Direito da Infraestrutura: retrospectiva de 2020 e perspectivas para 2021

por Giuseppe Giamundo Neto e Christian Fernandes Rosa

O Direito da Infraestrutura, sempre é bom lembrar, congrega diversos ramos jurídicos voltados à estruturação e execução de projetos com relevante impacto no desenvolvimento nacional. Sob a área, estão setores como o de logística e transportes, telecomunicações e energia, saneamento básico e resíduos sólidos. A evolução dessas atividades, cuja organização é competência da União, dos estados ou dos municípios, é marcador relevante da maturidade institucional do País, pois além da evidente relevância social, demandam grandes investimentos, remunerados ao longo de décadas de exploração – e fundamentais ao desenvolvimento nacional.

Sob a perspectiva do aprimoramento do cenário institucional brasileiro, alguns eventos marcaram o setor de infraestrutura ao longo de 2020.

Em 2019, o modesto crescimento de 1,1% do PIB impunha a 2020 a necessidade de rever o quadro normativo de áreas ligadas à infraestrutura e, ainda, concretizar ações governamentais que pudessem viabilizar investimentos públicos e privados na estrutura de prestação desses serviços, mitigando os conhecidos gargalos ao crescimento e competitividade.

No campo das revisões normativas, contudo, algumas iniciativas de grande relevância pouco avançaram. Havia expectativa de que fosse enfim concluída a análise da Nova Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, em substituição à lei de 1993, parâmetro básico para todas as contratações realizadas pelo Poder Público. A norma regulamenta a contratação dos agentes privados interessados em realizar obras públicas, e tem aplicação àqueles que pretendem investir em infraestrutura ou explorar os serviços correlatos. O projeto da nova lei promove avanços no procedimento de seleção de propostas e moderniza o regime jurídico dos contratos. É algo a ser monitorado no próximo ano.

De outro lado, no curso de 2020, foi promulgada a lei do Novo Marco do Saneamento Básico. Trata-se de uma das maiores novidades neste setor desde que, em 2013, o Supremo Tribunal Federal foi levado a intervir nas controvérsias entre estados e municípios quanto a quem compete organizar ou delegar esses serviços à operação privada nas Regiões Metropolitanas. A lei aprovada estabeleceu novos ditames para a gestão associada destes serviços, quando prestados em um esforço conjunto entre diferentes entes políticos – vários municípios vizinhos, por exemplo. E deixou de condicionar as iniciativas de governadores e prefeitos à aprovação pelas respectivas casas legislativas, reduzindo o controle político, mas agregando celeridade aos projetos na área.

Além disso, o novo Marco do Saneamento atribuiu relevância focal à concessão como regime contratual aplicável ao desenvolvimento desses serviços por terceiros, notadamente pelos investidores privados. Consolidou assim um regime jurídico bastante conhecido pelos agentes de mercado e que vinha sendo timidamente empregado para viabilizar investimentos nos equipamentos de saneamento. A aposta é de que as novas regras acelerem os investimentos públicos (sob a associação de estado e municípios), bem como viabilizem o crescimento da participação privada no setor, ao elevar a escala dos projetos e diluir os riscos desses aportes financeiros, de grande vulto.

Para caracterizar a trajetória do setor de infraestrutura ao longo de 2020, é preciso também registrar as intercorrências no setor elétrico, em que circunstâncias ainda a apurar deixaram todo um Estado brasileiro sem acesso a um serviço público essencial, levando inclusive ao inusitado afastamento judicial da diretoria de uma agência reguladora federal. O apagão, que acometeu esse setor conhecido como um dos mais bem organizados, revela o quanto ainda se tem a avançar em termos de controle de riscos e incentivo de boas práticas por parte das prestadoras privadas de serviços públicos sobre infraestrutura.

E ainda houve a epidemia de Covid-19. Neste campo, o setor de transportes foi aquele que mais se expôs às consequências da crise sanitária instalada a partir de fevereiro. A demanda pelos serviços rodoviários e aeroportuários, em especial, foi impactada pela redução recomendada de deslocamentos, bem como pelas restrições impostas por outros países, estados e municípios.

Dados da Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias registraram, de janeiro a outubro, uma queda de 14,9% no fluxo de veículos nas estradas sob gestão privada. Diante desse decréscimo, quase três vezes maior que a redução estimada para a economia brasileira (PIB) neste ano, as instituições responderam. A Advocacia-Geral da União reconheceu, em parecer jurídico próprio, que a epidemia é fato de desequilíbrio nos contratos de concessão, o que significa dizer que, em alguma medida, os investidores privados poderão pleitear a recomposição das perdas que comprovadamente tiveram em razão desse evento imprevisto. Isso mitiga a percepção de riscos e aumenta a atratividade de licitações futuras, como da Rodovia Presidente Dutra.

A expectativa é de um novo ano mais promissor. No setor aeroportuário, muito afetado pela epidemia, bons frutos são esperados para o ano de 2021. De um lado, o aumento da capacidade de operação deve ser perceptível à medida em que forem entregues as obras previstas nos contratos da 4ª e 5ª rodadas de concessões aeroportuárias, em instalações muito importantes como as de Salvador, Recife e Cuiabá. De outra parte, os estudos preparatórios para a 6ª rodada, que inclui a concessão de aeroportos como os de Goiânia e Curitiba, já foram ajustados à nova realidade da demanda e o processo de escolha dos parceiros privados deve ser lançado já nos primeiros meses de 2021.

