Artigo: Regime jurídico das concessões e PPPs: o que muda com a nova lei de licitações?

por Davi Madalon Fraga

A chamada Nova Lei de Licitações (Lei Federal 14.133/2021) substitui e consolida muitas das normas que regem as contratações públicas, inclusive aquelas constantes da Lei Federal 8.666/1993, da Lei do Pregão, do RDC, entre diversas outras, afetando, diretamente, o regime jurídico das contratações públicas que se deem sob o formato de um contrato administrativo tradicional.

Contudo, sabe-se, a escassez de recursos para promoção dessa espécie de contratação, entre outros motivos de ordem pragmática, tem conduzido a Administração Pública – em especial a Federal – a optar por contratos na modalidade de concessão ou de parcerias público-privadas (“PPPs”). De fato, segundo dados do Ministério da Infraestrutura, entre os anos de 2021 e 2022, estimam-se investimentos da de mais de 200 bilhões de reais em projetos nesse formato1.

Essa prevalência de modelos mais modernos de contratação enquanto substitutos daquele contrato administrativo clássico impulsiona o questionamento: especificamente quanto ao regime jurídico das concessões e das PPPs, a nova lei impõe alguma alteração?

Afinal, como se sabe, essas espécies contratuais, a despeito da aplicação subsidiária da agora antiga Lei de Licitações, são dotadas de regime jurídico próprio – regidas, respectivamente, pelas Leis Federais 8.987/1995 e 11.079/2004 – e, dessa feita, estão sujeitas a regramento específico.

Muito embora não se pretenda, nestas linhas, esgotar o tema ou apresentar soluções para as situações controversas que eventualmente venham a ser indicadas, é possível apresentar algumas conclusões iniciais. Afinal, como se sabe, a aplicação da Nova Lei de Licitações ainda é embrionária, bem como seu enfrentamento pelo judiciário e órgãos de controle, de modo que ainda há muito a ser construído no campo doutrinário e jurisprudencial até que se tenham estabelecidos os impactos dessa legislação nos contratos administrativos de concessão e PPP.

De pronto, impõe-se o registro: a nova Lei de Licitações não altera diretamente o conteúdo das Leis Federais 8.987/1995 e 11.079/2004. Contudo, as concessões de direito real de uso foram objeto de regulamentação específica pela Nova Lei, na forma do art. 2º, inciso I, segundo o qual, “[e]sta Lei se aplica [à] alienação e concessão de direito real de uso de bens”.

Para além disso, todas as modificações trazidas para os procedimentos licitatórios, também se aplicarão a todas as modalidades de concessão e PPP. A esse respeito, citem-se – apenas para exemplificar, já que não é esse o tema principal deste artigo – a possibilidade de uso da modalidade licitatória de diálogo competitivo (art. 6º, XLII, art. 28, V), um mecanismo até então estranho às contratações públicas no Brasil; a unificação da fase recursal, que agora se dá ao final da habilitação (art. 165, §1º, I); e o prazo para interposição de recursos, que foi reduzido de cinco para três dias úteis (art. 165, I).

Mas, em se tratando da aplicação subsidiária da Lei Geral aos regimes de concessão e PPP, algo muda?

Como se sabe, a antiga Lei Federal 8.666/1993 (art. 124) é expressa ao indicar sua aplicação subsidiária e supletiva a aquelas espécies de contratação em que não houvesse conflito com a legislação específica. A nova Lei repete esse comando em seu art. 186, segundo o qual “[a]plicam-se as disposições desta Lei subsidiariamente à Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, à Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004”.

Disso se extrai que toda alteração ao regime jurídico dos contratos administrativos que não confronte as disposições da Lei de concessões e da Lei de PPP também se refletirá nessas modalidades de contratação. Algumas alterações da nova legislação podem ser destacadas.

Uma delas consiste na remuneração variável, especificamente para a fase de execução de obras do empreendimento, em que a Administração remunere diretamente o particular para tanto. Conforme art. 144 da Nova Lei, na contratação de obras, fornecimentos e serviços de engenharia poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato.

Nessa hipótese, o pagamento poderá ser ajustado em base percentual sobre o valor economizado em determinada despesa, quando o objeto do contrato visar à implantação de processo de racionalização, hipótese em que as despesas correrão à conta dos mesmos créditos orçamentários, na forma de regulamentação específica.

Outra inovação está na possibilidade de se estabelecer mais de um índice de reajustamento anual, sendo ele específico ou setorial, conforme art. 92, §3º. Esse permissivo legal é especialmente interessante aos contratos de concessão de serviços públicos precedidos de obras públicas, uma vez que, do ponto de vista de mercado em um caso específico, é razoável supor índices ou fórmulas diferentes para reajuste da tarifa paga pelo usuário ou da outorga paga pelo concessionário e dos preços para execução de obras, por exemplo.

Também se vislumbra a possibilidade de adoção subsidiária da nova Lei aos contratos de concessão e PPP que envolvam obras públicas no que diz respeito à regulamentação do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos. A legislação atualizada traz (art. 124, §2º), como fator típico a ensejar a repactuação para recomposição da equação econômico-financeira contratual, a execução de obras que tenha sido obstada por atrasos na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias à esfera de responsabilidade e controle do contratado.

Por fim, outro destaque positivo da nova Lei no que diz respeito aos contratos e que se aplicará igualmente àqueles de concessão, é a norma contida do parágrafo único do art. 123, que estipula prazo máximo de um mês para que a Administração responda às solicitações formuladas pelo contratado. Muito embora não haja consequência para o descumprimento desse prazo, trata-se de um primeiro passo importante na tentativa de afastar as hipóteses de silêncio administrativo às quais os particulares contratados pelo Poder Público usualmente são sujeitados.

 

Artigo originalmente publicado na Coluna Licitações e Contratos, no Portal da Infra, em 23.07.2021.

O cálculo da garantia adicional do contrato administrativo na visão do TCU

por Fernanda Leoni

No último dia 03/02/2021, o Tribunal de Contas da União, em sessão pública do Plenário, fixou entendimento acerca do cálculo adequado para a exigência de garantia adicional quando da celebração de contratos administrativos que derivem de propostas com valores presumidos inexequíveis, conforme definido no Acórdão nº 169/2021.

O entendimento foi manifestado em resposta à consulta formulada pelo Tribunal Federal Regional da 1ª Região acerca da melhor exegese da redação do artigo 48 da Lei Federal nº 8.666/1993 que, ao tratar do tema, trazia uma série de dúvidas em sua aplicação, muitas vezes objeto de crítica pela doutrina e jurisprudência.

