Ação de improbidade como pressuposto para pretensão de ressarcimento ao erário

por Camillo Giamundo e Leonardo Muradian Cundari

Com a alteração da Lei de Improbidade Administrativa (a partir da Lei n° 14.230/2021), alguns dispositivos, características e institutos próprios deste diploma legal foram atualizados; outros, no entanto, se mantiveram essencialmente os mesmos.

Uma das continuidades face à antiga redação da Lei n° 8.249/1992 é a ausência de clara e expressa definição legal de improbidade administrativa. A lei, em detrimento de caracterizá-la de maneira geral e abstrata ou através de algum conceito-chave, define que o ato de improbidade é constituído a partir de três tipos descritivos: (a) o enriquecimento ilícito do agente público; (b) a lesão ao erário; e (c) a violação dos princípios da Administração Pública.

A ausência de uma definição constitucional e legal expressa de improbidade fez com que a jurisprudência e a doutrina se debruçassem sobre o fenômeno de maneira a muni-lo de requisitos e pressupostos mais sólidos e complexos.

O professor José Roberto Pimenta de Oliveira, nesse sentido, ensina que a massa de valores que modelam a tipificação das condutas tidas como ímprobas se extrai de uma interpretação sistemática da Constituição Federal (OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 159), sendo certo afirmar que sua definição está intimamente ligada ao conceito e aplicação do princípio da moralidade.

É desse entendimento que José Afonso da Silva define que probidade administrativa é uma forma de moralidade, que consiste no dever de o funcionário público servir a Administração com honestidade, sem aproveitar, para si ou para quem queira favorecer, no exercício de suas funções, os poderes ou facilidades delas decorrentes (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 669).

Assim, extrai-se que improbidade administrativa é a prática de ato administrativo ilegal, qualificado pela imoralidade, desonestidade e má-fé do agente público no desempenho de sua função pública e do que dele se espera.

Trazendo o conceito e definição para a prática do nosso ordenamento jurídico, a improbidade administrativa — positivada no artigo 37, §4º, da Constituição de 1988 como um reflexo da preocupação do legislador constituinte para que o ordenamento possuísse respaldo constitucional para fornecer uma resposta à altura aos atos que atentassem contra a moralidade administrativa — veio a ser regulamentada pela Lei nº 8.429/92, que arrola não apenas seu aspecto de direito material para a caracterização de tal ato, mas também define normas de direito processual, com incidência subsidiária do Código de Processo Civil.

Em linhas gerais, tem-se que a lei que rege e dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa traz uma série de premissas necessárias para a caracterização do ato ilícito, tanto de natureza material como processual.

Compreendida a relevância constitucional da repreensão ao ato de improbidade e a especialidade do rito processual que, ao final, lhe configure como tal, há que se firmar que não há, nem pode haver, declaração ou imputação de ato de improbidade sem o prévio devido processo legal, na forma prevista na Lei, por meio da ação de improbidade, ou, como também é aceito, sob a forma da ação civil pública por ato de improbidade [1].

Significa dizer que, na prática, as pessoas legitimadas a propor a ação de improbidade administrativa e/ou a ação de ressarcimento ao erário não detêm a competência e poder de pressupor que o cometimento de determinado ato seja caracterizável como improbidade administrativa.

Considerando os prazos prescricionais previstos na lei, imagine-se o cenário em que se verifica que a pretensão punitiva do ato ímprobo esteja prescrita, porém o ente público interessado e/ou lesado demonstra intenção em buscar a tutela jurisdicional para o ressarcimento do que entende por dano ao erário.

Nessa hipótese, a escolha da propositura de ação civil pública ou de ressarcimento sem que se tenha observado os ditames processuais previstos na Lei de Improbidade levam à conclusão de que será inepta tal pretensão, posto que há a ausência de caracterização e declaração do ato como improbidade administrativa, capaz de justificar a pretensão ressarcitória do interessado e sem o qual decorreria a impossibilidade jurídica do pedido exemplificado acima.

Em outras palavras: o ressarcimento ao erário embasado em ato de improbidade administrativa pressupõe, obrigatoriamente, a declaração do Juízo competente, observadas as regras de direito material e processual previstas na Lei de Improbidade. Não cabe, portanto, ao ente legitimado seguir com o ressarcimento sem antes observar essa garantia constitucional e legal.

Nesse sentido, o STJ já entendia, com relação à redação da Lei n° 8.249/1992, que “se mostra lícita a cumulação de pedidos de natureza condenatória, declaratória e constitutiva nesta ação (civil pública), quando sustentada nas disposições da Lei nº 8.429/1992” (STJ, REsp 1.660.381/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/11/2018). Também nesse sentido: STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 437.764/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/03/2018.

Para esclarecer a ideia exposta acima, toma-se o mesmo exemplo do ressarcimento ao erário: o STF pacificou o entendimento, cristalizado no Tema nº 897, de que “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na lei de improbidade administrativa”.

Tal imprescritibilidade, além de exigir a caracterização do elemento subjetivo do dolo — que, com a nova redação da Lei de Improbidade, passou a ser requisito básico e obrigatório para imputação de toda e qualquer punição decorrente deste ato — requer, para tanto, a comprovação de fato típico enquadrado como ato de improbidade administrativa. Sem esta declaração judicial transitada em julgado, a pretensão ressarcitória terá de se fundamentar em outros pilares que não o ato ímprobo, perdendo sua natureza imprescritível.

Por analogia, importante apontar que o STF, em respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório e ao acesso à Justiça, definiu, no tema 899, que “é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”.

Ou seja, sem entrar nas peculiaridades dos processos e regras procedimentais dos Tribunais de Contas, é possível afirmar que deve haver, sobretudo, imputação específica de uma das condutas descritas na Lei como ímprobas, em que tenham sido observadas as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, conforme o rito previsto pela Lei de Improbidade, para que se possibilite essa pretensão na forma deste diploma legal.

Não compete a tais órgãos processar e julgar um ato de improbidade per se, mas, sim, fiscalizar as contas públicas, de maneira que é necessário, para fundamentar a imprescritibilidade, que se provoque o Poder Judiciário acerca do cometimento de tal ato, e, ao fim e ao cabo, respeitado o contraditório e se procedente o pedido, a declaração do ato como ímprobo, com a consequente condenação cabível, por meio da via adequada.

No tocante ao ressarcimento ao erário, a análise de cada caso concreto ditará se é possível propor ação de ressarcimento em face do cometimento de algum ato ilícito que enseje a restituição aos cofres públicos. Rememora-se que nem toda ilicitude será, necessariamente, um ato de improbidade administrativa, relacionando-se apenas enquanto gênero e espécie, respectivamente.

Todavia, a imputação de ato de improbidade administrativa, mesmo que prescritas as outras sanções, traz consigo uma série de requisitos muito mais severos ao agente público e aos terceiros (particulares, empresas privadas etc.) que concorreram para a prática do ato, do que mera má gestão, ineficiência ou negligência — o que se enquadraria na modalidade culposa, hoje considerado fato atípico em razão da alteração normativa de 2021. Nessa esteira, e como bem apontado pelo ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal:

“Não se trata de mera ação de ressarcimento ou indenizatória movida com base em responsabilidade objetiva ou subjetiva pela prática de outro ato ilícito que não esteja tipificado como ato de improbidade administrativa; pelo contrário, independentemente da prescrição das demais sanções, o autor da ação estará imputando ao réu a prática de atos de improbidade administrativa, e consequentemente deverá descrevê-los na inicial, apontando e comprovando a prática de conduta típica específica, sob pena de grave ferimento à ampla defesa, uma vez que a imprescritibilidade do dano perseguida em juízo decorre diretamente da imputação da prática de um ato de improbidade administrativa.” [2]

Por isso, em respeito aos princípios constitucionais basilares e às disposições da Lei de Improbidade, conclui-se ser inviável considerar como ímprobo um ato ilícito sem que antes se tenha permitido aos interessados acusados o exercício de sua defesa nos moldes e limites do procedimento adequado, trazendo o paralelo constitucional da presunção de inocência, garantia do artigo 5º, inciso LVII, até que se prove o contrário e, indo além, até o pronunciamento judicial transitado em julgado, perante o qual, só então, estaria efetivamente configurada a improbidade administrativa, imputada ao agente público e privado com base em um dos atos tipificados nos artigos 9º a 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

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NOTAS:

[1] Tema 1.089/STJ: Na ação civil pública por ato de improbidade administrativa é possível o prosseguimento da demanda para pleitear o ressarcimento do dano ao erário, ainda que sejam declaradas prescritas as demais sanções previstas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa.