Merece ainda destaque a expectativa quanto ao leilão de novas frequências de telefonia móvel. A seleção de propostas para a operação do 5G está prevista para o primeiro semestre de 2021 e vem sendo conduzida pela Agência Nacional de Telecomunicações. A Agência estará sob o foco das discussões ao longo do próximo ano, já que poderá ter sua competência ampliada para também regular os serviços postais, caso avance a iniciativa de desestatização dos Correios, conforme projeto recentemente apresentado ao Congresso Nacional.

Os percalços de 2020 exigiram um ajuste quanto às prioridades e potencial econômico de alguns projetos de infraestrutura, mas em nada alteraram a relevância de investimentos públicos e privados no setor, a serem viabilizados por arranjos normativos e práticas regulatórias consistentes. Em 2021, o setor de infraestrutura pode passar a liderar a retomada do crescimento econômico. É preciso se comprometer com a concretização desse potencial.

Artigo originalmente publicado no Estadão, na coluna de Fausto Macedo, em 10.12.2020.

Justiça rejeita argumento de covid-19 e mantém penhora

O Tribunal de Justiça de Sergipe (TJ-SE) negou pedido de um hotel para a suspensão de penhora on-line efetuada para o pagamento de uma dívida contraída em 2011. O desembargador Cezário Siqueira Neto, em decisão monocrática, não aceitou o argumento de crise financeira em razão da pandemia de covid-19.

A penhora solicitada por uma empresa que fornece enxovais é de cerca de R$ 77 mil. O hotel questionava na Justiça o fato de o bloqueio ter sido feito em valor superior à dívida, de R$ 159 mil. Aproveitou para pedir a retirada da penhora em decorrência da redução de suas atividades com o coronavírus.

De acordo com o processo (nº 202000708940), o hotel está sem faturar qualquer valor e sua operação completamente parada possui um custo de manutenção superior a R$ 1 milhão. Acrescenta que, nesse momento de crise, suas ações estariam voltadas para manter seus 230 postos de trabalho.

No pedido alega que, mesmo após a adoção de todas as medidas de socorro oferecidas pelo governo federal por meio da Medida Provisória (MP) nº 927, sua folha de pagamento ainda teria um custo de R$ 225 mil, o que evidenciaria a essencialidade do valor bloqueado para pagá-la.

Na decisão, o desembargador Cezário Siqueira Neto reconhece que, a despeito das dificuldades financeiras da empresa diante do quadro mundial da pandemia, deve-se priorizar a figura do credor que “por certo possui folha de pagamento de funcionários, despesas mensais de manutenção de sua empresa, pagamentos de tributos e todas as outras séries de gastos inerentes às empresas”.

O julgador destaca que a justificativa de passar, na atualidade, por um momento de crise financeira, em razão da pandemia, não convence, pois “o agravante desde o ano de 2011 teve todas as oportunidades para saldar seu débito e não o fez”.

Ele acrescenta que não há previsão legal de impenhorabilidade de ativos em decorrência de crise financeira. Para o magistrado, a situação atual exige mudanças, reinventando-se conceitos, forma de rever condutas, não apenas para as pessoas físicas, mas as jurídicas também.

Segundo o advogado que assessora a empresa têxtil, Philippe Ambrosio Castro e Silva, do Giamundo Neto Advogados, trata-se de um processo que se arrasta há anos. A Justiça, afirma ele, vinha tentando vários caminhos para saldar a dívida. Essa dívida é antiga e nada tem a ver com a pandemia. “A situação é conhecida há muito tempo. A empresa não poderia se valer desse argumento agora para se livrar das suas obrigações”, diz.

Para o advogado, a decisão foi muito coerente porque o magistrado não se sensibilizou com o argumento da crise decorrente da pandemia. “O processo no Brasil já demora tanto que a Justiça não pode cair em casuísmos para que mais uma vez o processo não tenha o fim que se espera, que é o pagamento do credor.”

O advogado que assessora o hotel no processo, Marcio Macedo Conrado, afirma que respeita a decisão, porém já recorreu. “Muito embora se trate de uma dívida antiga, o certo é que a penhora recaiu neste momento de pandemia em que hotel teve suas atividades paralisadas e terá que honrar seus compromissos como salários, tributos etc”. Conrado afirma que o pedido não significa que a empresa não deseja pagar a dívida.

No entendimento do advogado Helder Moroni Câmara, do escritório PMMF Advogados, a alegação de impossibilidade de penhora por ocorrência de um fato extraordinário, como a covid-19, só poderia ter cabimento se colocasse uma parte em grande vantagem, em prejuízo da outra que estaria em situação de enorme desvantagem.

Para Câmara, ambos estão na mesma posição e sofrem igualmente o prejuízo decorrente da crise, especialmente tendo em vista que a dívida é muito anterior à ocorrência do fato extraordinário. Ele acrescenta que não foi o fato extraordinário o causador da inadimplência, que levou à penhora. “A dívida já existia há muito tempo e não pode ser colocada na conta da covid-19.”

 

Reportagem originalmente publicada por Adriana Aguiar, do jornal Valor Econômico, em 24.04.2020.

