por Giamundo Neto Advogados | jul 4, 2023 | Licitações e Agências Reguladoras
Lotes leiloados no final do ano formam o maior conjunto de empreendimentos de transmissão já licitado pela Aneel, com expectativa de investimento de R$ 19,7 bilhões
O resultado do primeiro leilão de transmissão de energia de 2023 eleva as expectativas de investimentos para o edital seguinte, que acontece em dezembro — segundo especialistas consultados pela CNN.
No leilão da última sexta-feira (30), nove lotes foram vendidos, com deságio de 50,97% e R$ 15,7 bilhões em investimentos potencialmente captados para o setor elétrico.
Segundo a gestão federal, os três lotes leiloados no final do ano formam o maior conjunto de empreendimentos de transmissão já licitado pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), com expectativa de investimento de R$ 19,7 bilhões.
“Considerando o resultado do primeiro leilão e as perspectivas econômicas do país para os próximos meses, estimamos que haverá grande disputa no próximo leilão. Essa grande disputa poderá impulsionar o valor dos investimentos feitos pelos concorrentes”, aponta Adriano Correia, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças de São Paulo (Ibef-SP.)
Pesquisador do Centro de Estudos e Regulação em Infraestrutura (Ceri) da Fundação Getúlio Vargas (FGV), Romário Batista reitera a expectativa positiva para futuros leilões, mas destaca que a maior parcela de investimentos previstos para o próximo certame está associada a ativos “cujo universo de potenciais fabricantes é restrito”.
Joaquim Queiroz, sócio da área de Energia de Giamundo Neto Advogado, reitera a avaliação sobre a LT ±800 kV CC Graça Aranha – Silvânia e respectivas estações conversoras.
“Chama atenção o fato de que serão apenas três lotes, sendo um deles de grande complexidade técnica e investimentos muito expressivos, o que pode afugentar grupos sem fôlego financeiro e experiência comprovada”, explica.
Sucesso no primeiro leilão
Os três especialistas concordam que o leilão, a partir dos termos finais, pode ser considerado um sucesso por parte da Aneel.
“Penso que, por qualquer ângulo de avaliação, o mega leilão de transmissão foi bastante exitoso. Garantem-se investimentos da ordem de R$ 15,7 bilhões na expansão do sistema de transporte de energia, principalmente para o escoamento de geração de fontes renováveis, do Nordeste para o Sudeste”, diz Romário Batista.
Joaquim Queiroz — apesar de concordar com a avaliação — destaca que “o mercado vem acompanhando com maior atenção à vitória de um consórcio sem trajetória no segmento de transmissão e, tampouco, no setor elétrico”.
Ao comentar o momento positivo para o setor, Adriano Correia indica que esse avanço é puxado, nos últimos anos, pela geração de energias renováveis, especialmente solar e eólica (fontes fundamentais para a transição energética).
“Essas fontes demandam maior capacidade de transmissão, especialmente em função da maior parte dos projetos estarem localizados no Nordeste do país e a maior fonte de consumo no Sul e Sudeste. Por isso, esses leilões eram tão relevantes para o desenvolvimento do setor”, explica.
O pesquisador do Ceri da FGV reconhece as “vantagens comparativas” do Brasil para transição energética, mas destaca outro elemento. Segundo o especialista, os avanços também devem especialmente a fatores ligados à reconhecida segurança regulatória desse segmento no Brasil.
“Anuidades por 30 anos, risco de inadimplência próximo de zero, prazos elásticos para implantação de empreendimentos e possibilidade de antecipação de receitas, etc”, enumera destaques positivos do modelo regulatório.
O certame de dezembro
O edital de dezembro prevê construção e manutenção de 4.471 quilômetros em linhas de transmissão e de 9.840 megawatts (MW) em capacidade de conversão nas subestações.
Os três lotes em questão envolvem a construção de nove empreendimentos em cinco estados – Goiás, Maranhão, Minas Gerais, São Paulo e Tocantins. Com prazos de construção entre 60 e 72 meses, eles têm a previsão de gerar 36 mil empregos.
Dentre os lotes apresentados, destaca-se o primeiro, que inclui a entrega de aproximadamente 1.468 km de linhas de transmissão em corrente contínua, atravessando três estados (Maranhão, Tocantins e Goiás).