Segundo o referido dispositivo legal, as propostas que se apresentassem superiores ao orçamento da licitação ou que fossem consideradas manifestamente inexequíveis seriam desclassificadas do certame, salvo se comprovada a sua viabilidade por meio da demonstração da coerência dos custos de seus insumos com os preços de mercado e da compatibilidade dos seus coeficientes de produtividade com a execução do objeto do contrato.

Para a identificação (ou presunção) da inexequibilidade, o §1º do mesmo dispositivo estabelece um parâmetro objetivo, de modo que serão consideradas inexequíveis as propostas que se mostrarem inferiores a 70% do menor entre os seguintes valores: (i) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela administração; ou, (ii) valor orçado pela Administração contratante.

Veja-se que a inexequibilidade da proposta, extraída dos cálculos acima mencionados, consiste em presunção de natureza relativa, como se extrai do próprio artigo 48, inciso II, da norma, que autoriza o licitante a comprovar a adequação de seus preços. Tal conclusão, inclusive, é reforçada pelo teor da Súmula 262, do TCU, quando estabelece que “o critério definido no artigo 48, II, §1º, ‘a’ e ‘b’ da Lei 8.666/1993 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta”.

Mas há uma segunda hipótese de presunção de inexequibilidade estabelecida pela norma, que autoriza a contratação da licitante, ainda que sem prova da adequação de seus preços, mas desde que reforçada a garantia contratual, que há anos tem a sua aplicação questionada em razão da dificuldade de compreensão da redação do dispositivo legal, que assim estabelece:

Art. 48. Serão desclassificadas:
(…)
§ 1º. Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela administração, ou,

b) valor orçado pela administração.

§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas “a” e “b”, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta.

Como bem ressaltou a equipe técnica da SeinfraRodoviaAviação no relatório que compõe o Acórdão nº 169/2021, a leitura do §2º, do artigo 48 autoriza, pelo menos, três diferentes interpretações sobre o que formaria o “valor resultante do parágrafo anterior”, a saber: (i) 70% do menor dos valores das alíneas “a” e “b” do §1º do artigo 48; (ii) o menor dos valores das alíneas “a” e “b” do §1º do artigo 48; ou, ainda, (iii) 80% do menor dos valores das alíneas “a” e “b” do §1º do artigo 48.

Quanto à primeira interpretação, o TCU, calcado no entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, vinha afastando essa compreensão por considerá-la desproporcional. Nesse sentido, o Acórdão nº 2.503/2018-Plenário, precedente relevante sobre o tema, se valia da lição da autora ao ponderar que “a interpretação literal do dispositivo, que levaria a calcular o montante da garantia pela diferença entre 70% do menor valor referido nas alíneas ‘a’ e ‘b’ do §1º e o valor da correspondente proposta, tem de ser afastada, porque levaria ao absurdo”.

Já a última interpretação era usada no âmbito do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, autor da consulta, com base na disciplina de Marçal Justen Filho, para quem “o único modo de tornar efetiva a garantia legal é supor que a garantia tem de abranger a diferença entre o valor da proposta e 80% do menor valor apurado segundo o §1º”.

Comparando as duas interpretações comumente adotadas e aplicando-as a exemplos práticos, a equipe técnica da Corte de Contas verificou que a adoção do primeiro critério acabaria por determinar a apresentação de garantia adicional que poderia variar entre 29% e 43% do valor do contrato, percentual bastante diverso daquele estabelecido no artigo 56, da Lei Geral de Licitações (que alcança o limite máximo de 10% do valor do contrato, ainda assim, aplicável somente a contratações de maior vulto e complexidade técnica).

Diante disso, a equipe técnica ponderou que a conclusão que mais condizia com a interpretação lógica e sistemática do §2º do artigo 48 da Lei de Licitações era aquela que estabelecia como cálculo para a garantia adicional a seguinte fórmula “Garantia Adicional = (80% do menor dos valores das alíneas “a” e “b” do §1º do artigo 48) – (valor da correspondente proposta)”.

A instrução da equipe técnica, ratificada pelo Ministério Público de Contas, foi acatada pelo Plenário do Tribunal, tendo recebido apenas o voto divergente do ministro Weder de Oliveira, que entendeu pela impossibilidade de conhecimento da consulta dada a possível ilegitimidade da autoridade consulente.

Vale esclarecer, por fim, que em conformidade com o artigo 264, §3º, do Regimento Interno do TCU, a resposta à consulta “tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto”, de forma que o entendimento fixado, a partir da publicação do acórdão, deve ser observado por todos os entes que realizem contratações com recursos de natureza federal.

NOTAS:

[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Qual a forma de calcular a garantia adicional prevista no art. 48, § 2º, da Lei nº 8.666/93? Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 263, p. 10-16, jan. 2016.

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2014. p. 878.

Artigo originalmente publicado no Estadão, no blog Gestão Política e Sociedade, em 12.02.2021.

A desnecessária Medida Provisória nº 966

por Giuseppe Giamundo Neto

No Brasil da pandemia da Covid-19, os operadores do Direito podem queixar-se de tudo, menos de tédio, tamanha a quantidade de inovações e atos normativos que pululam diariamente.

A última foi a edição da MP 966, publicada ontem no Diário Oficial da União, dispondo sobre a responsabilização de agentes públicos por ação e omissão em atos relacionados com a pandemia da Covid-19.
À primeira vista o seu conteúdo parece uma quase repetição do que já dispõem o artigo 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e seu respectivo regulamento (Decreto nº 9.830/2019).

O artigo 1º da MP, em seu caput, estabelece que os agentes públicos somente poderão ser responsabilizados nas esferas civil e administrativa se agirem ou se omitirem com dolo ou erro grosseiro pela prática de atos relacionados com as medidas de enfrentamento da pandemia da Covid-19. A redação do dispositivo é praticamente idêntica à do artigo 28 da LINDB, com pequenos complementos.

Contudo, em prestígio ao dito de que o diabo está nos detalhes, parece importante examinar com minúcia tais adaptações de redação. Nesse sentido, observa-se, primeiramente, o emprego do advérbio somente antes da ação de responsabilização, com claro intuito de reforçar a impossibilidade de responsabilização fora das duas hipóteses que indica.

Em seguida, verifica-se a limitação da responsabilização às esferas civil e administrativa em caso de dolo ou erro grosseiro, diferenciando seu texto da LINDB, que permite todo tipo de responsabilização em tais casos.

Tal restrição às espécies de responsabilização, não fosse apenas inconstitucional, por afronta ao art. 37, §4º, da CF, é perigosíssima. Interpretação literal do dispositivo pode conduzir ao afastamento da responsabilização criminal do agente público em caso de dolo ou erro grosseiro. Algo impensável.