A possibilidade de reequilíbrio econômico financeiro de contratos públicos em decorrência da variação cambial agravada pela crise do novo coronavírus

por Camillo Giamundo

Contratos administrativos baseados em moedas estrangeiras podem ser revistos para fins de reequilíbrio econômico-financeiro em situação de excepcional variação cambial

Não é incomum, principalmente em contratos firmados com o Poder Público envolvendo empreendimentos de infraestrutura, insumos e bens importados, que o orçamento e a proposta comercial do particular contratado estejam fixados nos valores do dólar ou do euro.

Na maioria das vezes, em tais situações, a flutuação da variação cambial dentro dos patamares normais de volatilidade deve ser absorvida pelo contratado, restando a ele arcar com os riscos do negócio e os custos decorrentes de sua atividade empresarial.

Todavia, em situações de imprevisibilidade ou de previsibilidade cujas consequências sejam incalculáveis, a onerosidade excessiva que a alta da cotação da moeda estrangeira cause a um particular contratado permite, conforme precedentes jurisprudenciais, o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado com o Poder Público.

É exatamente a situação que se verifica, no Brasil, no atual cenário econômico decorrente da pandemia do COVID-19.

Segundo o Banco Central, o Brasil encerrou o ano de 2019 com a cotação de compra do dólar no valor de R$ 4,03 e o euro no valor de R$ 4,52 (31/12/2019), época em que o coronavírus sequer era uma preocupação mundial, sendo apenas uma noticiada epidemia local da China. De dezembro de 2019 ao final de janeiro de 2020, a cotação de ambas as moedas deu um salto de aproximadamente vinte centavos, encerrando o dólar, no primeiro mês do ano, a R$ 4,26 e o euro a R$ 4,72 (31/01/2020).

As moedas seguiram forte tendência de alta no mês de fevereiro, com significativa elevação a partir da confirmação do primeiro caso de coronavírus no país, noticiado em 26/02[1], com dólar a R$ 4,47 e euro a R$ 4,91. Especialistas já admitiam a hipótese da moeda americana na casa dos R$ 5,00, o que veio a ser confirmado em 17 de março, que encerrou o dia na cotação de R$ 5,04, data em que o país já contabilizava 349 pessoas infectadas pelo novo vírus e as Bolsas europeias despencavam para o menor nível desde 2012, enquanto a pandemia de coronavírus se alastrava pela Europa[2].

O mês de abril não fugiu da tendência dos meses anteriores, e encerrou a primeira semana com o dólar cotado a R$ 5,29 e o euro a R$ 5,72.

Vê-se, portanto, que da última cotação de 2019 das moedas estrangeiras até os primeiros dias de abril, houve alta de aproximadamente 31% para o dólar, e pouco mais de 26% para o euro.

Em termos práticos, em apenas três meses a variação das moedas significou um indubitável impacto nas transações comerciais internacionais e, para o objetivo do presente artigo, relativo desequilíbrio nos contratos públicos que tenham sido firmados na base orçamentária estrangeira, na ordem de aproximadamente 30%.

Situações como a presente reclamam a aplicação da teoria da imprevisão, que incide na ocorrência de fatos externos ao contrato, imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, que impactam o equilíbrio econômico-financeiro de forma alheia à vontade de ambas as partes contratuais.

Para exemplificar, o Tribunal de Contas da União, em 05/07/2017, por meio do Acórdão 1.431/2017, sob relatoria do Ministro Vital do Rêgo, decidiu sobre a possibilidade do reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos em razão de variações cambiais, estabelecendo novos parâmetros e definições, especificamente nos casos de contratos que tenham por objeto principal a prestação de serviços executados no Brasil, com a característica de importação de bem ou serviço. Naquela decisão, o TCU reconheceu que a variação cambial inesperada e significativa pode ser suficiente para ensejar eventual reequilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado, com a limitação de que tal procedimento se dê exclusivamente em relação aos insumos humanos e materiais adquiridos na localidade de prestação dos serviços.

De acordo com o Relator, três são os critérios para considerar a variação cambial um fator apto a ensejar a recomposição de preços em contratos públicos: (1) constituir-se em um fato com consequências incalculáveis, ou seja, cujas consequências não sejam passíveis de previsão pelo gestor médio quando da vinculação contratual; (2) ocasionar um rompimento severo na equação econômico-financeira impondo onerosidade excessiva a uma das partes. Para tanto, a variação cambial deve fugir à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante; e (3) não basta que o contrato se torne oneroso, a elevação nos custos deve retardar ou impedir a execução do ajustado, como prevê o art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993.

O Superior Tribunal de Justiça, em caso análogo, também decidiu pela indenização do particular contratado, por conta da desvalorização cambial da moeda brasileira em 1999. No Recurso Especial nº 1.433.434, o Ministro Sérgio Kukina destacou que a mudança “abrupta” na política cambial, naquele caso concreto, caracterizou-se como situação extraordinária, sendo justa a repactuação dos termos ou, visto que o contrato já tinha sido cumprido, a indenização pelas perdas sofridas.

E nem poderia ser diferente. o dever de o Poder Público ressarcir o contratado pelo desequilíbrio da equação econômico-financeira da avença decorre dos preceitos constitucionais, trazidos pelo artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, que assegura ao particular que contrata com a Administração Pública a manutenção “das condições efetivas da proposta”, bem como o artigo 65 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), por sua vez, dispõe sobre a possibilidade de alteração dos contratos administrativos “para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contrato e a retribuição da administração para a justa remuneração (…) objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato”.