O conjunto a ser licitado concentra o maior investimento previsto em um lote já leiloado pela Aneel: R$ 15,9 bilhões
Matéria do jornalista Danilo Moliterno, publicada originalmente em 03.07.2023, na CNN Brasil.
por Giamundo Neto Advogados | mar 9, 2021 | Concessões, Licitações e Agências Reguladoras, Saneamento Básico
Estimativa é que quatro blocos na região cheguem ao mercado até o fim do ano que vem
Na esteira do leilão de concessões de água e esgoto da região metropolitana de Maceió (AL), cuja arrecadação somou R$ 2 bilhões, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) tem mais quatro projetos de saneamento no Nordeste previstos para chegar ao mercado entre o quarto trimestre deste ano e o último de 2022. O cronograma inclui a licitação de concessões na Paraíba e em mais dois blocos de municípios em Alagoas, além de uma Parceria Público-Privada no Ceará. O investimento total estimado é de R$ 15,5 bilhões, e a população beneficiada, de 8,28 milhões de habitantes.
Só os investimentos projetados para a PPP dos serviços de coleta e tratamento de esgoto em 23 municípios cearenses totalizam R$ 8,6 bilhões. A previsão é de que o leilão ocorra ainda este ano, entre outubro e dezembro. Dados do Sistema Nacional de Informação sobre Saneamento (SNIS) indicam que em 2019 pouco mais de um quarto da população cearense era atendida por rede de esgoto.
A opção por uma PPP em vez de uma licitação das concessões de serviços de coleta e tratamento de esgoto levou em consideração uma análise técnica dos indicadores de saneamento, inclusive o acesso da população à água potável, explica Fábio Abrahão, diretor de Infraestrutura, Concessões e Parcerias Público-Privadas do BNDES.
Em Alagoas, outros dois blocos de municípios – além das 13 cidades da região metropolitana incluídas na licitação de setembro – deverão ter concessões leiloadas no primeiro trimestre de 2022, conforme a programação da BNDES. “O ‘efeito demonstração’ vale muito. Todo mundo olha Alagoas e diz: ‘Quero ter igual’”, resume Abrahão. Juntos, os novos blocos somam 89 municípios. A injeção de recursos é estimada em R$ 2,9 bilhões.
Sócio do escritório Giamundo Neto Advogados, Luiz Felipe Graziano destaca a percepção positiva do mercado a respeito da participação da estatal Sabesp (consorciada à Iguá Saneamento) no leilão de Alagoas. “Foi um indicativo muito interessante. Abriu a perspectiva para novos players [participantes]”, opina o advogado. Fundos de investimento buscam operadores privados de menor porte e até empresas estaduais bem administradas para entrar na disputa por concessões, conta Graziano.
A modelagem do processo de entrada da iniciativa privada nos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário está na fase inicial na Paraíba, com a contratação de consultores. “Estamos fechando a contratação com o BNDES, que vai estruturar um projeto nessa importante área da infraestrutura do Estado”, disse o governador da Paraíba, João Azevêdo (Cidadania).
Em nota, ele esclareceu que o BNDES trabalhará em conjunto com a Companhia de Águas e Esgotos da Paraíba (Cagepa) para apresentar “a melhor alternativa” de recursos, em parceria com a iniciativa privada. O alcance inicial estabelecido para o projeto é de 96 municípios. A Cagepa presta serviços na maior parte (81,2%) dessas cidades. Pelas contas do BNDES, serão beneficiados 2,2 milhões de habitantes, o equivalente a 55% da população da Paraíba.
Na região Norte, o banco de fomento conversa com os governos de Rondônia e Roraima. Em Rondônia, está em discussão o modelo de contrato que seria assinado entre o BNDES e o Estado – fase anterior à da modelagem. Também estão em estágio inicial as negociações com Roraima.
Pelo menos até o fim de janeiro havia a expectativa de o governo baiano licitar concessões da Empresa Baiana de Água e Saneamento (Embasa). Segundo apurou o Valor, o governo estadual comunicou sua desistência ao BNDES. Por e-mail, a Secretaria de Infraestrutura Hídrica e Saneamento (SIHS) da Bahia informou que estuda “a melhor modalidade de contratação para os estudos das concessões dos serviços de saneamento básico.”
Previsto para o segundo trimestre deste ano, o leilão no Acre foi cancelado porque o Estado desistiu de ofertar a concessão plena de seus serviços de saneamento básico.