Em terceiro lugar, ainda examinando o art. 1º da MP, constata-se a delimitação da aplicação da norma apenas às ações relacionadas ao enfrentamento da pandemia da Covid-19.

E aqui, mais uma observação importante: para além das medidas visando ao atendimento da emergência de saúde pública, o art. 1º, inc. II, inclui as ações relacionadas ao combate “aos efeitos econômicos e sociais decorrentes da pandemia”.

A norma, portanto, parece querer blindar ações políticas que foram ou serão tomadas nos campos econômicos e sociais.

Partindo para o §1º do art. 1º, pelo qual a responsabilização pela opinião técnica não se estenderá de forma automática ao decisor que a houver adotado como fundamento de decidir, nota-se tratar de repetição, ipsis litteris, de dispositivo do Decreto nº 9830/19 (art. 12, §6º).

O mesmo ocorre com o art. 1º, §2º que ao prever que o mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização do agente, replica o art. 12, §3º, do decreto regulamentador da LINDB. Também a definição de erro grosseiro constante do art. 2º da MP não é novidade, na medida em que copia o texto do art. 12, §1º, do Decreto.

Por fim, o art. 3º da MP 966, ao descrever o que deve ser considerado para efeito de aferição do erro grosseiro do agente, adicionalmente ao que já prevê a LINDB e seu Decreto, inclui a necessidade de verificação da circunstância de incompletude de informações na situação de urgência ou emergência, bem como o contexto de incerteza em relação às medidas mais adequadas para enfrentamento da pandemia. Nada, portanto, que já não pudesse ser extraído implicitamente das mencionadas normas.

Como se observa, a MP 966, talvez no afã de proteger o bom administrador público, reforça ou repete aquilo que não precisava reforçar ou repetir, apenas causando insegurança jurídica, justamente o que busca combater.

E como se não bastasse, naquilo que a MP 966 inova em relação à LINDB, o faz mal, a exemplo da limitação da responsabilização do agente público aos campos civil e administrativo em caso de dolo ou erro grosseiro, livrando-o de responder criminalmente em tais circunstâncias.

Ao fazê-lo, atenta contra o texto constitucional, potencialmente contaminando disposições já positivadas na LINDB e em seu regulamento que vêm sendo acolhidas pela jurisprudência, incluindo a dos órgãos de controle.

Abra-se aqui parêntese para registrar que boa parte das críticas ao texto da MP 966 se referem à lógica e conteúdo de dispositivos replicados da LINDB cuja vigência já tem mais de dois anos. É curioso e surpreendente notar a quantidade de especialistas e autoridades que se manifestaram sem se atentar a esse fato, tratando como novas questões já bastante discutidas e amadurecidas pela doutrina publicista e jurisprudência. Fecha-se o parêntese.

É certo que a MP 966, acaso não revogada a tempo pela presidência da República diante de sua evidente repercussão negativa, será em breve examinada pelo Supremo Tribunal Federal (já há seis ADIs em curso).

Quando isto ocorrer, espera-se, ao menos, que se mantenha a higidez dos dispositivos replicados da LINDB, tomando-se o cuidado de separar o joio do trigo. Somente assim será possível evitar a desconstrução, por arrastamento, de parcela do longo trabalho que resultou nesta imprescindível norma.

Artigo originalmente publicado no portal JOTA, em 15.05.2020.

Julgamento de irregularidade por acessoriedade pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo

por Fernanda Leoni

O texto tem como base o julgamento de irregularidade por acessoriedade pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

 

Considerações iniciais

Desde 2008[1], o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo vem consolidando em sua jurisprudência a aplicação de técnica decisória que denomina de julgamento por acessoriedade, a permitir a análise conjunta da licitação, contrato administrativo decorrente e eventuais termos aditivos.

Segundo a lógica empregada pelo Tribunal, acaso identificada qualquer irregularidade no procedimento de licitação, o contrato daí advindo será igualmente considerado irregular, sem que se faça qualquer avaliação precisa sobre o instrumento contratual. O mesmo se diga com relação aos aditivos contratuais quando comparados ao contrato, sendo certo que eventual achado de auditoria que acometa a regularidade do instrumento contratual automaticamente alcançará os respectivos aditamentos.

Essa orientação, também denominada como princípio da acessoriedade, ao que se identifica da jurisprudência do TCE/SP, foi construída a partir da noção presente no Código Civil de que os bens, quando reciprocamente considerados, são classificados em principais e acessórios, estando estes últimos vinculados ao principal e, por conseguinte, aptos a seguirem o mesmo destino que for aplicado ao primeiro[2].

Nesse sentido, ao avaliar a regularidade de termo de re-ratificação contratual, ponderou o Tribunal que tal ato, por configurar-se como extensão do negócio principal, estaria contaminado por eventuais vícios do instrumento originário, tendo o Conselheiro Relator ressaltado que tal situação “encontrava-se bem definida no artigo 59 do antigo Código Civil (‘salvo disposição especial em contrário, a coisa acessória segue a principal’), cujo teor, embora não esteja expressamente repetido no novo Código, encontra guarida no artigo 92, que mantém o princípio de que a coisa acessória segue a sorte da principal”[3].

Inobstante a disciplina estar inicialmente voltada aos bens – conceito que não abrange os negócios jurídicos, independentemente de sua qualificação –, o princípio accessorium sequitur suum principale está presente em todo o Código Civil e também se dirige ao campo das obrigações.

Mas para que se avalie a pertinência da aplicação desta regra aos atos e contratos analisados pelo Tribunal de Contas, há a necessidade de aprofundamento de alguns conceitos gerais.

 

A aplicação da regra da acessoriedade no Direito Privado

Como pontuado acima, a classificação entre os bens principais e acessórios se extrai do artigo 92, do Código Civil, que determina que “principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal”.

O Código Civil de 1916 estabelecia quanto ao tema que “salvo disposição especial em contrário, a coisa acessória segue a principal” (artigo 59, do Código Civil de 1916) e, embora ausente regra expressa no atual Codex neste sentido, a doutrina civilista compreende que tal regra permanece vigente[4].

Como se extrai dos dispositivos legais em comento, a acessoriedade decorre de uma relação de dependência que incide na existência do bem. Por isso, a noção de que o bem principal existe por si só, de forma abstrata ou concreta, não dependendo de qualquer outro fato para permanecer no mundo jurídico, enquanto o bem acessório depende necessariamente da existência do principal para coexistir no ordenamento jurídico e, uma vez extinto o principal, não lhe cabe sorte diversa.