Ademais, o direito ao reequilíbrio decorre, igualmente, de outro princípio jurídico: o que proíbe o enriquecimento sem causa, expressamente consignado no artigo 884, do Código Civil, visto que a Administração Contratante se beneficiaria dos serviços prestados pelo privado sem, contudo, remunerá-lo adequadamente.

Não há dúvidas de que o atual cenário enfrentado pelo país pode significar, em muitos contratos públicos, a aplicação da teoria da imprevisão, haja vista a alta volatilidade e crescimento da moeda americana e do euro frente ao real, de modo que, a depender do caso concreto, o restabelecimento do equilíbrio econômico financeiro do contrato é verdadeiro dever do Poder Público e direito do particular contratado, cabendo a adoção das medidas jurídicas necessárias para o reconhecimento de tal garantia, caso haja impedimento pela via administrativa e voluntária.

[1] https://saude.estadao.com.br/noticias/geral,ministerio-da-saude-confirma-1-caso-de-coronavirus-medidas-de-cuidado-continuam-as-mesmas,70003210635

[2] https://economia.uol.com.br/cotacoes/noticias/redacao/2020/03/17/bolsas-europeias-abrem-em-alta.htm

 

Artigo originalmente publicado no Portal Fator Brasil, em 28.04.2020.

Impressões sobre a Medida Provisória nº 944/2020 – Financiamento da Folha Salarial

por Luiz Fernando Plens de Quevedo, Renata Olandim Reis e Diogo Pozza Parpineli

 

Diante da atual situação de pandemia e da grave crise econômica decorrente das medidas de isolamento e suspensão de atividades empresariais necessárias, foi editada nova Medida Provisória em 03.04.2020, MP 944/2020, instituindo o Programa Emergencial de Suporte a Empregos. Na perspectiva do Direito do Trabalho, a MP 944/2020 prevê a disponibilização de linha de crédito específica para financiamento da folha de pagamento, sob a condição de que sejam mantidos os contratos de trabalho pelo prazo equivalente aos meses de folhas de pagamento financiadas.

Conforme o artigo 1º da MP, o programa instituído se destina à realização de operações de crédito com “empresários, sociedades empresárias e sociedades cooperativas”, com a finalidade de pagamento de folha salarial de seus empregados. Excluem-se, expressamente, as sociedades de crédito, e limita a possibilidade de adesão ao programa aos empregadores com “receita bruta anual superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) no exercício de 2019”.

Em síntese, o Governo Federal promove, por meio do Programa Emergencial, linha de crédito destinada ao financiamento de até dois meses da folha salarial das empresas enquadradas dentro dos limitadores acima indicados, definido pela receita bruta alcançada em 2019. A totalidade da folha de pagamento poderá ser financiada, para todos os empregados, indiscriminadamente, limitado ao valor de até dois salários mínimos mensais por empregado da empresa que aderir ao Programa.

A possibilidade de adesão ao Programa Emergencial, contudo, está condicionada aqueles empregadores que, necessariamente, têm sua folha de pagamento processada por Instituição Financeira que, espontaneamente, tenha exercido a faculdade de participar do Programa. A linha de crédito será concedida “conforme políticas próprias de crédito e poderão considerar eventuais restrições em sistemas de proteção ao crédito na data da contratação e registros de inadimplência no sistema de informações de crédito mantido pelo Banco Central do Brasil nos seis meses anteriores à contratação, sem prejuízo do disposto na legislação vigente.”

As operações de crédito contratadas serão custeadas com recursos próprios das instituições financeiras participantes no limite de apenas 15% do valor do financiamento. O restante do valor financiado, 85%, será custeado com recursos da União – que, para tanto, transferiu para o BNDES R$ 34.000.000.000,00 (trinta e quatro bilhões de reais).

Em contrapartida, a empresa aderente ao Programa assume as seguintes obrigação: “I – fornecer informações verídicas; II – não utilizar os recursos para finalidades distintas do pagamento de seus empregados;” e “III – não rescindir, sem justa causa, o contrato de trabalho de seus empregados no período compreendido entre a data da contratação da linha de crédito e o sexagésimo dia após o recebimento da última parcela da linha de crédito”. Será da Instituição Financeira concedente do crédito a responsabilidade pela fiscalização do cumprimento das obrigações pela empresa.

Dessa forma, além da obrigatoriedade de fornecimento de informações verídicas, comum a todos os tipos de contratos, os empregadores que aderirem ao Programa estarão obrigados a destinar o crédito, única e exclusivamente, para pagamento da folha salarial. É vedada, por exemplo, a aplicação dos recursos para o fomento das atividades da empresa, ainda que se comprove a utilidade deste fomento à manutenção dos empregos, fim último da MP 944/2020.

A contrapartida da empresa que se socorrer da linha de crédito será a manutenção dos contratos de trabalho de seus empregados, desde a data da contratação da linha de crédito até o sexagésimo dia após o recebimento da última parcela da linha de crédito. Ou seja, limitado o Programa a socorrer até dois meses da folha de pagamento, a garantia de emprego será de, no máximo, quatro meses, contando desde a obtenção do crédito.

Vê-se, portanto, que, como forma de proteção ao emprego, a MP 944/2020 prevê, como contrapartida à concessão do crédito, a garantia de emprego de todos os empregados pelo período equivalente ao período em que o empregador beneficiou-se da linha de crédito. Além da garantia de emprego individual de cada empregado, ao violar a obrigação de manutenção dos empregos, a rescisão de apenas um contrato de trabalho, sem justificativa, implica no vencimento antecipado da dívida. Nesses termos, verifica-se que a contrapartida destinada aos empregadores detém um componente individual, a garantir os salários pelo período, e um componente coletivo, ao prever o vencimento antecipado do valor financiado.