Matéria de autoria do jornalista Rodrigo Carro, do Valor Econômico, publicada em 09.03.2021.
por Giamundo Neto Advogados | abr 7, 2020 | Direito Administrativo, Licitações e Agências Reguladoras
por Camillo Giamundo
Já é possível afirmar que a pandemia do coronavírus enfrentada pelo Brasil marca um período sem precedentes na história do país, forçando a adoção de medidas emergenciais, por parte dos Poderes Executivos, com vistas a minimizar – ou pelo menos limitar – o impacto que o vírus pode vir a causar, a exemplo do que já ocorreu nos países asiáticos, europeus e, agora, pelos Estados Unidos.
Poucos dias antes do primeiro caso oficial ter sido confirmado no país, foi sancionada a Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, posteriormente complementada pelas Medidas Provisórias nºs 926 e 927, de 2020, e regulamentada pelos Decretos 10.282 e 10.288, 2020.
Especial destaque, e tema do presente artigo, diz respeito à dispensa de licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública, com excepcional possibilidade de contratação de empresas sancionadas com declaração de inidoneidade e suspensão do direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público, quando se tratar, comprovadamente, de únicas fornecedoras do bem ou serviço a ser adquirido (artigo 4º, §3º).
Tal tema foi, inclusive, destaque da entrevista coletiva concedida pelo ministro da Controladoria-Geral da União (CGU), Wagner Rosário, no último dia 3 de abril, que destacou que o governo, no período atual, não tem tido condições de “cumprir todos os ritos”
A dispensa de licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública já era permitida pela Lei Federal nº 8.666/93 (art. 24, inciso IV), porém, diante do atual cenário nacional e da gravidade do avanço do vírus, principalmente pelo impacto que a economia já está sofrendo e a necessidade de adoção de medidas emergenciais, com aquisição de bens e serviços necessários ao combate da propagação da doença e ao tratamento dos infectados, mostra-se bastante oportuna e acertada a possibilidade de contratação de empresas sancionadas.
Sobre o tema, destacamos os seguintes pontos importantes a serem observados e com as críticas e comentários necessários.
O primeiro ponto diz respeito ao §3º do artigo 4º da lei, que logo na partida condiciona a contratação de empresa sancionada pelo Poder Público em caráter excepcional na hipótese de, comprovadamente, tratar-se de única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido.
Mostra-se, portanto, que a contratação é exceção à regra, devendo o Poder Público preferir a busca pela contratação por dispensa de licitação de empresas que não estejam sob os efeitos de qualquer penalidade administrativa.
O segundo ponto de destaque diz respeito às sanções administrativas a que se refere a lei, que decorrem de previsões de outros diplomas legais e correspondem às duas medidas mais graves de penalidades, por ordem crescente de severidade: (i) a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração; e (ii) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.
Tais sanções são aplicadas principalmente com base na Lei 8.666 (Lei de Licitações), como também a Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), Lei 10.520/02 (Lei do Pregão), dentre outras normas, incluindo a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, que prevê a competência de aplicar penalidades (artigo 46 da Lei 8.443/92) — o que revela que a possibilidade de contratação de empresas sancionadas com declaração de inidoneidade e direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público independe da esfera administrativa ou judicial na qual tenha sido processada, bem como da subsunção legal a que foi submetida, para enquadramento no artigo 4º, §3º da Lei 13.979.
O terceiro ponto diz respeito ao prazo da contratação excepcional, por dispensa de licitação.
Conforme o artigo 4º-H, os contratos regidos pela Lei 13.979 terão prazo de duração de até seis meses e poderão ser prorrogados por períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência de saúde pública, que não poderá ser superior ao declarado pela Organização Mundial da Saúde (artigo 1º, §3º).
Bastante adequada a previsão dos dispositivos mencionados, pois permite a fruição, por parte do Poder Público, da prestação dos serviços, bens e insumos necessários durante o período de emergência, mantendo as condições de sustento do sistema público de saúde, enquanto perdurar a pandemia.
O quarto ponto de destaque e, aqui, de crítica, é a condição de contratação na hipótese de se tratar, comprovadamente, de empresa única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido.
A lei parte do pressuposto de que somente seria cabível a excepcionalidade quando verificada a impossibilidade e viabilidade de fornecimento de bens, serviços e insumos por outras empresas que não estejam sob os efeitos de sanções aplicadas pelo poder público.