[2] MORAES, Alexandre de. A necessidade de ajuizamento ou de prosseguimento de ação civil de improbidade administrativa para fins de ressarcimento ao erário público, mesmo nos casos de prescrição das demais sanções previstas na Lei nº 8.429/1992. In: MARQUES, Mauro Campbell (Coord.). Improbidade administrativa: temas atuais e controvertidos. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 19-37.

 

Artigo originalmente publicado no Consultor Jurídico, em 26.06.2023.

Artigo: Relações perigosas: improbidade e corrupção na interação entre a indústria de saúde e profissionais médicos públicos

por Camillo Giamundo e Joaquim Augusto Melo de Queiroz

  1. Introdução

A interação existente entre profissionais médicos e a indústria de medicamentos e produtos para saúde é um fato inegável. Esta relação funda-se em aspectos intrínsecos e indispensáveis ao desenvolvimento de novas tecnologias. Como se sabe, para que uma molécula pesquisada possa evoluir para um medicamento experimental e, posteriormente, alcançar o status de medicamento comercialmente viável, uma longa trajetória de estudos laboratoriais e ensaios clínicos deverá ser percorrida. Os profissionais médicos são parte indissociável deste processo. Conduzem, por exemplo, as pesquisas clínicas com pacientes voluntários para a avaliação dos novos medicamentos. Também são responsáveis por importante produção de artigos científicos, muitos deles utilizados em dossiês para a concessão de registros sanitários. É natural que assim ocorra. E inclusive desejável. Isso porque este vínculo pode se traduzir em instrumento para a disseminação de conhecimento e como vetor para impulsionar o desenvolvimento de novas terapias. Esta relação não é, contudo, imaculada. Nela subjaz um ponto sensível: o apoio financeiro por vezes estabelecido e a sua influência na independência do profissional para a prescrição dos produtos.

O presente estudo objetiva analisar este elo financeiro e os mecanismos normativos desenvolvidos para reduzir seus efeitos nocivos. Mais especificamente, cuidar-se-á de avaliar este vínculo sob o prisma dos profissionais médicos envolvidos, com enfoque naqueles que desempenham atividades de viés público. Fincadas estas premissas, serão examinadas as hipóteses de caracterização de determinadas condutas como potenciais atos de improbidade administrativa ou mesmo sujeitas à legislação anticorrupção.

 

  1. A relação financeira

A premissa lógica inerente à prescrição de medicamentos e produtos para a saúde repousa na relação de confiança existente entre profissional médico e paciente.

Ao optar por determinado médico, o paciente confia (i) na capacidade técnica e na experiência do profissional escolhido; e (ii) na independência de seu médico para a prescrição do tratamento mais adequado ao seu quadro clínico[1].

Por força desta situação particular da prescrição de medicamentos e de produtos para saúde, consubstanciada na atribuição exclusiva deste mister a profissionais médicos, há a possibilidade de que elementos externos possam eventualmente influenciar a decisão do profissional. E nesse contexto se insere a relação financeira existente entre a indústria de saúde e os profissionais médicos.

A implementação pela indústria de saúde de práticas de cunho financeiro junto a profissionais médicos é um fato inegável. Os recursos utilizados para tanto são múltiplos e com abordagens heterogêneas. Todavia, esta circunstância não configura, por si só e automaticamente, hipótese de conflito de interesse[2].

Conquanto não se ignore a possibilidade de que aspectos financeiros advindos desta relação possam eventualmente influir na prática do profissional, a constatação desse corolário não é algo trivial e que possa ser imediatamente presumido. E os motivos são variados.

De saída, há de se ter presente que os benefícios concedidos pela indústria abarcam ações dos mais variados matizes. Dentre as mais corriqueiras, pode-se assinalar (i) a concessão de prêmios e bonificações; (ii) o custeio de viagens, passagens, hospedagem e alimentação; (iii) o pagamento de despesas para participação em congresso e congêneres; (iv) a concessão de brindes, presentes e outros bens; (v) o pagamento de honorários por consultorias, apresentação de trabalhos científicos, palestras e similares; e (vi) a contratação para atuação em estudos e pesquisas científicas em qualquer fase ou estágio.

Debruçando-se sobre as práticas elencadas, é forçoso convir que parte delas corresponde a atividades usualmente atreladas ao desenvolvimento de novos medicamentos e à produção científica. Pressupor que interações desta natureza necessariamente sugestionariam a autonomia do profissional médico acabaria por estorvar a condução de pesquisas científicas, muitas vezes dependentes de apoio privado para o seu financiamento.

Em relação às práticas que não necessariamente digam respeito à produção científica e à disseminação de conhecimento, alguns autores sustentam que tais medidas poderiam influir veladamente sobre a atividade de prescrição:

“Podemos então conceituar conflito de interesses como um conjunto de condições e circunstâncias que podem influenciar indevidamente o julgamento profissional em relação ao interesse primário (bem-estar e tratamento do paciente, validade da pesquisa) por um interesse secundário (benefício econômico, entusiasmo de notoriedade, prestígio, reconhecimento e promoção profissional), especialmente se considerarmos que brindes ofertados de laboratório aos médicos, embora não necessariamente conduzam a uma situação de conflito de interesses, podem limitar a neutralidade necessária no momento da tomada de decisões clínicas”.[3]

É verdade que este laço pode gerar efeitos inconscientes no profissional prescritor. Todavia, a aferição da correlação entre a concessão de benefícios pela indústria e o seu impacto sobre a prescrição de medicamentos não é tarefa simples, tampouco cartesiana[4]. Aquilatar a exata medida em que determinada benesse possa ter orientado objetivamente a mudança na atividade de prescrição de determinado profissional médico exige exame analítico escorado em extenso repositório de dados. E isso pode não ser suficiente. O exercício de traduzir psique para números pode carregar em si alto grau de subjetividade, caso não sejam utilizadas metodologias coerentes.

Justamente em razão destas idiossincrasias, uma avaliação desta natureza exige o emprego de parâmetros estatísticos sofisticados e procedimentos robustos de data analytics[5]. Este cenário fez sobressair expedientes idealizados para conferir maior transparência ao vínculo financeiro entre a indústria de saúde e profissionais médicos. É dizer: por meio de dados sistematizados há maior chance de uma conclusão fundamentada sobre a existência, ou não de interferência na prática de prescrição, ainda que esta avaliação não esteja absolutamente imune a possíveis distorções.

 

  1. Regulação da relação médico/indústria farmacêutica

A correlação entre a transferência de valores da indústria de saúde para profissionais médicos e o seu eventual impacto na atividade de prescrição de produtos, impulsionou o surgimento de leis e regulamentos para disciplinar tal prática.