Por fim, o art. 5º da MP 944/2020, define as condições da linha de crédito promovida pelo Programa Emergencial de Suporte a Empregos, delimitando taxa de juros de 3,65% ao ano, com prazo de pagamento em até 36 meses, exigíveis após carência de 6 meses para início do pagamento, com capitalização de juros durante todo o período.

Trata-se de mais uma medida oferecida pelo Governo Federal como forma de promover o enfrentamento dos impactos das medidas adotadas para contenção da pandemia, beneficiando a manutenção dos contratos de trabalho, em atenção aos anseios e pressões sociais para concessão de auxílio aos trabalhadores e empregadores. Soma-se, assim, às medidas autorizadas pelas Medidas Provisórias 927, 936 e Portaria n° 139, também de 03.04.2020, editada pelo Ministério da Economia, que posterga os recolhimentos previdenciários e o pagamento do PIS/COFINS.

Covid-19 e Direito do Consumidor: revisão contratual, externalidades e perspectivas

por Geovanne Lucas da Silva Ribeiro

É de conhecimento público o alarmante cenário econômico e social causado pela pandemia de Covid-19, justificando a necessária comunhão de esforços entre União, estados, municípios e a sociedade em geral, com o objetivo de atenuar os efeitos da crise sanitária que se apresenta, sem perder de vista a crise econômica que se aproxima.

Especificamente no tocante às medidas que vêm sendo adotadas pelo Poder Público, preocupa os efeitos das diversas restrições que impactam direta e negativamente a atividade empresarial, a exemplo da implantação de medidas de isolamento social e recentes determinações para suspensão de obras e serviços e limitação do funcionamento de estabelecimentos comerciais.

Por consequência da fragilização da atividade empresarial, emergem-se grandes desafios aos contratos de consumo, seja pela substancial alteração das circunstâncias fáticas que motivaram a decisão de contratar e a composição do preço, seja pela influência de fatores externos, como os mencionados atos de governo, que acabam por impedir ou dificultar a execução total ou parcial do contrato ou reduzir a utilidade do bem ou serviço.

Essa circunstância agrava o já intricado desafio brasileiro de equacionar a sobrevivência e desenvolvimento de empresas com a proteção ao consumidor, missões igualmente importantes aos olhos da Constituição Federal de 1988.

De um lado, é notório que o ordenamento jurídico brasileiro lança sobre o consumidor a presunção de hipossuficiência perante o fornecedor, a justificar a possibilidade de intervenção do Estado nas relações entre eles travadas. Esse fenômeno, que se designa “dirigismo contratual”, sustenta o elevado índice de revisões judiciais de contratos de consumo por tribunais estaduais Brasil adentro.

De outro lado, a valorização da livre iniciativa pela Constituição Federal traduz o reconhecimento de que a empresa, enquanto instituição fundamental no contexto capitalista, comporta interesses de múltiplos entes e setores relevantes, categorizados pela moderna teoria da administração como “stakeholders externos”, incluindo fornecedores, trabalhadores, Estado-Fisco, membros da comunidade onde a empresa se instala, e, por certo, os próprios consumidores.

Reconhecido que a racionalidade pós-moderna deslocou a preservação da empresa para o patamar de interesse público, é certo que, em tempos de Covid-19, a revisão de contratos de consumo demanda o redobro de cautela e sensibilidade por parte dos órgãos administrativos e judiciais, sob pena de agravamento da sustentabilidade empresarial e potencialização da iminente crise econômica.

Cite-se, a título exemplificativo, o setor turístico, provavelmente o mais rapidamente impactado pelos efeitos da pandemia. Entre os meses de janeiro a novembro de 2019, o índice de atividades turísticas no Brasil cresceu 2,6%, conforme Pesquisa Mensal de Serviços (PMS) do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Contudo, em decorrência do fechamento de aeroportos, cancelamentos de voos e suspensão das atividades e de deslocamento em muitas unidades da Federação, assistiu-se o drástico comprometimento da sustentabilidade empresarial de hotéis e agências de viagens.

A demonstrar os impactos da crise no setor para a economia do País, apura-se que a atividade turística respondeu por aproximadamente 8% do Produto Interno Bruto (PIB) e por 6,9 milhões de empregos — que corresponde a 7,5% do total de trabalhos gerados no país, em 2018.

Em resposta à crescente alta de conflitos consumeristas no contexto da pandemia, a Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON), as Fundações de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCONs) e outros órgãos integrantes do Sistema Nacional de Proteção ao Consumidor, fomentam a utilização de meios autocompositivos como a negociação e a mediação, com objetivos voltados à preservação dos contratos e mitigação dos danos à atividade empresarial.

Nesse sentido, observa-se uma grande campanha governamental de incentivo ao cadastro de empresas junto à plataforma “consumidor.gov.br” — um canal eletrônico de mediação que permite a interlocução direta entre consumidores e empresas em busca de soluções alternativas e consensuais de conflitos de consumo.

Trata-se de serviço público e gratuito de estímulo à celebração de acordos que, se bem utilizado por empresas e consumidores, tem o efetivo condão de reduzir os ônus decorrentes da judicialização.