Não há dúvidas de que qualquer empresa declarada inidônea ou que tenha sido tolhida do direito de participar de licitação e contratar com o poder público deva cumprir a penalidade a que foi submetida, desde que respeitado o devido processo legal administrativo, encerradas todas as oportunidades de defesa e recurso para afastamento da sanção. Até porque, a penalidade tem como uma de suas finalidades o caráter educativo, buscando reduzir e desincentivar as práticas infratoras e sua reincidência.
Contudo, e considerando o atual cenário de pandemia que o País atravessa, sendo frequentemente noticiada a falta de bens e insumos de extrema relevância e importância no enfrentamento da crise do vírus (tais como falta de material hospitalar, escassez de máscaras cirúrgicas, álcool em líquido ou gel, ventiladores mecânicos, entre outros insumos), com grande receio de colapso do sistema público de saúde, parece inoportuna a condição e requisito de contratação de empresa penalizada apenas na hipótese de inexistir outros fornecedores de bens e serviços a serem adquiridos.
Imagine-se a hipótese de um fornecedor de ventilador mecânico (equipamento imprescindível para tratamento de casos mais graves da covid-19) sem qualquer impedimento de licitar e contratar com poder público que eventualmente não consiga atender à demanda necessária. A condição do dispositivo da lei, nesse exemplo, impedirá a contratação de outra empresa fornecedora do mesmo equipamento que esteja sancionada, mas que poderia complementar o número de ventiladores necessários para atendimento dos infectados.
O que se defende é que, desde que a qualidade dos bens, serviços e insumos seja satisfatória e os preços estejam dentro da média praticada pelo mercado, não se mostra razoável condicionar a contratação de empresa inidônea ou suspensa de licitar e contratar com o poder público somente na hipótese de inexistirem concorrentes.
A situação do Brasil é de declarada calamidade pública, totalmente excepcional, de modo que se afigura mais aconselhável, nesse momento, a suspensão de tal condicionante da norma, permitindo-se a contratação de empresas sancionadas em caráter complementar, respeitada a preferência de escolha de empresas que não estejam sob os efeitos de quaisquer penalidades.
O poder público tem condições de fiscalizar e verificar a vantajosidade e economia dos preços a serem praticados pelas empresas sancionadas, bem como fiscalizar a regularidade da prestação dos serviços, de modo que problemas excepcionais clamam por soluções excepcionais, sendo o momento oportuno para deixar de lado o excesso de rigor e formalismo e priorizar o direito à vida e à saúde pública, até que tudo seja normalizado.
Artigo originalmente publicado no Estadão, na coluna de Fausto Macedo, em 07.04.2020.
por Giamundo Neto Advogados | abr 1, 2020 | Giamundo Neto Advogados, Licitações e Agências Reguladoras
por Camillo Giamundo e Bruno de Oliveira Cortopassi
O uso do regular direito de suspensão dos serviços ou rescisão do contrato pelo particular, na relação com a Administração Pública, é, muitas vezes, coibido pela ameaça de aplicação ilegal e abusiva de sanções administrativas.
O regime jurídico de Direito Administrativo, em virtude dos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos, assegura à Administração Pública uma posição de superioridade frente aos particulares contratados, utilizando-se de prerrogativas inexistentes nas relações privadas, as quais são denominadas de “exorbitantes” e que conferem a ela tal posição hierárquica na persecução do interesse coletivo.
Dentre as cláusulas exorbitantes, é frequente a dúvida e discussão acerca do benefício que a Lei Federal 8.666/1993, que regula os contratos administrativos, concede à Administração Pública, a partir da prerrogativa de poder atrasar pagamentos devidos ao particular pelo prazo de até 90 (noventa) dias (art. 78, XV), sujeitando-o a arcar, durante tal período, com os custos e despesas dos serviços que presta sem qualquer possibilidade de paralisação ou diminuição de frente de trabalho, sob pena, inclusive, de aplicação de sanções contratuais (art. 87).
Não obstante, ao possibilitar o atraso – ou inadimplemento – por até 90 (noventa) dias, o artigo 78, inciso XV da lei 8.666/93, garante ao particular a possibilidade de suspender ou rescindir o contrato, caso tal prazo seja superado, assegurado o pagamento dos prejuízos que houver sofrido e dos serviços executados até então (art. 79, §2º e incisos).
Contudo, na prática, verifica-se que não são raras as vezes em que a Administração Pública acaba por não apenas atrasar – e, portanto, inadimplir – o devido pagamento previsto no contrato por prazo superior ao legalmente permitido, mas também por aplicar sanções administrativas ao particular contratado quando este faz uso do exercício de seu direito pela suspensão ou até pela rescisão contratual, extrapolando e abusando da posição que detém.