No âmbito do Direito Civil, essa relação de dependência não se extingue na temática dos bens, sendo que “a acessoriedade pode existir entre coisas e entre direitos, pessoais ou reais”[5], aplicando-se, igualmente, à temática dos contratos:

Os contratos principais são os que têm existência autônoma, independentemente de outro. São, até mesmo por força dos princípios da autonomia da vontade e da liberdade contratual, a regra geral no sistema jurídico. Por exceção, existem determinadas relações contratuais cuja existência jurídica pressupõe a de outros contratos, a qual servem. É o caso típico da fiança, caução, penhor, hipoteca e anticrese[6].

Logo, a classificação empregada para os bens pode ser dirigida aos contratos privados que, mesmo excepcionalmente, podem ser designados como principais ou acessórios, a depender do tipo de relação de dependência que entre eles se forme.

 

A aplicação da regra da acessoriedade no Direito Público

A Lei de Licitações e Contratos Administrativos, limitando-se a um campo bem menos abrangente do que o Código Civil, não trouxe qualquer regramento sobre o tema, até mesmo porque incidem sobre as relações jurídico-administrativas, de forma excepcional, as disposições gerais de Direito Privado[7].

A princípio, sendo a acessoriedade regra atinente à disciplina da teoria geral dos contratos, nada impediria que essa distinção fosse aplicada aos contratos administrativos, desde que pertinente à avaliação realizada. Nesse sentido, cite-se, por exemplo, a natureza acessória do contrato de garantia de execução de obras comparativamente ao contrato administrativo para a execução de uma obra pública (artigo 56, da Lei n° 8.666/1993).

No entanto, o reconhecimento de que acessoriedade poderia ser aplicada às relações jurídicas de Direito Público – e notadamente aos contratos administrativos – não implica reconhecer a adequação do emprego desse conceito para o julgamento de irregularidade realizado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Ao menos não sem o aprofundamento de outras abordagens, conforme tópicos seguintes.

 

Da (in)existência de acessoriedade entre a licitação e o contrato administrativo

Partindo-se da premissa de que a regra da acessoriedade teria aplicação no campo do Direito Público, cumpre analisar se a relação de dependência necessária para a sua incidência está presente nas avaliações realizadas pelo TCE/SP, mais precisamente se existe dependência entre o contrato administrativo e a licitação da qual tenha derivado.

A licitação, de acordo com a clássica lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, consiste em “procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados”[8]. Pela ideia de procedimento administrativo, extrai-se, também, que a licitação nada mais é do a “sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”[9].

O contrato administrativo, por sua vez, é “um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado”[10]. Antes de administrativo, trata-se de um contrato, uma relação jurídica estabelecida entre uma ou mais partes e que, em razão de sua natureza, se afasta do conceito de ato administrativo atinente às licitações.

O que caracteriza um contrato administrativo, portanto, não é a situação de advir de um procedimento licitatório, fato que embora relevante não é digno de nota para fins de conceituação do instituto. Também é administrativo o contrato emergencial advindo de contratação direta por dispensa (artigo 24, inciso IV, da Lei Geral de Licitações) ou o contrato decorrente de credenciamento por inexigibilidade (artigo 25, da Lei Geral de Licitações).

A nota distintiva para a definição dos contratos como administrativos também não está na presença da Administração Pública enquanto contraente, sendo reconhecida a possibilidade de que entes públicos celebrem contratos privados. Será a estreita submissão à lei e a possibilidade de instabilização do vínculo contratual pela variação do interesse público que qualificará determinado contrato como administrativo.

Isso quer dizer que embora a licitação seja, em regra, a fonte originária dos contratos administrativos, não haverá uma imediata relação de dependência entre um e outro, a ponto de que eventual irregularidade presente no procedimento de licitação macule a validade do respectivo contrato.

Nesse sentido, o legislador houve por bem traçar uma linha cronológica entre esses atos e negócios jurídicos, que corresponde ao procedimento de homologação do certame, previsto no artigo 43, inciso VI, da Lei n° 8.666/1993, seguido da adjudicação do objeto do contrato ao vencedor da licitação.

O ato de homologação, como pondera Carlos Ari Sundfeld, tem duplo conteúdo, sendo que “de uma parte, declara a sua validade, sua conformidade com os ditames normativos” e “de outro, decide pela contratação”[11]. Trata-se, em outros termos, do julgamento, pela Administração, da legalidade de todo o procedimento licitatório, sendo certo que “estando ele de acordo com a lei e o edital, a autoridade superior determinará a adjudicação do objeto licitado ao proponente classificado em primeiro lugar, mas se verificar qualquer ilegalidade deixará de homologar o julgamento e invalidará o ato irregular ou todo o procedimento, conforme o caso”[12].

Logo, o ato de homologação, por si só, é espécie de controle da legalidade da licitação, de forma que dele não poderá sobrevir qualquer irregularidade a macular o contrato decorrente. Diante da irregularidade cabe à autoridade a sua convalidação ou a sua invalidação, a depender da escala de gravidade do vício identificado, como esclarece Hely Lopes Meirelles:

A autoridade terá diante de si três alternativas: confirmar o julgamento, homologando-o; ordenar a retificação da classificação no todo ou em parte, se verificar irregularidade corrigível no julgamento; ou anular o julgamento, ou todo o procedimento licitatório, se deparar irregularidade insanável e prejudicial ao certame em qualquer fase da licitação[13].

Com isso, parece correto afirmar que a identificação de eventual irregularidade da licitação não poderá alcançar o contrato dela decorrente, posto que o ato de homologação, enquanto típico controle interno, sanará o vício ainda na fase licitatória. Por esse aspecto, não há acessoriedade que faça eventual irregularidade do certame ser transposta ao contrato administrativo.

Dessa forma, não nos parece que a técnica decisória ou princípio da acessoriedade possa ser aplicada como fundamento da declaração de irregularidade do contrato por vício ou falha eventualmente encontrada na licitação, tendo em vista a ausência de uma relação de dependência a afetar a existência de um ou outro, salvo nas hipóteses específicas de nulidade, que serão abordadas em tópico distinto.

 

A discussão de acessoriedade entre o contrato e seus aditivos

Ponderou-se anteriormente que a acessoriedade também é aplicada pelo TCE/SP para julgar a regularidade de aditivos em relação ao respectivo contrato, sendo que a irregularidade que acometa esse último eventualmente alcançaria os aditamentos celebrados, tornando-os igualmente irregulares.

Partindo do pressuposto de que a acessoriedade é aplicada quando existente relação de dependência entre os bens, direitos ou negócios jurídicos reciprocamente avaliados, há, de fato, uma dificuldade de análise voltada à compreensão do tema.

Isso porque, a conexão existente entre os termos aditivos e o contrato do qual derivam não é necessariamente de dependência, posto que instrumentalizam uma mesma relação jurídica. O contrato e os aditivos são, antes de mais nada, um tipo de instrumento apto a formalizar um negócio jurídico.