Diversos países possuem legislação específica atinente à divulgação da transferência de valores sob as premissas aqui discutidas. O Physician Payments Sunshine Act (Section 6002 da Public Law 111-148, de 23 de março de 2010), lei norte-americana sobre o tema, tornou-se referência mundial de regramento sobre a matéria. A ponto de inspirar e ser emulado em iniciativas legislativas de diversos outros países.

Trata-se de norma com objetivo bifronte: de um lado, conferir maior transparência aos gastos incorridos pela indústria e aos pagamentos auferidos por profissionais médicos. De outro, restringir o recebimento destes benefícios pelos profissionais de saúde com o fito de promover maior racionalidade econômica ao sistema de saúde. A ratio essendi é a de que haveria uma relação de causa-efeito entre os benefícios concedidos aos médicos e o incremento do número de prescrições de determinados medicamentos, em detrimento de outros. Tal circunstância implicaria a majoração de preços dos produtos prescritos, como fruto desta demanda induzida pela relação financeira entre a indústria e o profissional médico.

Para controlar esse cenário, o Physician Payments Sunshine Act (“PPSA”) estabeleceu, em linhas gerais, a obrigação anual de envio, pelos fabricantes, de informações sobre os pagamentos e as transferência de valores para médicos e para o equivalente a hospitais universitários brasileiros, ou hospitais-escola (teaching hospitals). Tais informações englobam, em síntese (i) o nome do beneficiário; (ii) o endereço profissional do beneficiário e o número de identificação do profissional médico; (iii) o montante do pagamento ou do valor transferido; (iv) as datas de efetivação do pagamento ou do valor transferido; (v) a descrição da forma de pagamento ou da transferência de valor (dinheiro, itens ou serviços em espécie, ações, opções de ações, outros tipos de remuneração de investimentos etc.); (vi) a descrição da natureza do pagamento ou da transferência de valor (honorários consultivos, remuneração por outros serviços que não sejam consultivos, brindes, refeições, custeio educacional, viagens etc.); e (vii) informações específicas sobre pagamentos e transferência de valores relacionados a medicamentos, dispositivos médicos e tratamentos médicos disponibilizados pelo Estado.

A intenção do PPSA é franquear maior transparência na interação financeira entre a indústria e os profissionais médicos, de forma a permitir ao paciente a averiguação quanto à efetiva independência do profissional no ato de prescrição[6].

Conforme esclarece Alex Pereira Leutério, em monografia que aborda esta temática, o PPSA não tenciona interferir diretamente na autonomia dos profissionais médicos para o ato de prescrição de medicamentos:

“Nesse passo, indicamos que a regulação internacional atinente aos conflitos de interesse, especialmente o Sunshine Act, obriga e orienta, significativamente, a elevação do nível de integridade em rotina operacional das indústrias farmacêuticas, por meio de parâmetros de programas de compliance e por códigos de boas práticas médicas, mediante a obrigatória e máxima transparência nos aspectos financeiros da relação médico e indústria farmacêutica, não interferindo, contudo, na autonomia dos profissionais de saúde na oportunidade de prescrição de medicamentos”.[7]

Alguns autores defendem a tese de que a divulgação das informações acerca de pagamentos e transferências de valores poderia, eventualmente, modificar o comportamento dos médicos. O intento seria evitar relações financeiras com a indústria e, assim, se precaver da possível desconfiança dos pacientes, além de reprovações de seus pares ou mesmo de se tornar alvo de exposição jornalística ou de investigação governamental[8].

É certo que, após a publicação do PPSA, os efeitos da nova regulamentação passaram a ser objeto de amplos estudos dedicados a esta problemática[9]. Em alguns destes estudos são apontados efeitos da nova lei em relação às regulamentações até então existentes nos estados norte-americanos. O primeiro deles, a migração de pagamentos e da transferência de valores para outros profissionais médicos habilitados a prescrever, mas não abarcados pelo PPSA (a saber, assistentes médicos e profissionais de enfermaria). O segundo, a possibilidade de que a ampliação da publicidade dos pagamentos e das transferências de valor prejudicasse as relações financeiras legítimas e indispensáveis para a pesquisa de inovação e para o desenvolvimento de novas tecnologias. O terceiro, uma novidade do PPSA em relação às normas estaduais norte-americanas, relativamente à necessidade de divulgação de pagamentos concernentes a estudos, incluindo pesquisas clínicas. Até então, a divulgação de pagamentos desta natureza não era obrigatória na maioria dos estados norte-americanos[10]. O PPSA, por sua vez, estabeleceu uma sistemática de divulgação diferida destes pagamentos, a ser realizada após quatro anos da conclusão do estudo clínico.

Seja como fora, talvez o efeito mais visível do PPSA seja a proliferação de leis nele inspiradas em outros países. A nova legislação ecoou em países de perfis heterogêneos, como (i) França (2011); (ii) Portugal (2013) Dinamarca (2014), Grécia (2014), Bélgica (2016), Canadá (2017), Colômbia (2018) e Itália (2022), dentre outros.

A despeito da profusão de países com legislação nacional específica acerca desta matéria, em parcela expressiva dos países que compõem a União Europeia ainda vigora a sistemática de autorregulação, com fundamento no European Disclosure Code. Trata-se de regramento elaborado pelas indústrias associadas à Federação Europeia de Indústrias e Associações Farmacêuticas (European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations – EFPIA)[11].

 

  1. Sunshine Act do Estado de Minas Gerais (Lei Estadual n. 22.440/2016)

No Brasil, a influência do PPSA foi manifestada pela promulgação da Lei Estadual n. 22440/2016, pelo Estado de Minas Gerais, a qual convencionou-se denominar “Sunshine Act Mineiro”. Trata-se da primeira lei no país a regrar esta matéria.

Referida norma foi declaradamente estruturada a partir a legislação norte-americana, sendo regulamentada pelo Decreto Estadual n. 47.334/2017. Em linhas gerais objetivou:

“(…) tornar as relações na indústria farmacêutica mais transparentes, no sentido de que as empresas atuantes nos processos de produção, fabricação, beneficiamento, distribuição e até comercialização de medicamentos, órteses, próteses, equipamentos e implantes, deverão comunicar a Secretaria de Estado de Saúde – SES de Minas Gerais, qualquer tipo de benefício ou doação, tais como brindes, passagens, inscrições em eventos, hospedagens, financiamento de etapas de pesquisa, consultoria e palestras, oferecidos para profissionais de saúde com registro em conselho de classe, bem como para seus familiares, acompanhantes e pessoas convidadas, inclusive, com um sistema com acesso público de busca individualizado por médico, permitindo que a sociedade verifique os benefícios recebidos por cada profissional da área da saúde e, com isso, minimize possíveis situações de conflito de interesses no setor da saúde”[12].

Esta precursora lei estadual trouxe disposições voltadas a imprimir transparência ainda maior se comparada ao PPSA. Com efeito, o Sunshine Act Mineiro estabelece o dever de divulgação de informações sem restringir o seu alcance às empresas prestadoras de serviços ou fornecedoras de produtos ao Sistema Único de Saúde (SUS). Nesse ponto, difere do PPSA na medida em que a legislação norte-americana atribui este dever apenas às empresas fornecedoras de produtos e prestadoras serviços ao sistema público norte-americano. Também diverge do PPSA ao abarcar categorias mais amplas de profissionais da saúde, como enfermeiros, farmacêuticos, nutricionistas etc., e não apenas profissionais médicos.

O Estado de Minas Gerais ainda foi além. Promulgou a Lei Estadual n. 22.921/2018, ditando regras sobre a obrigatoriedade de as empresas de produtos para a saúde e de interesse da saúde informarem ao órgão estadual competente sobre patrocínio destinado à realização de evento científico.