Outro fato relevante é que o Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP), o Ministério Público Federal (MPF), o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) já se manifestaram pelo enquadramento da Covid-19 como evento de “força maior”, apto a excluir ou atenuar a responsabilidade do fornecedor nos termos artigo 393 do Código Civil.

O Código de Defesa do Consumidor, fundado na teoria do risco da atividade, estabeleceu, para os fornecedores, como regra geral, a responsabilidade civil objetiva. A despeito de não existir previsão expressa da força maior no rol de hipóteses elencadas no artigo 14 §3º do CDC, a jurisprudência pátria sedimentou entendimento no sentido de que tal excludente é aplicável aos contratos de consumo.

A esse respeito, na oportunidade do julgamento do REsp nº 120.647-SP, o eminente ministro Eduardo Ribeiro, do Superior Tribunal de Justiça, assinalou que “o fato de o art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, não se referir ao caso fortuito e à força maior, ao arrolar as causas de isenção de responsabilidade do fornecedor de serviços, não significa que, no sistema por ele instituído, não possam ser invocados.”

Com efeito, diante de um contrato materialmente impactado pela Covid-19, se demonstrada a inexistência de relação dos eventos com a atividade do fornecedor, e sendo estes estranhos ao produto ou serviço, estar-se-á, via de regra, diante da caracterização de força maior.

Partindo da premissa de que os efeitos da Covid-19 são alheios à vontade das partes, e atentos à necessidade de atenuação dos prejuízos à atividade empresarial, a SENACON e os PROCONs estaduais vêm orientando consumidores e fornecedores no sentido de (i) estimular o aditamento de contratos por meio da entrega do produto ou à prestação do serviço de forma alternativa, sem custos adicionais; (ii) garantir ao consumidor que, nos casos em que não houver outra possibilidade, seja viabilizado o cancelamento do produto ou serviço, com a restituição parcial ou total dos valores devidos, mas com possibilidade de ampliação do prazo de pagamento pelo fornecedor; (iii) sejam adotadas sistemáticas de reembolso que preservem o direito do consumidor mas não comprometa economicamente a atividade empresarial.

Para melhor visualização, seguem aqui, sintetizadas, algumas das recentes medidas adotadas por órgãos ligados ao Sistema Nacional de Proteção ao Consumidor:

  1. a) Serviços aéreos e turísticos

Em 20/03/2020 foi celebrado Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) assinado pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP), Ministério Público Federal (MPF) e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) com a Associação Brasileira das Empresa Aéreas (Abear), com vigência até 19/03/2021, podendo ser prorrogado em razão de eventual manutenção do cenário epidêmico nacional ou pandêmico mundial, contendo regramentos acerca do cancelamento de voos nacionais e internacionais em razão da pandemia de Covid-19.

Ajustou-se a possibilidade de remarcação de voos operados no período compreendido entre 01/03/2020 e 30/06/2020, por uma única vez, respeitada a mesma origem e destino e o enquadramento temporal (alta ou baixa temporada), para qualquer período dentro do intervalo de validade da passagem, sem a cobrança de taxa de remarcação ou diferença tarifária;

Estabeleceu-se a possibilidade de cancelamento de passagens para voos nacionais e internacionais, operados no período compreendido entre 01/03/2020 e 30/06/2020, sem aplicação de taxas ou multa, mediante conversão em crédito para utilização junto à companhia ou empresas parceiras, com validade de 1 ano.

Em caso de solicitação de reembolso por parte do consumidor, as companhias aéreas signatárias do TAC poderão aplicar as multas e taxas contratuais decorrentes do cancelamento e o valor residual será reembolsado em até 12 meses.

Por fim, restou entabulada a exclusão da responsabilidade da companhia aérea pela assistência material ao consumidor (prevista na Seção III da Resolução nº 400/2016 da Anac) nos casos de passageiros impactados por atrasos ou cancelamentos voos decorrentes do fechamento de fronteiras que impeçam as companhias aéreas de manterem seus voos para a localidade afetada pela Covid-19.

  1. b) Setor automobilístico 

Em nota publicada em 19/03/2020, a SENACON alertou as empresas quanto à necessidade de contínuo reporte das campanhas de recall ao Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), de acordo com o que determina a Portaria n° 618/2019, a qual estabelece em seu artigo 3º que “o fornecedor que, posteriormente à introdução do produto ou serviço no mercado de consumo, tiver conhecimento da sua nocividade ou periculosidade, deverá comunicar o fato, no prazo de dois dias úteis”.

Em atenção às medidas de isolamento social, recomendou-se, também, a avaliação da possibilidade de apresentação de novas campanhas de recall em duas etapas e readequação de companhas antigas, tudo com o objetivo de evitar que os consumidores sejam estimulados a sair de casa enquanto perdurar o cenário de pandemia.

  1. c) Serviços educacionais

Em Nota Técnica divulgada em 25/03/2020, a SENACON recomendou que consumidores evitem o pedido de desconto de mensalidades a fim de não causar um desarranjo nas escolas que já fizeram sua programação anual — o que poderia até impactar o pagamento de salário de professores, aluguel, entre outros custos e despesas.

Orientou, ainda, que as entidades de defesa do consumidor busquem tentativas de conciliação entre fornecedores e consumidores no mercado de ensino para que ambos cheguem a um entendimento no sentido de garantir a prestação dos serviços (oferta de ferramentas online e/ou recuperação das aulas, entre outras), sem que haja judicialização do pedido de desconto de mensalidades, possibilitando a preservação do contrato.