A diferença pode ser sútil, mas se mostra relevante para a avaliação ora realizada. Enquanto a acessoriedade alcança relações jurídicas diversas, mas conexas por um vínculo de dependência; o liame entre um instrumento de contrato e seus aditivos é de continuidade, tratam-se, ambos, de mecanismos inerentes a um mesmo negócio jurídico.

Mas se contrato e aditivo formalizam instrumentos de uma única (e mesma) relação jurídica, poder-se-ia sustentar que a dependência sequer seria necessária, não havendo razão para se invocar a acessoriedade, pois presente vício no contrato, seus aditivos seriam automaticamente contaminados por tratarem do mesmo negócio jurídico. E, sim, a resposta pode ser positiva, a depender da análise do caso propriamente dito.

Contudo, um aprofundamento do tema para a resposta a esse questionamento perpassa necessariamente pela avaliação, ainda que pontual, da teoria das nulidades aplicadas aos atos e contratos administrativos, assim como ao alcance das decisões dos Tribunais de Contas quando apreciam a regularidade destes atos e contratos.

 

Alguns aspectos relacionados à teoria das nulidades no Direito Administrativo

Não é a pretensão desse artigo retomar toda a ampla análise que vem sendo há muito realizada pela doutrina acerca da aplicação da teoria das nulidades no Direito Administrativo, mas apenas esclarecer alguns aspectos fundamentais à análise do tema em destaque.

Nesse sentido, rememore-se que são muitas as classificações existentes no Direito Público para o tratamento acerca da validade ou invalidade de um ato ou contrato administrativo, sendo aqui adotada a categorização de Celso Antônio Bandeira de Mello.

Para o autor, os atos inválidos são classificados em atos inexistentes, atos nulos e atos anuláveis, a depender do grau de lesividade que representem ao interesse público. Os atos inexistentes são aqueles acometidos de vício que os insira no campo da impossibilidade jurídica, enquanto a distinção entre atos nulos e anuláveis está centrada na possibilidade ou não de sua convalidação e saneamento do vício. O autor também identifica a categoria dos atos irregulares, que apresentam falhas de menor relevância, geralmente relacionadas a algum equívoco de formalização.

A classificação acima apresentada é trabalhada pela doutrina também com relação às consequências jurídicas desses atos. Nesse sentido, os atos inexistentes teriam vícios de notória gravidade, a ponto de sequer produzirem efeitos[14]; os atos nulos, quando assim reconhecidos, teriam seus efeitos desconstituídos com a invalidação; os atos anuláveis poderiam ter seu vício sanado e efeitos convalidados, assim como os atos irregulares[15].

As consequências da identificação de um ato ou contrato inválido, a partir da classificação acima apresentada, tem relação direta com a possibilidade ou não do julgamento por acessoriedade, considerando a ideia de dependência trazida à tona pelo TCESP para a extensão dos efeitos de suas decisões.

A tese da acessoriedade, como já se pontuou, é aplicada ao julgamento da regularidade de um ato ou contrato. Mas, antes de se prosseguir, convém um esclarecimento pontual sobre o julgamento de regularidade.

A Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (Lei Complementar n° 709/1993) emprega o julgamento de regularidade somente à competência de julgamento de contas (artigo 71, inciso II, da Constituição Federal), quando lhe autoriza a decidir sobre sua regularidade, regularidade com ressalvas ou irregularidade (artigo 32, da LC).

Tal classificação, portanto, não está voltada para a análise dos atos e contratos isoladamente, mas ao julgamento de contas, que é uma competência específica, dentre tantas outras previstas no artigo 71, da Constituição Federal e no artigo 2°, da Lei Complementar n° 709/1993. Todas as demais atribuições do órgão permanecem submetidas ao julgamento de legalidade, legitimidade e economicidade.

Nesse sentido, identificada qualquer contrariedade do ato (sob controle) à lei, por qualquer das perspectivas acima referenciadas (legalidade, legitimidade ou economicidade), o ato estará viciado, o que, por sua vez, demanda a análise do alcance e lesividade do vício apontado para fins de sua manutenção ou não no ordenamento jurídico.

Como consequência dessa análise, identificada causa de nulidade – que, como visto, demanda a retirada do ato do ordenamento jurídico – poderão seus efeitos alcançar atos que tenham relação de dependência ou, mesmo que assim não se apresentem, tenham correlação entre si.

A Lei de Licitações não desborda dessa realidade ao prever, por exemplo, que “a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos” (artigo 59), assim como que “a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato” (artigo 49, §2°).

Note-se que a lei é expressa em consignar regra geral do Direito acerca dos efeitos da invalidação dos atos nulos[16], o que não se aplica à identificação de causa de nulidade, passível de convalidação e, com menor razão, às simples irregularidades.

Logo, não é porque a licitação apresentou uma “irregularidade”, no conceito genérico empregado pelo TCE/SP, que o contrato decorrente será contaminado pelo vício. Somente a identificação de uma causa de nulidade, que autoriza a invalidação do ato e de todos os seus efeitos, poderá ter alcance suficiente para abranger o ato seguinte, mesmo que desconsiderada completamente a tese da acessoriedade.

 

Considerações finais

Apesar de os julgamentos do Tribunal de Contas fazerem menção à análise de regularidade, sua avaliação tem maior amplitude e alcança, em verdade, a avaliação de legalidade do ato / contrato passível de controle. O controle de legalidade – que é apenas um dos possíveis critérios do controle exercido pela Corte de Contas – incide sobre a validade do ato, autorizando, portanto, que tais órgãos identifiquem atos eventualmente inexistentes, nulos e anuláveis (além de meramente irregulares).

A extensão do tipo de determinação em cada situação, no entanto, difere na prática, seja em relação ao tipo de vício encontrado, seja quanto ao tratamento dos efeitos produzidos. Como se pôde avaliar, a invalidação de um ato e de seus consectários apenas será possível quando identificada causa de nulidade – para as hipóteses de anulabilidade ou irregularidade, o saneamento do vício é o caminho.

Nesse sentido, o emprego da regra da acessoriedade, enquanto técnica de julgamento ou princípio de ponderação, deve ser usada com parcimônia pelos Tribunais de Contas, na medida em que não tem o alcance pretendido e demonstrado especialmente na jurisprudência do TCE/SP, afora a clara problemática relacionada ao direito de defesa das partes, limitado pela ausência de apreciação específica de cada ato praticado.

Por fim, vale a ressalva de que mesmo que identificada causa de nulidade no controle, não cabe aos Tribunais de Contas à invalidação imediata do ato[17], cuja competência se volta especialmente à Administração Pública, não descartada, se for o caso, a responsabilização do agente que venha a descumprir sua determinação.