Contudo, malgrado o pioneirismo, as leis estaduais mineiras não se traduziram em movimento de difusão destes preceitos normativos para outros estados da federação. Tampouco houve a promulgação de lei federal acerca desta matéria, inobstante existam projetos de lei em discussão no parlamento.

 

  1. Proposições normativas em tramitação

Conquanto ainda se aguarde um marco regulatório sobre o tema, diversas proposições legislativas federais afloraram após a promulgação do Sunshine Act Mineiro.

Quatro principais projetos de lei tramitam atualmente na Câmara dos Deputados. O primeiro deles, Projeto de Lei n. 7.990/2017, dispõe sobre a transparência e a publicidade de relações financeiras estabelecidas entre a indústria da área de saúde e os médicos. Referido projeto de lei impõe a obrigação de divulgação, pelos fornecedores de produtos para saúde, em seus sítios eletrônicos e em outros meios de divulgação social, de todos os benefícios concedidos aos profissionais da área da saúde[13]. Preceitua ainda a obrigação de publicação destas informações, pelas entidades da União responsáveis pela proteção da saúde e a vigilância sanitária, em seus sítios eletrônicos. E, por fim, assenta a possibilidade investigação de possíveis conflitos de interesse nas relações entre médicos e fornecedores de produtos para saúde[14].

O segundo projeto de lei (PL 11.050/2018)[15] traz previsões praticamente idênticas ao PL 7.990/2017, ao qual está apensado. Já o Projeto de Lei n. 11.177/2018, amplia o espectro de regulação sobre a matéria ao também instituir diretrizes para a divulgação de custos incorridos para o patrocínio de eventos científicos (possivelmente inspirado na Lei Estadual de Minas Gerais n. 22.921/2018). E tece maiores detalhes acerca do sistema de informação[16] e das sanções passíveis de cominação. Por fim, o Projeto de Lei n. 204/2019, também apensado ao PL 7.990/2017, não introduz modificações significativas em relação às demais proposições legislativas, replicando, em suma, os dispositivos dos outros projetos.

Rumores acerca da edição de uma Medida Provisória para o tratamento desta matéria circularam em meados de 2022[17]. Contudo, até o presente momento, não houve apresentação formal de texto legal.

 

  1. Sujeitos das condutas

Uma vez estabelecidos os contornos atinentes às práticas de concessão de benefícios a profissionais de saúde, cumpre verificar a hipótese específica de dispensa destas benesses em favor de profissional que desempenhe atividade de natureza pública, além das consequências desta conduta.

O exercício envolve preliminarmente a avaliação do enquadramento do profissional como agente público, premissa essencial para as etapas subsequentes. Conquanto esta caracterização possa denotar aparente simplicidade, ela embute condicionantes que podem carrear maior complexidade.

Inicialmente, cumpre averiguar se o agente estatal possui vínculo de direito privado ou de direito público com a entidade à qual possui filiação. Caso o vínculo seja de direito privado, incumbe investigar então a existência, ou não, de liame trabalhista.

Paralelamente, o agente estatal detentor de vínculo de direito público, de natureza não política, e civil (não militar, portanto) poderá desempenhar atividades como servidor ou não servidor. Na hipótese de não ser servidor, o exercício de seu mister comporta variados regimes legais, espelhados nas leis ns. 8.666/1993, 8.987/1995, 9.637/1998, 9.790/1999 e 11.079/2004. Caso seja servidor, o agente público será estatutário ou temporário[18].

Sob o aspecto de direito privado, há que se falar, ainda, da figura das pessoas jurídicas da indústria farmacêutica e, eventualmente, seus representantes legais, que também devem observar as regras e premissas legais na relação com o agente público ou o estabelecimento médico/farmacêutico de natureza pública, especificamente quanto à promessa ou concessão de benefícios e vantagens.

 

  1. Subsunção das condutas às tipologias legais

Uma vez definido que o médico efetivamente pratica atribuições de natureza pública, bem como as pessoas jurídicas da indústria farmacêutica mantêm eventual relação com o Poder Público, cabe avaliar quais os consectários do recebimento de eventuais benefícios por aquele profissional.

Sob um viés inicial, convém discernir o alcance da Lei n. 12.813/2013 e de seu decreto regulamentador. Embora ambos os diplomas tragam regramentos acerca do recebimento de presentes e hospitalidades por ocupantes de cargos e empregos no Poder Executivo federal, o art. 2° da Lei n. 12.813/2013[19] retira a incidência destas normas à hipótese ora analisada (profissionais médicos que exerçam atividade pública).

Afastada a aplicação destas normas ao objeto do presente ensaio, impende examinar qual seria o tratamento normativo efetivamente adequado para esta conduta, nos casos em que o sujeito é profissional médico e desempenha múnus público, dada a inexistência de lei própria sobre o tema (Sunshine Act). Mais especificamente, averiguar se as leis que compõem o microssistema de combate à corrupção administrativa[20] estabeleceriam a moldura normativa mais apropriada para esta circunstância.

É consabido que a Lei n. 8.429/1992 (“Lei de Improbidade Administrativa”) dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude de prática de atos de improbidade administrativa. Todavia, a subsunção da conduta do profissional médico público que recebe benefícios de agente privado, bem como da conduta das pessoas jurídicas de direito privado (indústrias farmacêuticas) que mantêm relações profissionais com eles, à Lei n. 8.429/1992 não se afigura automática.

Sob um primeiro aspecto, importa a análise dos sujeitos arrolados pela lei para fins de tipificação dos atos de improbidade administrativa. De acordo com o art. 2° da Lei de Improbidade Administrativa “consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei”. Na sequência, o parágrafo único do art. 2º revela que se sujeita às sanções previstas na lei “o particular, pessoa física ou jurídica, que celebra com a administração pública convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de cooperação ou ajuste administrativo equivalente”, bem como àquele “que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade”,

A partir da dicção destes dispositivos, é possível cogitar a eventual prática de ato de improbidade administrativa pelo profissional médico que receba vantagens e benefícios de agente privado, concorrendo este para a conduta supostamente ilícita e, portanto, se sujeitando às mesmas penalidades. Entretanto, para a efetiva tipificação desta prática é essencial adentrar no elemento subjetivo que o permeia, o que reclama exame analítico dos fatores que circundam esta conduta.

Com efeito o § 3° do art. 1° da Lei de Improbidade Administrativa estipula que “mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. Trata-se de inovação carreada pela Lei 14.230/2021 e que explicitou a conjugação de dois fatores para a responsabilização por ato de improbidade: (i) a comprovação de ato doloso; e (ii) a finalidade ilícita da conduta.

Afora o embaraço inerente à comprovação da intenção dolosa de um profissional médico, ao prescrever determinado produto, atrelando-se ao eventual benefício ou vantagem por ele recebido, a própria acepção aberta dos atos passíveis de tipificação torna ainda mais árdua esta análise.

De fato, a tipologia de determinando ato como configurador de improbidade administrativa encerra múltiplas feições, justamente por compreender conceitos jurídicos indeterminados, consoante o escólio de Emerson Garcia[21]:

“Os atos de improbidade administrativa encontram-se descritos nas três seções que compõem o Capítulo II da Lei n. 8.429/1992; estando aglutinados em três grupos distintos, conforme o ato importe em enriquecimento ilícito (art. 9°), cause prejuízo ao erário (art. 10) ou tão somente atente contra os princípios da administração pública (art. 11).