Embora o particular, quando contratado, seja conhecedor da condição diferenciada que assumirá na relação com a Administração Pública, aceitando as cláusulas exorbitantes previamente dispostas no edital do certame e do futuro contrato, que deve ser anexado ao instrumento convocatório, não se pode admitir que sobre ele recaiam os ônus e prejuízos causados exclusivamente pelo ente contratante sob o subterfúgio da incidência do princípio da supremacia interesse público e de sua indisponibilidade, desequilibrando a equação econômico-financeira e tornando impossível a continuidade de prestação dos serviços, ainda mais por prazo superior ao permitido em Lei, especialmente sob a ameaça de sofrer sanção contratual. Veja-se que o artigo 87 da lei 8.666/93 prevê, como possibilidades, a aplicação de pena de advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração e, a mais gravosa, declaração de inidoneidade, admitindo-se a aplicação conjunta das sanções (§2º), o que, por si só, pode representar grave ameaça ao particular contratado, especialmente aquele que costumeiramente contrata com o Poder Público e pode ser prejudicado por decisões administrativas arbitrárias e ilegais.
Em situações como esta, , em que a Administração Pública contratante restou inadimplente por prazo superior ao limite legal e o particular se utilizou do direito de suspender seus serviços ou de rescindir a relação contratual, afigura-se abusiva e ilegal a aplicação de qualquer sanção por parte da Administração, desafiando-se a intervenção do Poder Judiciário para a imediata suspensão de seus efeitos. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em situação como esta, determinou que a Administração se abstivesse de aplicar sanção em razão da falta de pagamento pelo prazo superior ao previsto no artigo 78, inciso XV da Lei de Licitações. No caso, uma empresa do ramo farmacêutico impetrou Mandado de Segurança pleiteando o afastamento da aplicação de sanções administrativas em razão da suspensão do contrato por decorrência do inadimplemento da Administração Pública. O Relator Carlos Levenhagen fundamentou sua decisão explicando que o regime contratual administrativo, apesar de garantir uma série de singularidades que se dão diante do caráter primordial da tutela dos interesses públicos, não pode servir de justificativa para a inobservância das obrigações contratuais e respeito ao art. 78, XV da lei 8.666/93, visto que não se pode aplicar irrestritamente a inoponibilidade dos interesses públicos:
“Como se sabe, o regime contratual administrativo possui uma série de singularidades que se dão diante do caráter primordial da tutela dos interesses públicos, sendo, uma delas, a posição preponderante da Administração dentro da relação contratual, expressão do princípio da supremacia do interesse público (…) Assim, dos elementos consignados nos autos, contata-se que o objeto contratual foi devidamente executado pela contratada, não tendo esta, contudo, recebido a ajustada contraprestação por parte do ente municipal, motivo pelo qual se valeu da prerrogativa do art. 78, XV, da lei 8.666/93. Ainda, não se desincumbiu o Município de demonstrar a existência de fundamento ou fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da impetrante.”
(TJMG – Remessa Necessária-Cv 1.0647.16.003941-6/001, Relator(a): Des.(a) Carlos Levenhagen, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/12/2017, publicação da súmula em 23/01/2018)
Em sendo assim, evidencia-se ainda ser comum a prática da Administração Pública em avocar o princípio da supremacia do interesse público para se esquivar do cumprimento de suas obrigações contratuais – especialmente aquela prevista no artigo 78, inciso XV da Lei Federal 8.666/93 -, de sorte que caberá ao contratado a adoção de providências necessárias para a suspensão de serviços ou a rescisão do contrato, não podendo ser sancionado em razão do exercício regular de seu direito legalmente garantido, devendo, eventuais arbitrariedades, serem afastadas pelas vias judiciais cabíveis.
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*Camillo Giamundo é especialista e mestre em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP, e sócio fundador do escritório Giamundo Neto Advogados.
*Bruno de Oliveira Cortopassi é acadêmico de Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e integrante da equipe de Direito Administrativo do escritório Giamundo Neto Advogados.
Artigo originalmente publicado no periódico Migalhas, em 01.04.2020.
por Giamundo Neto Advogados | mar 30, 2020 | Giamundo Neto Advogados, Licitações e Agências Reguladoras
por Philippe Ambrosio Castro e Silva
Nas últimas semanas, em meio à pandemia deflagrada pela disseminação da covid-19 (novo coronavírus), o mundo globalizado tem sentido os temores concretos de uma grave recessão nos diversos setores da economia.