 

Referências bibliográficas

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

FREIRE, André Luiz. Manutenção e retirada dos contratos administrativos inválidos. São Paulo: Malheiros, 2008.

GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Volume IV. Tomo I. Contratos: Teoria Geral. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Volume 1 – Parte Geral. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Malheiros.

ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros, 1990.

 

[1] Existem acórdãos anteriores a essa data, porém, ao que consta da pesquisa de jurisprudência realizada pela ferramenta disponibilizada pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, a partir do ano de 2008, os acórdãos relacionados ao tema aparecem de forma mais frequente.

 

[2] Cf. artigo 92, do Código Civil: “Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal”.

[3] Cf.: TCE/SP. TC n. 13516/026/02. Relator Conselheiro Fúlvio Julião Biazzi. Sessão de 14/09/2009.

[4] Cf.: “A coisa acessória segue lógica e obviamente a principal (RT, 177:151); apesar de inexistir disposição expressa em lei a respeito, esse princípio infere-se da análise do ordenamento jurídico” (DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 137).

[5] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Volume 1 – Parte Geral. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 189.

[6] GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Volume IV. Tomo I. Contratos: Teoria Geral. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 70.

[7] Cf. artigo 54, da Lei n° 8.666/1993: “Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”.

[8] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 526.

[9] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 487.

[10] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 621.

[11] SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, p. 178.

[12] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 280-281.

[13] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 281.

[14] Cf.: “Em suma, os atos inexistentes não introduzem normas jurídicas, eles realmente não existem no sistema jurídico-positivo como atos jurídicos; logo, não serão fontes de efeitos jurídicos (direitos, deveres, pretensões etc.). Ou seja, eles não são atos administrativos, não sendo possível cogitar sequer de sua invalidade (que, repita-se, pressupõe a existência)” (FREIRE, André Luiz. Manutenção e retirada dos contratos administrativos inválidos. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 77-78).

[15] Cf.: “O princípio da legalidade visa a que a ordem jurídica seja restaurado, mas não estabelece que a ordem jurídica deva ser restaurada pela extinção do ato inválido. Há duas formas de recompor a ordem jurídica violada, em razão dos atos inválidos, quais sejam, a invalidação e a convalidação. Aliás, parece mais consentâneo com a restauração da legalidade, ao menos quando nos deparamos com atos que podem ser repetidos sem vícios, instaurá-la, no presente, pela correção do ato do que por sua fulminação. Assim, o princípio da legalidade não predica necessariamente a invalidação ou a convalidação, uma vez que ambas são formas de recomposição da ordem jurídica violada” (ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 54).

[16] Cf. artigo 169, do Código Civil: “O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo”. Válida, também, a menção ao artigo 184, do Código Civil, que assim consigna: “Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal”.

[17] Nesse sentido, válida menção a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o tema: “De partida, considere-se que o Tribunal de Contas da União não é um tribunal administrativo, no sentido francês, dotado de poder de solução dos conflitos em última instância. O princípio da inafastabilidade da jurisdição impede que haja essa equiparação, além do que os poderes desse órgão estão devidamente delimitados constitucionalmente no art. 71 da Constituição, o qual, na parte de interesse, estabelece: (…) Especificamente no que se refere ao caso dos autos, o inciso IX do art. 71 da Carta Maior fornece o núcleo das prerrogativas do TCU no exame de atos e negócios administrativos. Suas atribuições abrangem a fixação de prazo ao órgão ou à entidade a fim de que adote providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade. (…) De acordo com a jurisprudência do STF em torno desse inciso, ‘o Tribunal de Contas da União, embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos, tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou’” (MS 23.550, redator do acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento em 4/4/02, Plenário, DJ de 31/10/01). (STF, MS 26000, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, Grifos nossos).

 

Artigo originalmente publicado no portal JUS, em 13.05.2020.

Contratações públicas em tempos de Covid-19 (MP 961/20)

por Diogo Albaneze Gomes Ribeiro

No dia 07.05.20 foi publicada a Medida Provisória nº 961/2020 (“MP 961”), que autoriza a administração pública de todos os entes federativos, de todos os Poderes e órgãos constitucionalmente autônomos, a realizar pagamentos antecipados nas licitações e nos contratos.

Além disso, a MP 961 adequa os limites de dispensa de licitação e amplia o uso do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC para licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações.

Trata-se de Medida Provisória de aplicação exclusiva aos atos e contratos realizados durante o estado de calamidade reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.

Em síntese, os valores admitidos para as contratações realizadas com dispensa de licitação para obras e serviços de engenharia, bem como para outros serviços e compras foram significativamente majorados, conforme se verifica da tabela abaixo.

 

Screenshot_2020-05-08 Portal Fator Brasil

Com isso, tenciona-se não apenas facilitar, mas também agilizar contratações que sejam essenciais para a manutenção de serviços imprescindíveis. De fato, os limites impostos pela Lei 8.666/93 podem não ser adequados ao momento extraordinário vivenciado.

A majoração do valor para a dispensa de licitação, contudo, não poderá vir a se transformar numa espécie de subterfúgio para a realização de contratações inadequadas ou desvantajosas à Administração Pública. Também nas contratações diretas os princípios básicos que orientam a atuação administrativa deverão ser observados.

Disso decorre que a ausência de licitação não autoriza a Administração a contratar com quem bem entender, sem as cautelas e documentação necessárias. Também na contratação direta se exige um procedimento administrativo prévio, em que a observância de etapas e formalidades se mostram imprescindíveis – tais como: (i) a verificação e demonstração da necessidade a ser atendida, (ii) o meio mais adequado para atender à essa necessidade, (iii) a correta definição do objeto a ser contratado, bem como (iv) uma avaliação prévia de preço de mercado dos produtos/serviços a serem contratados.[1]

Portanto, ainda que não haja uma licitação formal, exige-se a observância de certos procedimentos internos de modo a demonstrar a regularidade da contratação.

Outro aspecto relevante da MP 961 refere-se à previsão do pagamento antecipado nas licitações e nos contratos pela Administração, desde que: (i) represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; ou (ii) propicie significativa economia de recursos.

Trata-se de previsão interessante e que poderá, se bem conduzida,[2] trazer relevantes economias ao Poder Público. Afinal, é de conhecimento comum que um dos grandes problemas relacionados às contratações públicas decorre do risco de inadimplência do órgão contratante – risco esse que, invariavelmente, acaba sendo precificado pelos particulares.

Portanto, viabilizar o pagamento antecipado de determinados serviços e obras poderá trazer significativas vantagens de preços, além de tornar essas contratações muito mais atrativas para diversas empresas – sobretudo nesse momento de paralisação econômica.