(…) Da leitura dos referidos dispositivos legais, depreende-se a coexistência de duas técnicas legislativas: de acordo com a primeira, vislumbrada no caput dos dispositivos tipificadores de improbidade, tem-se a utilização de conceitos jurídicos indeterminados, apresentando-se como instrumento adequado ao enquadramento do infindável número de ilícitos passíveis de serem praticados, os quais são frutos inevitáveis da criatividade e do poder de improvisação humanos; a segunda, por sua vez, foi utilizada na formação de diversos incisos que compõem os arts. 9°, 10 e 11, tratando-se de previsões, específicas ou passíveis de integração, das situações que comumente consubstanciam a improbidade, as quais, além de facilitar a compreensão dos conceitos indeterminados veiculados no caput, têm natureza meramente exemplificativa, o que deflui do próprio emprego do advérbio ‘notadamente’”.

Quer parecer que a valoração destes elementos na situação objeto deste ensaio reúne obstáculos ainda maiores. Isso em virtude da assimetria de informações necessárias à concatenação entre a outorga de determinado benefício e o efetivo incremento do número de prescrições de um produto para a saúde[22]. Nesse sentido, registre-se as ponderações de Emerson Garcia sobre os esforços que entremeiam este exercício de valoração:[23]

“A utilização dos conceitos jurídicos indeterminados exigirá do intérprete a realização de uma operação de valoração das circunstâncias periféricas ao caso, o que permitirá a densificação do seu conteúdo e a correlata concretização da norma. Diversamente de uma operação de mera subsunção, em que a norma traz em si todas as notas características imprescindíveis à sua aplicação, aqui será imprescindível a intermediação entre a disposição normativa e o fato, de uma operação de índole valorativa.

Essa operação, por sua própria natureza, exigirá uma atitude responsável por parte do intérprete, o que permitirá a consecução de resultados dotados de plena aceitabilidade. Tal será possível com a identificação dos elementos característicos das figuras típicas, daqueles que são imprescindíveis à incidência da tipologia legal, bem como se grau e a intensidade em que se apresentam no caso concreto correspondem ao padrão de conduta que se busca repelir com as normas proibitivas implícitas nos arts. 9°, 10 e 11 da Lei de Improbidade. A integração da conduta à tipologia legal pressupõe não só a presença dos elementos característicos, como também que os possíveis traços distintivos sejam inaptos a subjugá-los, exigindo uma ampla identificação dos valores aceitos no campo jurídico e social”.

Adicionalmente, é possível destacar três feixes de condutas reprimidas pela Lei de Improbidade Administrativa (i) as que importam enriquecimento ilícito (art. 9°); (ii) as que ocasionam prejuízo ao Erário; e (iii) aquelas que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Partindo-se de um cenário hipotético em que um profissional médico seja agraciado ou lhe é prometida benesse por uma indústria da saúde, este benefício poderia, em tese, consubstanciar, quaisquer das três condutas censuradas pela Lei de Improbidade Administrativa, desde que, evidentemente, estejam preenchidos os demais requisitos impostos pela lei (comprovação de ato doloso e a finalidade ilícita da conduta).

Em relação ao primeiro conjunto de condutas, o ato poderia incidir na hipótese do art. 9°, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa[24]. O mesmo ato teria o potencial de incorrer na previsão do art. 10, inciso II[25], acaso viesse a balizar, por exemplo, a elaboração de Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) de um dado hospital público, privilegiando a aquisição de um medicamento específico em detrimento de outros. A conduta poderia, ainda, recair na disposição do art. 11, inciso V, na eventualidade de ensejar a dispensa de licitação para a aquisição de medicamento específico produzido pela indústria que beneficiou o profissional da saúde ou a sua própria instituição.

Nesta perspectiva, uma padronização concertada, pela gestão de determinado hospital público, em contrapartida a benefícios eventualmente conferidos por uma indústria específica, poderia até mesmo atrair a aplicação da Lei n.º 12.846/2013 (“Lei Anticorrupção”).Neste caso, poderia ser compreensível a aplicação do art. 5º, inciso I da Lei Anticorrupção[26], por exemplo.

Seja como for, o acesso a repositório de informações sistematizado, viabilizado, por exemplo, por legislações similares ao PPSA, integra o núcleo essencial para que esta avaliação possa ser realizada de maneira acurada e minimamente fidedigna. Trata-se de ferramental indispensável para este mister, sobretudo em um contexto em que esta avaliação ostenta natureza imanentemente subjetiva.

 

  1. Conclusão

Viu-se, portanto, que a interação existente entre profissionais médicos e a indústria de medicamentos e produtos para saúde longe de ser uma situação ensejadora de dúvidas da lisura da atuação médica e de potencial conflito de interesses, representa uma etapa importante para o desenvolvimento de novas tecnologias, na medida em que auxilia pesquisas de soluções experimentais e sua viabilidade para uma futura comercialização.

Entretanto, tal interação exige a observâncias de certas premissas, de modo a evitar a vulgarização da prática, bem como o descrédito dos profissionais médicos, quando da prescrição dos medicamentos.

Assim, entende-se como salutares medidas e legislações específicas, tal como o Physician Payments Sunshine Act (Section 6002 da Public Law 111-148, de 23 de março de 2010), criada nos Estados Unidos e, mais especificamente no Brasil, a Lei Estadual n. 22440/2016, promulgada pelo Estado de Minas Gerais, a qual convencionou-se denominar “Sunshine Act Mineiro”, e que inspirou projetos de lei que tramitam na Câmara dos Deputados[27].

Diz-se salutar, pois a regulação e definição de premissas é importante não só para tornar transparente e privilegiar a ética, na relação médico-paciente, como também na atuação dos profissionais em relação à gerência, administração e condução de estabelecimentos hospitalares, especialmente os públicos, cuja função está subsumida às normas inerentes da atividade de gestão pública, em especial a Lei de Improbidade Administrativa e a Lei Anticorrupção.

Espera-se, dessa forma, que haja um movimento de difusão destes preceitos normativos para outros estados da federação, além de Minas Gerais, ou até mesmo a promulgação de lei federal acerca da matéria, compreendendo-se se tratar de tema importante e de alta relevância ao interesse público.

 

  1. Referências Bibliográficas

GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

GORLACH, I., e PHAM-KANTER, G. Brightening Up: The Effect of the Physician Payment Sunshine Act on Existing Regulation of Pharmaceutical Marketing in Journal of Law, Medicine & Ethics, (2013). Disponível em https://www.med.upenn.edu/kanterresearch/assets/user-content/documents/gorlach%20phamkanter%20brightening%20JLME%202013.pdf. Acesso em 15.10.2022

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 9. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais

LEUTÉRIO, Alex Pereira. Criminal compliance em indústrias farmacêuticas: mecanismos de prevenção à criminalidade corporativa e à violação de princípios bioéticos, São Paulo: 2019

MASSUD FILHO, João. Medicina farmacêutica: conceitos e aplicações. Porto Alegre: Artmed, 2016.

ROSENTHAL, Meredith B., e MELLO, Michelle M. Sunlight as Disinfectant — New Rules on Disclosure of Industry Payments to Physicians. In New England Journal of Medicine 368 (2013). Disponível em: doi:10.1056/nejmp1305090. Acesso em 31 de outubro de 2022.

[1] “O principal objetivo do médico é promover a saúde e tratar a doença. Desde tempos remotos, há uma procura por substâncias que poderiam interferir positivamente na enfermidade de um paciente. Em contrapartida, não havia até aquele momento recursos tecnológicos e arsenal terapêutico conhecidos que fizessem frente a todas as patologias. (…) Com a evolução do conhecimento, o médico teve à disposição muitos recursos tecnológicos e um acervo terapêutico bastante eficaz. Se por um lado, havia poucos recursos, por outro, havia uma grande interação entre a figura poderosa do médico e seus pacientes. Assim, era estabelecida  uma relação entre o médico e o paciente muito importante para o tratamento e a eventual cura de certas doenças. Atualmente, sobram tecnologia e tecnologia e terapêutica e falta relação médico-paciente mais voltada para o ser humano e suas angústias. (…) Quase todos os médicos usam medicamentos em sua prática diária, a respeito dos quais tomam conhecimento, rotineiramente, por meio dos representantes da indústria farmacêutica”. MASSUD FILHO, João. Medicina farmacêutica: conceitos e aplicações. Porto Alegre: Artmed, 2016, p. 323.