Adiante, em 27/03/2020, houve a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) assinado pela Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça e Segurança Pública em parceria com o Ministério Público Federal, com representantes das agências da categoria econômica representativa dos fornecedores de serviço de intercâmbio, com vigência até 10/03/2021, podendo ser prorrogado em razão de eventual manutenção do cenário epidêmico nacional ou mundial;

Ajustam a possibilidade de remarcação de pacotes de intercâmbio, sem custo adicional para o consumidor, em uma única oportunidade, para um período de 24 meses, contados da data original, respeitadas as demais condições originalmente pactuadas;

Em caso de cancelamento por iniciativa do consumidor, facultou-se à agência de intercâmbio que faça a retenção, a título de remuneração, de taxa de agenciamento no percentual de 15% cumulado com multa rescisória de 5% e 35%, a depender da data do embarque do aluno, com prazo para reembolso do valor residual em até nove meses, a contar da data de solicitação do cancelamento.

Em linha gerais, a principal recomendação dos órgãos públicos ligados ao Poder Executivo é de que as empresas ofereçam flexibilidade e possibilidade de negociação com o consumidor e, de outra banda, sejam os consumidores estimulados à opção pelo aditamento do contrato, por meio da postergação, alteração ou conversão de valores em créditos para posterior utilização junto à contratada.

Observa-se uma legítima preocupação das autoridades quanto à necessidade de se evitar cancelamentos e pedidos massificados de reembolso — o que viria a provocar um verdadeiro colapso generalizado no fluxo de caixa das empresas.

Outrossim, é sempre recomendável que as empresas forneçam informações claras e precisas aos consumidores, principalmente no que diz respeito à eventual impossibilidade de execução contratual nos termos originalmente pactuados, sem se descurar do dever de mitigação de eventuais danos, a prevalecer, em qualquer hipótese, o princípio da boa-fé objetiva, fonte dos deveres de informação e lealdade, tão caros à legislação cível e consumerista.

Para além de medidas legislativas, o enfrentamento dos impasses decorrentes da Covid-19 impõe aos órgãos administrativos e judiciais, ao se defrontar com demandas de revisão ou resolução de contratos do gênero, zelar pelo bem-estar do consumidor em sua condição peculiar, mas com redobro de cautela no que diz respeito à preservação da saúde econômico-financeira da empresa fornecedora.

Isso implica no necessário policiamento e reprimenda de comportamentos oportunistas por parte de consumidores. O papel dos órgãos administrativos e judiciais ganha ainda mais relevo no contexto atual, tanto em razão do já registrado aumento de demandas revisionais, quanto da potencial geração de externalidades negativas para a atividade empresarial e o dever das autoridades públicas de prevê-las e atenuá-las (artigos 20 e 21 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro).

Tais autoridades são desafiadas ao alcance de soluções justas e economicamente racionais — o que demandará minucioso trabalho de subsunção normativa e adoção de parâmetros objetivos de revisão contratual, máxime em virtude da opção metodológica do Código de Defesa do Consumidor por conceitos abstratos e que, pelo grau de abstração, confiam ao julgador elevada carga interpretativa, a exemplo de expressões como “excessivamente onerosas” (art. 6º, V), “manifestamente excessivas” (art. 39, V) e “desvantagem exagerada” (art. 51, IV). Igual cautela demandará a aplicação de institutos processuais como a inversão do ônus da prova em detrimento do fornecedor.

Como é possível concluir, frente o delicado contexto econômico plantado pela Covid-19, a resposta para eventuais litígios em matéria consumerista demandará soluções ainda mais efetivas e, na medida do possível, menos atreladas ao dogma consumidor hipossuficiente e fornecedor hipersuficiente. A revisão de contratos de consumo deverá levar em conta não apenas os paradigmas normativos, mas também as externalidades econômicas da Covid-19 para a atividade empresarial como um todo. Afinal, em tempos de pandemia, crises financeiras de empresas não mais se prestam a supor má-administração, mas valentia.

Artigo originalmente publicado no portal Consumidor RS, em 03.04.2020.

Covid-19 e os contratos locatícios comerciais: uma análise da viabilidade da revisão judicial

por Maria Laura Pereira Lourenço de Oliveira

É de amplo conhecimento que a covid-19, doença infectocontagiosa causada pelo novo coronavírus, tem se propagado rapidamente, infectado mais de meio milhão de pessoas e levado a óbito cerca de 27 mil pessoas no mundo (até o último dia 27/3), razão pela qual foi qualificado como pandemia pela Organização Mundial da Saúde (OMS).

No Brasil, a fim de conter a crescente contaminação, o poder público de inúmeros municípios e estados tem determinado o fechamento total dos locais que prestam serviços não essenciais, em especial empreendimentos comerciais (lojas, academias, escolas, shoppings etc.), medida essa cujos efeitos, a médio e longo prazo, têm gerado preocupação até dos empreendedores mais otimistas.

Pesquisa realizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) prevê que o comércio perderá cerca de R$ 80 bilhões em faturamento, gerando dois milhões de demissões de funcionários do setor. Como exemplo, uma grande rede varejista informou que, diante do fechamento das suas 175 lojas, prevê receita zero pelo período de três meses.

Uma das alternativas encontradas para enfrentar esse período de falta de receitas é a revisão das condições de determinados contratos, em especial do contrato locatício, de modo a reequilibrá-lo de acordo com a situação econômico-financeira dos contratantes, seja pela minoração ou pela concessão de período de carência dos encargos locatícios, ante a ocorrência de fato superveniente, imprevisível que onera excessivamente o locatário.