Por fim, a MP 961 viabilizou a utilização do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC para licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações.

A ampliação das hipóteses de cabimento do RDC não deixa de ser um ensaio para o que virá, considerando que o Projeto de Lei que visa a alterar a Lei de Licitações e Contratos Administrativos incorpora diversas regras existentes hoje na Lei do RDC.

A utilização do RDC, certamente, trará algumas facilidades, na medida em que permite, dentre diversos outros aspectos: (i) que a licitação se dê de forma eletrônica; (ii) a inversão de fases no julgamento das propostas; (iii) a negociação de condições mais vantajosas com o primeiro colocado; e (iv) a contratação de obras apenas com um anteprojeto de engenharia, sem o projeto básico (sistemática da contratação integrada).

Enfim, a MP 961 possui virtudes que, se bem aplicadas, poderão trazer eficiência e vantajosidade às contratações públicas.

[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16ª edição. São Paulo: RT, p. 390-391, 2014.

[2] Sobretudo se observadas as cutelas previstas no § 2º do art. 1º da MP 961, o que pode inclur (i) a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente; (ii) a prestação de garantia nas modalidades de que trata o art. 56 da Lei nº 8.666/93, de até trinta por cento do valor do objeto; (iii) a emissão de título de crédito pelo contratado; (iv) o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da Administração; e (v) a exigência de certificação do produto ou do fornecedor.

 

Artigo originalmente publicado no Portal Fator Brasil, em 08.05.2020.

Efeitos da covid-19 nos contratos administrativos: a possibilidade de pagamento antecipado pela administração pública

por Gabriela Soeltl

O ponto de partida para a breve análise que será feita neste artigo surgiu do questionamento sobre a atual compreensão do princípio da legalidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal.  Na concepção clássica[1], uma das frentes do referido princípio busca travar possíveis arbitrariedades cometidas pela administração pública em face do administrado, de tal modo que entoamos, não raras as vezes, o (já quase) ditado popular “Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na administração pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”.

E não é de hoje que existem questionamentos acerca da aplicação pura do referido princípio ao caso concreto, os quais são normalmente vinculados à necessária flexibilização da administração pública para lidar com eventos, cujos impactos, simplesmente não foram previstos pelo legislador, exatamente como ocorre com a atual pandemia de covid-19.

Longe da discussão sobre a natureza jurídica dessa situação para fins de alocação de riscos[2], por exemplo, é fato que as consequências geradas pela paralisação quase total do mercado brasileiro geram um cenário de incertezas para o particular que irá contratar com o poder público, ao ponto de se condicionar a prestação de serviços ou fornecimento de bens ao seu pagamento antecipado, com receio do inadimplemento involuntário da obrigação financeira assumida pelo contratante público.

Contudo, a resposta que se tem do outro lado invoca o princípio da legalidade (em contraposição ao atendimento do interesse público) para obstar o prévio recebimento de valores por parte do particular contratado, especialmente em virtude das regras gerais que recaem sobre essa condicionante, contidas nas Leis Federais nºs 8.666/1993 e 4.320/1964, como se verá em seguida.

Por isso é que, em tempos de crise, ganha relevância o debate sobre a transformação do princípio da legalidade, como bem pontuado por Egon Bockmann Moreira em recente artigo publicado no portal jurídico Direito do Estado[3], no qual se destaca o seguinte trecho:

(…) O prédio da legalidade está sendo atingido, portanto. Ao menos na sua compreensão tradicional. O que nos coloca diante de novos desafios, ainda mais agudos do que apenas escrever artigos, teses e dissertações sobre princípio da juridicidade, capacidade normativa de conjuntura e consensualidade administrativa. Tais temas chegaram ao mundo real. Deixaram de ser Law in the books e se tornaram Law in action. Está na hora, portanto, de levarmos a sério a ressignificação do princípio da legalidade e compreender que a administração pública deve atuar “conforme a lei e o Direito” (Lei 9.784/1999, art. 2º, par. ún., inc. I), sempre levando em conta “os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo” (LINDB, art. 22). (…)

Certos da necessária compreensão da legalidade a partir de um ponto de vista mais atento à prática da gestão pública e a realidade contratual, é que os comentários a seguir buscam demonstrar a possibilidade do pagamento antecipado para consecução de serviços e fornecimento de bens, também a partir da novel Medida Provisória nº 961, quando observados alguns aspectos dessa relação jurídica.

Regras gerais contidas nas Leis Federais nºs 8.666/1993 e 4.320/1964 para o pagamento antecipado

Na Lei Federal nº 8.666/1993, o desenho a respeito do pagamento antecipado tem seu início na previsão do Art. 40, inc. XIV, “d” e de seu §3º, que trata das indicações obrigatórias para os editais de licitação que serão promovidos pela administração pública, sendo importante destacar que “considera-se como adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança”.

Na sequência, os Arts. 55, inc. III, e 65, inc. II, “c”, tratam dos aspectos contratuais que envolvem o pagamento devido ao contratado particular, conformando a disciplina da Lei Federal nº 8.666/1993 sobre o assunto em epígrafe e, como regra geral, vedando a antecipação de pagamento, com relação ao cronograma fixado, sem que haja a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço.

Da análise desses dispositivos, verifica-se que o pagamento está intimamente relacionado ao cumprimento da obrigação pelo particular, sendo possível a sua antecipação, nos termos específicos do art. 40 supracitado, quando previsto, previamente, no instrumento convocatório, na forma de descontos financeiros, e após a execução do objeto contratado.

De outro lado, a Lei Federal nº 4.320/1964, que dispõe sobre as normas gerais de direito financeiro para a elaboração e o controle dos orçamentos e balanços da União, estados, munícipios e do Distrito Federal, determina, em seus arts. 62 e 63, §2º, inc. III, que o pagamento só será feito após regular liquidação, ou seja, quando da verificação do direito adquirido pelo credor.

A princípio, portanto, e como regra geral, não caberia a antecipação de pagamentos em contratos administrativos, com a ressalva realizada para a disposição do art. 40 da Lei Federal nº 8.666/1993.

Nada obstante, ressalta-se que parte da doutrina defende a possibilidade de antecipação de pagamento pela administração pública, mesmo antes da execução do objeto contratado, muito em razão de que não deve existir nenhum distanciamento entre os contratos que são celebrados pelo particular em sua esfera privada, “sob pena de afugentarem os eventuais interessados em contratar com a administração”[4].

No âmbito do Tribunal de Contas da União, tem-se uma evolução na jurisprudência a respeito da possibilidade ou não do pagamento antecipado, considerando as regras gerais previstas no ordenamento jurídico.