[2] A Justificação do Projeto de Lei n.º 7.990/2017 evidencia a dualidade dos benefícios eventualmente granjeados “Diversos tipos de interações que envolvam benefícios financeiros ou monetariamente apuráveis pela análise dos custos envolvidos podem ser estabelecidos entre a indústria da saúde e os profissionais que indicam seus produtos. Obviamente que algumas dessas interações podem estar vinculadas ao desenvolvimento de inovações e melhoria dos produtos e às inovações científicas. Mas existem outras interações que podem ser veladamente direcionadas para influenciar preferências e gerar, assim, interesses conflitantes entre as partes que prescrevem e fornecem o material indicado e o paciente”.

https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1574876&filename=PL+7990/2017, Acesso em 31 de outubro de 2022.

[3] LEUTÉRIO, Alex Pereira. Criminal compliance em indústrias farmacêuticas: mecanismos de prevenção à criminalidade corporativa e à violação de princípios bioéticos, São Paulo: 2019, p. 204.

[4] “Dessa forma, pode-se afirmar que o conceito de conflito de interesses não é sinônimo de julgamento sobre a honestidade da pessoa, mas expressa interferência latente que, muitas vezes, é difícil ou impossível de detectar como influência nefasta”, LEUTÉRIO, Alex Pereira. Criminal compliance em indústrias farmacêuticas: mecanismos de prevenção à criminalidade corporativa e à violação de princípios bioéticos, São Paulo: 2019, p. 206.

[5] A propósito, vale conferir estudo elaborado sobre este tema (GRENNAN et al, 2018). https://faculty.wharton.upenn.edu/wp-content/uploads/2018.

[6] “Nos termos do Sunshine Act, fabricantes de medicamentos, de dispositivos médicos, de produtos biológicos e de suprimentos médicos cobertos por três programas de saúde federais (Medicare, Medicaid e State Children’s Health Insurance Program (SCHIP)) devem coletar, publicar e manter a rastreabilidade das relações financeiras para com médicos e hospitais de ensino, relatando-as aos Centros de Serviços Medicare e Medicaid (CMS). Importa consignar que o objetivo da lei é aumentar a transparência das relações financeiras entre prestadores de serviços de saúde e fabricantes de produtos farmacêuticos, no intuito de coibir possíveis conflitos de interesse. Portanto, a busca por mais transparência justifica-se porque, além de mitigar eventuais desvios de conduta, contribuirá para melhorar a sustentabilidade financeira do sistema de saúde, ao promover melhor a utilização dos recursos e transmitir confiança e segurança aos pacientes, na medida em que ajuda a evitar tratamentos por indicações desnecessárias e excessivas”. LEUTÉRIO, Alex Pereira. Criminal compliance em indústrias farmacêuticas: mecanismos de prevenção à criminalidade corporativa e à violação de princípios bioéticos, São Paulo: 2019, p. 133.

[7] LEUTÉRIO, Alex Pereira. Criminal compliance em indústrias farmacêuticas: mecanismos de prevenção à criminalidade corporativa e à violação de princípios bioéticos, São Paulo: 2019, p. 226.

[8] ROSENTHAL, Meredith B., e MELLO, Michelle M. Sunlight as Disinfectant — New Rules on Disclosure of Industry Payments to Physicians. In New England Journal of Medicine 368 (2013). Disponível em: doi:10.1056/nejmp1305090. Acesso em 31 de outubro de 2022.

[9] GORLACH, I., e PHAM-KANTER, G. Brightening Up: The Effect of the Physician Payment Sunshine Act on Existing Regulation of Pharmaceutical Marketing in Journal of Law, Medicine & Ethics, (2013). Disponível em https://www.med.upenn.edu/kanterresearch/assets/user-content/documents/gorlach%20phamkanter%20brightening%20JLME%202013.pdf. Acesso em 15.10.2022.

[10] Na legislação do Estado de Vermont havia provisão legal similar “Payments for clinical trials have traditionally been exempt from state disclosure laws, and Vermont only recently required reporting for clinical trials, where payments for these trials must be reported four years after the trial has completed or at the time of product approval, whichever comes first. PPSA follows a similar model of allowing for delayed reporting of payments for research”.

[11] Mental Health Europe, Sunshine & Transparency Laws, Regulations and Codes Across Europe. Disponível em https://mhe-sme.org/wp-content/uploads/2017/09/Mapping-of-Sunshine-Laws-in-Europe.pdf. Acesso em 31 de outubro de 2022.

[12] LEUTÉRIO, Alex Pereira. Criminal compliance em indústrias farmacêuticas: mecanismos de prevenção à criminalidade corporativa e à violação de princípios bioéticos, São Paulo: 2019, p. 113.

[13] “Art. 4º Os fornecedores de produtos para saúde, como laboratórios farmacêuticos e de farmoquímicos, os fornecedores e produtores de órteses, próteses e equipamentos médicos, os laboratórios de exames 3 complementares, inclusive os importadores desses produtos, ficam obrigados a dar total transparência, por meio da divulgação em seus endereços eletrônicos na Internet e em outros meios de divulgação social, de todos os benefícios, diretos ou indiretos, monetários ou em forma de bens, utilidades e facilidades, distribuídos aos profissionais da área da saúde, pessoa física ou jurídica, e às instituições de saúde e hospitais-escola.

Parágrafo único. Os dados divulgados na forma exigida neste artigo deverão ser enviados ao Ministério da Saúde e à Agência Nacional de Vigilância Sanitária, anualmente, até noventa dias após o encerramento do exercício financeiro no qual o benefício foi concedido.

[14] “Art. 6º A possível existência de conflitos de interesses nas relações financeiras de que trata esta lei deverá ser objeto de investigação pelo Poder Público, segundo as competências de cada ente estabelecidas na legislação vigente.

Parágrafo único. Toda autoridade pública que tenha ciência da existência de conflito de interesses nas relações entre médicos, fornecedores de produtos de saúde e pacientes, deverá cientificar as autoridades da área de saúde, da vigilância sanitária e demais entidades competentes para a apuração e responsabilização de ações ilícitas e danosas ao indivíduo advindas da atuação médica influenciada pelo recebimento de benefícios de que trata esta lei”.

[15] Disponível em https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2187330. Acesso em 31 de outubro de 2022.

[16] “Art.10º – O Governo Federal promoverá, independentemente de requerimento, a divulgação das informações a que se refere, no âmbito de sua competência. § 1º – Para cumprimento do disposto no caput, o Governo Federal utilizará sítios oficiais da rede mundial de computadores, além de outros meios e instrumentos de que dispuser. § 2º – Os sítios de que trata o § 1º deverão, na forma de regulamento, atender, entre outros, aos seguintes requisitos: I – conter ferramenta de pesquisa de conteúdo que permita o acesso à informação de forma objetiva, transparente e em linguagem de fácil compreensão; II – possibilitar a gravação de relatórios em diversos formatos eletrônicos, inclusive abertos e não proprietários, tais como planilhas e texto, de modo a facilitar a análise das informações; III – possibilitar o acesso automatizado por sistemas externos em formatos abertos, estruturados e legíveis, por máquina; IV – divulgar em detalhes os formatos utilizados para estruturação da informação; V – garantir a autenticidade e a integridade das informações disponíveis para acesso; VI – manter atualizadas as informações disponíveis para acesso; VII – indicar local e instruções que permitam ao interessado comunicar-se, por via eletrônica ou telefônica, com o órgão ou a entidade detentora do sítio; VIII – Possibilitar o encaminhamento de denúncia de não cumprimento ou de tentativa de ocultação de fato gerador do dever de informar previsto nesta lei; IX – adotar as medidas necessárias para garantir a acessibilidade de conteúdo para pessoas com deficiência, nos termos do art. 17 da Lei Federal nº 10.098, de 19 de dezembro de 2000, e do art. 9º da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008”.