Os contratos de locação de imóveis urbanos comerciais, salvo exceções, são regulados pela Lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato), a qual prevê um mecanismo de reequilíbrio contratual de ajuste do locativo para a realidade de mercado, após 3 anos de vigência do contrato ou da última alteração do valor do aluguel, mediante ajuizamento de Ação Revisional de Aluguel (art.19), a qual dispensa a demonstração de quaisquer acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.

Não obstante, é certo que não há qualquer previsão para reequilibrar o contrato, quando não preenchidos os requisitos objetivos exigidos pela Lei do Inquilinato, o que restringe significativamente a aplicação daquele dispositivo. Assim, ante a lacuna normativa da referida Lei, aplica-se, subsidiariamente, o Código Civil (Lei 10.406/03), em especial as disposições relativas à onerosidade excessiva, enquanto instrumento de efetivação da boa-fé objetiva, função social do contrato, solidariedade e justiça contratual.

Nesse ponto, cumpre destacar que, em que pese no âmbito dos contratos empresariais ser precipitado admitir a rescisão e ou revisão de contratos com base na onerosidade excessiva, ainda que decorrente de situações extraordinárias e imprevisíveis, é certo que a Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019) inseriu previsão expressa no Código Civil (art. 421-A, inciso III) a respeito do cabimento limitado e excepcional da revisão contratual.

O Código Civil prevê a possibilidade de o contrato ser resolvido ou modificado em razão de alterações fáticas relevantes e imprevisíveis que tornem a execução do pacto excessivamente onerosa para uma das partes, nos art. 478, 479 e 480.

Explica o jurista Carlos Alberto Bittar que a teoria da imprevisão contemplada pelo Código Civil pela Teoria da onerosidade excessiva é a “radical modificação do estado de fato do momento da contratação (base objetiva do negócio) determinada por acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, dos quais decorra onerosidade excessiva no cumprimento da obrigação e, assim, a possibilidade de revisão contratual”.

Nesse sentido, são três os requisitos para aplicação da onerosidade excessiva: (i) contratos de execução continua e diferida no tempo, tais como os contratos locatícios comerciais; (ii) alteração substancial da situação fática subjacente ao contrato em razão de circunstâncias extraordinárias, imprevistas e imprevisíveis, tal como a ocorrência de uma pandemia a causar o fechamento total dos estabelecimentos comerciais; (iii) onerosidade excessiva a um dos contratantes, assim como os locatários que necessitam despender elevadas montas para satisfação de suas obrigações perante fornecedores, funcionários e locador, sem, entretanto, terem receita suficiente para fazer frente a esse passivo, em razão da impossibilidade de exercerem sua atividade comercial.

Embora o locatário excessivamente onerado tenha direito à resolução, seu concreto exercício representará, uma via demasiadamente prejudicial aos contratantes se o contrato ainda puder ser reajustado de modo a se recuperar o equilíbrio contratual originário, considerando a situação fática atual ⎼ excepcional ⎼ de alteração substancial do poder econômico do contratante.

Assim, considerando a legislação aplicável supramencionada, o Juízo, diante do pleito revisional, para além de observar a garantia da autonomia privada e da liberdade contratual, deve promover a efetiva defesa da concorrência, da liberdade econômica, da função social do contrato a fim de evitar desequilíbrios excessivos de uma parte em detrimento da outra, em consonância com as diretrizes estabelecidas pela Constituição Federal (art. 170) e pela Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019).

Ademais, incumbe ao Juízo ponderar os efeitos práticos da decisão (art. 20 do Decreto Lei 4.567/1942 – Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), em especial os impactos econômico-financeiros para a sustentabilidade do exercício da atividade econômica desenvolvida pelo empreendimento comercial locatário, bem como aos outros milhares de contratos locatícios que indiretamente seriam afetados pela decisão, e o efeito em cadeia que a negativa da revisão pode implicar, considerando a situação fática sem precedentes que afeta o setor.

No mais, insta destacar que a revisão contratual, ante os efeitos da pandemia à atividade empresarial, somente será cabível nas hipóteses em que o contrato não tenha previamente alocado referido risco superveniente e imprevisível a qualquer das partes, conforme preceitua a parte final do art. 393 do Código Civil, caso em que deve ser observado a disposição contratual pelos contratantes, consoante disposição do art. 421-A, inciso II, do Código Civil.

Destarte, ainda que não haja disposição expressa acerca do cabimento de revisão contratual dos contratos locatícios comerciais, por aplicação subsidiária do Código Civil, é possível a aplicação da teoria da imprevisão, pela latente onerosidade excessiva decorrente da superveniência de fato imprevisível, a justificar excepcionalmente a revisão judicial, em observância não somente ao Código Civil, como a Constituição Federal, a Lei de Liberdade Econômica e a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

Por fim, sem prejuízo de todo o exposto, previamente ao ajuizamento de qualquer ação, em observância à boa-fé objetiva, inerente às relações contratuais, é salutar a importância que o locatário realize o contato prévio com o locador, de preferência por notificação extrajudicial, a fim de informar a situação econômico-financeira de seu empreendimento e indicar proposta razoável e proporcional, em prestígio ao equilíbrio contratual.

 

Artigo originalmente publicado no Estadão, na coluna de Fausto Macedo, em 03.04.2020.