Em 2013, por exemplo, a 1ª Câmara do TCU, nos autos do TC 015.127/2009-0, consignou que “a jurisprudência do TCU também é firme no sentido de admitir o pagamento antecipado apenas em condições excepcionais, contratualmente previstas, sendo necessárias ainda garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto”.

Em 2017, nos autos do TC 006.637/2012-4, o Plenário do TCU discorreu sobre os três pressupostos que são determinantes para a ocorrência do pagamento antecipado, ressaltando, ainda, que esse deve ocorrer de maneira excepcional, quais sejam: (i) demonstração prévia pela administração pública (direta ou indireta) da real necessidade do adiantamento a fim de assegurar a devida execução do serviço; (ii) a existência de cláusulas no instrumento convocatório prevendo esse pagamento antecipado; e (iii) a prestação pela contratada de garantias no valor dos pagamentos antecipados. Esse é o entendimento atual que vigora no âmbito da Corte de Contas.

De forma parecida, a Advocacia Geral da União também reconheceu a possibilidade de antecipação de pagamentos em 13/12/2011, por meio da Orientação Normativa nº 37, desde que presentes os seguintes requisitos: (i) represente condição sem a qual não seja possível obter o bem ou assegurar a prestação do serviço, ou propicie sensível economia de recursos; (ii) existência de previsão no edital de licitação ou nos instrumentos formais de contratação direta; e (iii) adoção de indispensáveis garantias, como as do art. 56 da Lei Federal nº 8.666/93, ou cautelas, como por exemplo, a previsão de devolução do valor antecipado caso não executado o objeto, a comprovação de execução de parte ou etapa do objeto e a emissão de título de crédito pelo contratado, entre outras.

Dessa forma, considerando a disciplina jurídica que foi dada aos dispositivos legais aqui citados, conclui-se pela possibilidade do pagamento antecipado em contratos administrativos, quando em situações excepcionais, devidamente motivadas pelo administrador e precedidas das cautelas definidas pelo TCU e pela AGU, acima citadas.

O reconhecimento da possibilidade de antecipação de pagamentos em situações como as geradas pela covid-19

Questão pendente é a possibilidade de antecipação de pagamentos enquanto vigorar a situação excepcional provocada pela covid-19. Desnecessário pontuar que a pandemia dos últimos meses é um fato novo com implicações igualmente novas para a administração pública e para os administrados, de modo que, até o último dia 6 de maio, não havia uma cartilha a ser seguida. Por isso, é que recomendava-se o diálogo entre administração e administrado, sempre atentos às particularidades da relação contratual, à excepcionalidade da situação, e ao que melhor iria atender o interesse público.

A incerteza com relação ao pagamento antecipado em tempos de covid-19 alterou-se com a edição da Medida Provisória nº 961, que autoriza a antecipação de pagamentos nas licitações e nos contratos administrativos no âmbito da administração pública de todos os entes federativos, além de ampliar o uso do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, desde que (i) represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço ou (ii) propicie significativa economia de recursos (art. 1º, inc. II).

Nesse caso, a administração deverá (i) prever a antecipação de pagamento em edital ou em instrumento formal de adjudicação direta e (ii) exigir a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto (art. 1º, §1º). Ainda, conformando o posicionamento até então vigente do TCU e da AGU para situações excepcionais, a norma dispõe que a administração pública poderá prever cautelas aptas a reduzir o risco de inadimplemento contratual, tais como, prestação de garantias nas modalidades de que trata o art. 56 da Lei Federal nº 8.666/1993, comprovação de execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente, emissão de título de crédito pelo contratado, entre outras (art. 1º, §2º).

Deve-se destacar que há disposição que veda o pagamento antecipado na hipótese de prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra (art. 1º, §3º), bem como a aplicação temporal da MP nº 961, que diz respeito aos atos realizados até 31/12/2020, nos termos do Decreto Legislativo nº 06/2020, independentemente do seu prazo ou do prazo de suas prorrogações.

Na prática, e além da MP nº 961, deve-se levar conforto para a decisão do administrador também a partir dos preceitos trazidos pelo Decreto Federal nº 9.830/2019[5], responsável por regulamentar alterações importantes da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, precipuamente sob a ótica do efetivo exercício da gestão pública, de modo se pautar nas consequências práticas, na contextualização dos fatos, nas dificuldades reais do agente público e nas exigências políticas a seu cargo, conferindo, legitimamente, uma maior fluidez de princípios que são caros ao direito administrativo, como é o da legalidade.

A medida vem em boa hora, quando é necessário oferecer novas ferramentas ao gestor público para lidar com o estado de calamidade gerado pela covid-19 e com a escassez de produtos e serviços ocasionados pelo período de quarentena, sendo, inclusive, um problema de ordem internacional. Pondera-se os princípios incidentes ao caso concreto – representados, principalmente, pela legalidade versus interesse público – superando dogmas existentes em prol da eficiência da contratação, desde que preenchidos alguns requisitos determinados pela norma e que são legítimos diante da coisa pública.

Com efeito, tem-se que as consequências geradas pela pandemia de covid-19 irão contribuir com a transformação de vários mandamentos até então incontestáveis no ramo do direito administrativo e que precisavam de uma nova roupagem para restabelecer a eficiência na atuação pública. Espera-se que medidas como as propostas pela MP 961 gerem frutos à relação jurídica sempre existente entre a administração e administrado, de modo que princípios extremamente valorados sejam superados em benefício da melhoria da qualidade decisória do gestor público.

*Gabriela Soeltl, advogada associada da área de Direito Público do escritório Giamundo Neto Advogados

NOTAS

[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

[2] A discussão sobre a natureza jurídica dos impactos gerados pelo COVID-19 foi objeto do PARECER nº 261/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AG, exarado pela Advocacia-Geral da União (AGU) em resposta à consulta formulada pela Secretaria de Fomento, Planejamento e Parcerias do Ministério da Infraestrutura. Nessa oportunidade, concluiu-se que a pandemia configura um caso tradicional de “força maior” e “caso fortuito”, estando alocado à Administração Pública e, portanto, suscetível de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

[3] MOREIRA, Egon Bockmann. Princípio da legalidade em tempos de crise: destroçado ou ressignificado?. Direito do Estado, n. 447, 2020. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/egon-bockmann-moreira/principio-da-legalidade-emtempos-de-crise-destrocado-ou-ressignificado.Acesso em 29/04/2020.

[4] GASPARINI, Diogenes. Pagamento antecipado nos contratos administrativos. Revista da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo: Volume 2, 1992, p. 10/14.

[5] Arts. 2º, 3º e 8º, sem prejuízo de outras disposições aplicáveis.

 

Artigo originalmente publicado no Estadão, na coluna de Fausto Macedo, em 08.05.2020.