[17] Disponível em https://oglobo.globo.com/saude/medicina/noticia/2022/06/medicos-e-laboratorios-farmaceuticos-entenda-o-que-devera-mudar-em-breve-nessa-relacao-conflituosa.ghtml. Acesso em 31 de outubro de 2022.

[18] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 9. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 871.

[19] Art. 2º Submetem-se ao regime desta Lei os ocupantes dos seguintes cargos e empregos:

I – de ministro de Estado;

II – de natureza especial ou equivalentes;

III – de presidente, vice-presidente e diretor, ou equivalentes, de autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista; e

IV – do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS, níveis 6 e 5 ou equivalentes.

Parágrafo único. Além dos agentes públicos mencionados nos incisos I a IV, sujeitam-se ao disposto nesta Lei os ocupantes de cargos ou empregos cujo exercício proporcione acesso a informação privilegiada capaz de trazer vantagem econômica ou financeira para o agente público ou para terceiro, conforme definido em regulamento.

[20] Lei n. 8.429/1992 e Lei n. 12.846/2013.

[21] GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 379.

[22] Presunção amparada na ausência de repositório de dados com dimensão federal sobre os benefícios e vantagens granjeados por profissionais da saúde.

[23] GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 380.

[24] “Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público”.

[25] Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

(…) II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

[26] Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º , que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

[27] Projeto de Lei n. 7.990/2017, Projeto de Lei n. 11.050/2018, Projeto de Lei n. 11.177/2018 e Projeto de Lei n. 204/2019.

 

 

Artigo originalmente publicado pela Brazilian Journal of Development (BJD), Vol. 9, n.1., em 02.01.2023.

STF julga inconstitucional artigo da nova Lei de Improbidade que atribuía legitimidade ativa exclusiva ao Ministério Público nas ações

STF julga inconstitucional artigo da nova Lei de Improbidade que atribuía legitimidade ativa exclusiva ao Ministério Público nas ações

(Imagem: Rosinei Coutinho/SCO/STF)

O STF declarou, em julgamento ocorrido nesta quarta-feira (31/08), a inconstitucionalidade do artigo da Lei 14.230/21, que alterou a Lei de Improbidade Administrativa, que previa exclusividade ao Ministério Público no ajuizamento de ações de improbidade e celebração de acordos de não persecução civil.

No julgamento ocorrido ontem, 31/08, o Plenário entendeu que a pessoa jurídica interessada também tem legitimidade para propor a ação de improbidade administrativa. Além disso, restou definido que não há obrigatoriedade, mas possibilidade, da Administração Pública defender o agente público envolvido nas ações de improbidade, por atos praticados no exercício de sua atribuição.

O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação direta para:

(a) declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do caput e dos §§ 6º-A e 10-C do art. 17, assim como do caput e dos §§ 5º e 7º do art. 17-B, da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei 14.230/2021, de modo a restabelecer a existência de legitimidade ativa concorrente e disjuntiva entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa e para a celebração de acordos de não persecução civil;

(b) declarar a inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, do § 20 do art. 17 da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021, no sentido de que não existe “obrigatoriedade de defesa judicial”; havendo, porém, a possibilidade dos órgãos da Advocacia Pública autorizarem a realização dessa representação judicial, por parte da assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia

O caso
O julgamento se deu no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7042, proposta pela Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (ANAPE), para declarar a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 14.230/2021, que alterou o art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa, ao prever que as ações somente poderão ser propostas pelo Ministério Público, retirando dos entes públicos a autoria da ação, bem como a possibilidade de se firmar acordos de não persecução cível, alegando que tal modificação legislativa implicou em disposições inconstitucionais.

Em fevereiro deste ano, o Ministro Alexandre de Moraes havia concedido medida liminar, suspendendo os efeitos de alguns dos dispositivos da lei, até que o caso fosse julgado pelo Plenário (isto é, por todos os ministros).

Retroatividade da nova LIA em casos culposos resultará em segurança jurídica

Retroatividade da nova LIA em casos culposos resultará em segurança jurídica

STF decidiu que nova LIA pode retroagir para beneficiar o réu em alguns casos 

Ao fim, ficou decidido que é necessária a comprovação de dolo para a tipificação da improbidade administrativa; que a norma mais benéfica não retroage, exceto nas ações relativas a atos culposos que ainda estejam em curso; e que os prazos de prescrição previstos na Lei 14.230/2021 são irretroativos.

ConJur consultou especialistas em improbidade para entender os efeitos da decisão do Supremo. A conclusão: o resultado do julgamento deverá garantir mais segurança jurídica para servidores, administradores e para quem firmar contratos com o Estado. E deverá acabar com o “apagão das canetas” observado no país nos últimos anos, com chefes de Executivo deixando de tomar decisões importantes por medo de serem condenados em uma ação de improbidade na modalidade culposa.

Segundo Camillo Giamundo, especialista em Direito Público e estudioso da improbidade administrativa, a retroatividade para os casos abertos era esperada e vai deixar os administradores mais seguros para tomar decisões.

“Se a lei muda e entende que a modalidade culposa não é mais punível, não seria justo com quem responde por processos ainda em curso ser condenado por uma situação que nosso ordenamento jurídico não mais entende como sendo improbidade administrativa. É resguardar e valorizar a segurança jurídica não só aos administradores, como às empresas que respondem a processos desse tipo”, opinou ele.

Isabela Pompilio, especialista em Direito Contencioso e sócia do escritório Tozzini Freire Advogados, vai pelo mesmo caminho. Para ela, a extinção da modalidade culposa da improbidade administrativa afastará a insegurança que os administradores tinham para praticar determinados atos públicos, “já que, na vigência da lei anterior, mesmo que o ato em análise pelo Judiciário se tratasse de mera conduta irregular, ensejava grande temor quanto à eventual condenação pela prática de suposto ato ímprobo”.

A decisão do STF também deve reduzir o número de ações de improbidade sem a devida prova. É o que acredita a advogada associada na área de resolução de conflitos do escritório Piquet, Magaldi e Guedes Advogados Juliana Litaiff. Segundo ela, a extinção da modalidade culposa foi “uma resposta necessária às inúmeras ações em curso cujas imputações decorriam de meros atos falhos praticados pelos agentes públicos, muitas vezes dispostos ao longo da exordial de maneira genérica, que poderiam ser tratados em ações de regresso menos custosas”. Assim, na opinião da advogada, será exigida do órgão persecutório fundamentação robusta que justifique a inclusão do sujeito na ação de improbidade.

Embora deva provocar a queda no número de ações contra agentes públicos que possam ter lesado o erário, a decisão dos ministros do STF não significa um salvo-conduto, segundo o advogado criminalista Bernardo Fenelon.

“Necessário esclarecer que a extinção da modalidade culposa da improbidade administrativa e a possibilidade da aplicação retroativa da nova lei não favoreceram a impunidade, dado que tais fatos continuam sendo puníveis em outras esferas, a exemplo da seara cível, nas ações de ressarcimento ao erário, bem como na esfera administrativa, nos procedimentos administrativos disciplinares destinados aos agentes públicos”.

Incentivo às empresas
Uma outra consequência possível da decisão tomada pelo STF na quinta-feira é um reforço nos cofres da Administração Pública. Afinal de contas, com maior segurança jurídica as empresas terão um incentivo para firmar contratos com o poder público.

