renunciar expressamente ao direito de recorrer ao Poder Judiciário. Com isso, o governo espera oferecer maior segurança jurídica aos investidores das concessões atuais e também das próximas.

Pois bem. Dúvida não há sobre a possibilidade de a Administração Pública direta e indireta se valer da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A Lei 13.129, de maio de 2015, ao alterar a Lei da Arbitragem (Lei 9.307), introduziu disposições expressas nesse sentido, somando-se ao que já estava previsto na lei das Parcerias Público-Privadas (Lei 11.079) e também no novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/15), que estimula a solução de litígios por outros meios que não o processo estatal (art. 3º).

A novidade da MP, portanto, se editada nos moldes anunciados, estará na permissão de adoção da arbitragem em contratos de concessão que não estabeleceram cláusulas com compromisso arbitral. Neste aspecto, a mudança será muito positiva. A dinâmica de um contrato de concessão, como sabemos, exige prazos mais curtos para a solução de controvérsias relacionadas à sua execução. Aguardar o desfecho de um processo judicial, a depender do caso, pode significar a total inviabilização de uma concessão, especialmente considerando a necessidade de investimentos para cuja obtenção de crédito a previsibilidade de receita e retorno são fundamentais.

Deixando de lado a discussão sobre se a instalação da arbitragem, de per si, seria suficiente para a solução dos problemas atualmente existentes nas concessões que serão objeto da MP – o que, para nós, certamente não é -, a prática da advocacia em arbitragens envolvendo a Administração Pública tem revelado alguns entraves que poderiam ser evitados com a MP, a fim de garantir maior celeridade na aplicação do instituto.

Uma das questões diz respeito à escolha do órgão arbitral. É fundamental que a MP defina se a arbitragem será institucional, realizada por uma Câmara de Mediação e Arbitragem, ou ad hoc, em que os procedimentos seguem as disposições fixadas pelas partes ou pelo árbitro, sem o intermédio de nenhuma entidade. A escolha do modelo já poderia ser feita pela MP, com a definição e detalhamento dos parâmetros respectivos, sob pena de questões burocráticas terem o potencial de travar o procedimento. A título de exemplo, seria afastado, também com isso, eventual dúvida atualmente existente para alguns gestores, sobre a necessidade de licitação entre entidades arbitrais – em que pese ser evidente e cristalino o enquadramento na hipótese legal de dispensa de licitação.

No mesmo sentido, a escolha dos árbitros sempre é motivo de celeuma, especialmente quando isto é incumbência de um gestor público. Diante da ausência de cláusula compromissória, a MP poderia estabelecer critérios sobre as qualidades e atributos que deverão ter os árbitros, facilitando assim as respectivas indicações e evitando-se delongas.

Enfim, para além de permitir o uso da arbitragem nas concessões problemáticas objeto da MP, espera-se que haja uma disciplina adequada em termos de operacionalização do instituto, tornando-o eficaz nos contratos em que houver a sua aplicação.