“Agora o particular que contrata com a Administração Pública tem maior previsibilidade das consequências de seus atos quando de sua participação em procedimentos licitatórios, relacionamento com os agentes públicos e prestação de serviços ou compra e venda de bens ao ente público. A médio prazo, pode trazer maior conforto a empresas que antes não participavam de licitações, podendo resultar em maior competividade entre os licitantes”, opinou Maysa Abrahão Tavares Verzola,sócia da área de Contencioso, Arbitragem e Direito Público do escritório Gasparini, Nogueira de Lima e Barbosa Advogados.

No entanto, ainda que as ações por improbidade culposa devam ser extintas, há casos em que o processo foi ajuizado sem que fosse indicado se a modalidade era culposa ou dolosa. Nessas situações, segundo o especialista da área penal e sócio do Finocchio & Ustra Advogados Guilherme Cremonesi, há margem para a imputação de improbidade dolosa ao réu.

“Conforme asseverou o relator, ministro Alexandre de Moraes, cada caso deverá ser analisado individualmente e, havendo casos em que o Ministério Público não especificou na inicial da ação de improbidade se a conduta foi culposa ou dolosa, já que antes não era necessário, deverá ser feita uma análise da conduta descrita. Nesse caso, entendemos que esta deverá ser uma interpretação feita pelo magistrado, não podendo o Ministério Público aditar a inicial da ação de improbidade, sob o risco de abrir margem para eventual tentativa de burlar a nova lei a fim de imputar o dolo”.

Notícia originalmente publicada no Consultor Jurídico, em 19.08.2022, por Karen Couto.

STF decide que as alterações da Lei de Improbidade retroagem apenas para ações envolvendo ato culposo, sem decisão definitiva

STF decide que as alterações da Lei de Improbidade retroagem apenas para ações envolvendo ato culposo, sem decisão definitiva

Em julgamento do Tema 1199 (ARE 843.989), o Supremo Tribunal Federal definiu, nesta quinta-feira (18/08), que as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 na Lei de Improbidade (Lei nº 8.429/1992), via de regra, apenas retroagem para atingir os processos movidos sob o fundamento de improbidade administrativa praticada por ato culposo, desde que não haja decisão definitiva (sentença transitada em julgado).

Estavam em discussão quatro pontos do Tema 1199 sobre a retroatividade das alterações da lei para:

 

  • Ações de improbidade que tratem de ato culposo, mesmo com decisão transitada em julgado;
  • Ações de improbidade que tratem de ato culposo, desde que não haja decisão transitada em julgado;
  • Aplicação da prescrição intercorrente (04 anos a partir dos marcos legais) às ações em curso; e
  • Aplicação da prescrição geral (08 anos a partir do ato de improbidade) às ações em curso.

 

O Ministro Alexandre de Moraes, relator do caso, votou pela retroatividade da nova lei apenas para as ações em curso (sem decisão definitiva), devendo ser comprovada a presença do elemento subjetivo do dolo (quando há intenção de praticar o ato lesivo ao erário ou patrimônio público). Aos demais pontos do tema, o Moraes entendeu pela irretroatividade da lei.

Todos os ministros, com algumas divergências entre um ponto e outro, seguiram o relator, de modo que o único ponto aprovado por maioria de votos (7 x 4) foi a retroatividade da lei para ações de improbidade que estejam fundamentadas em ato de improbidade sob a modalidade culposa, desde que não haja decisão definitiva (sentença transitada em julgado).

A votação foi apertada (6 x 5) para declarar a irretroatividade das alterações da lei de improbidade para dois pontos do tema: a revisão de ações de improbidade fundamentadas na prática de ato culposo, mesmo com decisão transitada em julgado, e a aplicação do novo marco temporal e prazo prescricional geral de 08 anos que, segundo a nova disposição legal, deve ser contado a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência (art. 23 da Lei de Improbidade).

Ao final do julgamento, restou definida a seguinte tese:

  1. É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO;

  2. A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

  3. A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

  4. O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

 

Alteração da Lei de Improbidade que retirava a legitimidade ativa dos entes públicos é suspensa pelo Min. Alexandre de Moraes

Alteração da Lei de Improbidade que retirava a legitimidade ativa dos entes públicos é suspensa pelo Min. Alexandre de Moraes

A alteração da Lei de Improbidade retirava a legitimidade da propositura da ação dos entes públicos prejudicados e atribuía exclusividade ao Ministério Público

O Ministro Alexandre de Moraes, do STF, concedeu nesta quinta-feira (17/02) medida liminar, no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7042, proposta pela Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (ANAPE), para suspender os efeitos de alguns dos dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), recentemente alterada pela Lei nº 14.230/2021.

A ANAPE pleiteia, na ADI, a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 14.230/2021, que alterou o art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa, ao prever que as ações somente poderão ser propostas pelo Ministério Público, retirando dos entes públicos a autoria da ação, bem como a possibilidade de se firmar acordos de não persecução cível, alegando que tal modificação legislativa implicou em disposições inconstitucionais.

A Associação também pede que seja declarada inconstitucional a disposição do art. 3º da Lei 14.230/21, que concede prazo de 01 (um) ano, a partir da data de publicação da lei, ao Ministério Público competente para manifestar interesse no prosseguimento das ações por improbidade administrativa em curso ajuizadas pela Fazenda Pública, inclusive em grau de recurso.

Por último, a ANAPE pleiteia que o art. 17, §20 da Lei de Improbidade seja declarado inconstitucional, que determina que a “assessoria jurídica que emitiu parecer atestando a legalidade prévia dos atos administrativos praticados pelo administrador público ficará obrigada a defendê-lo judicialmente, caso este venha a responder ação por improbidade administrativa, até que a decisão transite em julgado”, na medida em que não caberia à lei federal dispor sobre competências de Procuradorias Estaduais e do Distrito Federal.

A ADI foi distribuída ao Ministro Alexandre de Moraes que, nesta quinta-feira, 17/02, deferiu parcialmente a medida liminar pleiteada pela ANAPE, determinando que (a) seja dada interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 17, caput, e seus parágrafos 6ª-A, 10-C e 4, para que seja declarada a existência de legitimidade ativa concorrente entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa; (b) suspender os efeitos do art. 17, §20 da Lei de Improbidade, que vincula a defesa judicial do ato administrativo àqueles agentes públicos que tenham emitido parecer atestando sua legalidade; e (c) suspender o art. 3º da Lei 14.230/21, que concedeu prazo de 01 (um) ano, a partir da data de publicação da lei, para que o Ministério Público competente manifeste interesse no prosseguimento das ações por improbidade administrativa em curso ajuizadas pela Fazenda Pública, inclusive em grau de recurso.

A decisão proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes será submetida a referendo do Plenário do STF (ou seja, dependerá da maioria de votos), e caso seja mantida, atingirá todas as ações de improbidade que tenham, em sua discussão, relação com o objeto da ADI proposta pela ANAPE, especificamente quanto à legitimidade ativa dos entes públicos na propositura das ações de improbidade administrativa.

Repercussão Geral

No início de fevereiro deste ano, o Ministro Alexandre de Moraes suscitou o reconhecimento de repercussão geral de matéria constitucional envolvendo as alterações da Lei de Improbidade Administrativa quanto à (ir)retroatividade das disposições modificadas, especialmente quanto à necessidade de se caracterizar a figura do “dolo”, no ato administrativo, bem como da aplicação dos novos prazos de prescrição geral (08 anos) e intercorrente (04 anos).

A matéria é o Tema 1199 do STF, e aguarda manifestação de todos os demais ministros quanto ao reconhecimento de sua repercussão geral.