Por força das incertezas provocadas pela paralisação das atividades econômicas nas mais variadas áreas, em decorrência de medidas de isolamento social impostas pelos governos mundo à fora, a economia já tem começado a manifestar os primeiros sinais da desaceleração brusca que inevitavelmente se poderia esperar de um evento dessa magnitude.
Dentre os setores da economia atingidos se encontra o setor elétrico, que, especificamente no Brasil, tem sofrido severamente com sucessivas crises ao longo da presente década, seja por medidas intervencionistas precipitadas e mal planejadas, seja pela última e recente recessão econômica enfrentada pela economia brasileira, seja por fatores climáticos que impactaram significativamente geradores hidrelétricos anos atrás, seja pela intrincada, complexa e até mesmo defasada legislação que regula o setor, a qual vem estimulando uma crescente judicialização nas mais variadas relações jurídicas sustentadas pelos agentes setoriais.
No caso específico da presente crise que se avizinha, conforme salientado, os primeiros sinais já têm sido demonstrados, tendo em vista a forte redução no consumo de energia em todo o Brasil, em especial por conta da interrupção total ou parcial da atividade industrial.
Tal circunstância já tem provocado movimentações entre os agentes setoriais, sobretudo por parte de grandes consumidores livres que têm se visto impossibilitados de exercer suas atividades e, assim, de consumir os volumes de energia contratados, o que acabará por criar sobras de energia que serão invariavelmente vendidas no mercado spot por preços muito inferiores àqueles praticados em seus contratos.
Situação similar vem ocorrendo com concessionárias distribuidoras de energia, que inevitavelmente não terão a quem suprir os montantes de energia contratados, de modo a ficarem também com sobras significativas de volumes de energia.
Tudo isso, por sua vez, já tem iniciado uma corrida entre os agentes setoriais por meio da invocação de cláusulas de força maior em seus contratos com comercializadores e geradores, a fim de se eximirem do cumprimento de suas obrigações de pagamento aos respectivos vendedores de energia, fato que, por seu turno, tem o condão de criar um efeito cascata de disputas setoriais em procedimentos de arbitragem e mais uma onda de judicialização no setor elétrico, uma vez que comercializadores e geradores também seriam prejudicados com sobras de energia ou com o não cumprimento de seus contratos pelos respectivos compradores, afetando, assim, o equilíbrio-econômico financeiro de suas relações contratuais.
Nesse contexto, compete salientar que a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) recente e rapidamente editou a Resolução Normativa nº 878/2020, que dispõe sobre as medidas para preservação da prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica, em decorrência da calamidade pública atinente à pandemia do novo coronavírus.
A norma em questão versa essencialmente sobre medidas que buscam desonerar e garantir a prestação do serviço de distribuição aos consumidores cativos, que se verão imersos, em grande parte, a dificuldades em arcar com suas obrigações para com as respectivas distribuidoras.
No entanto, em virtude de a deflagração da pandemia e de seus efeitos serem bastante recentes, a agência reguladora ainda não foi capaz de criar mecanismos normativos destinados a dirimir as controvérsias que certamente advirão no futuro próximo, sobretudo entre os agentes de geração, de comercialização e de distribuição.
Assim, na condição de agência reguladora que detém a competência fixada em lei para mediar e resolver os conflitos entre os agentes do setor elétrico, caberá à Aneel zelar pela preservação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos mantidos pelos agentes setoriais — em especial daqueles que se encontram na “ponta” inicial da cadeia de consumo, isto é, dos agentes geradores —, mediante a adoção de medidas capazes de sanar o possível déficit em suas receitas por conta da invocação de circunstâncias de força maior em seus contratos de comercialização de energia, assim como mitigar possíveis impactos negativos setoriais relacionados com o risco hidrológico (GSF) — para geradores hidrelétricos —, em função de despachos do Operador Nacional do Sistema (ONS) que venham a determinar a redução da geração.
Com isto, evitar-se-á o agravamento das dificuldades econômicas enfrentadas ao longo das últimas e recentes crises setoriais, de modo a não afugentar ainda mais aqueles que pretendem empreender no setor.
Do contrário, uma nova onda de litígios de arbitragem e judiciais surgirá, cabendo ao Poder Judiciário, por omissão da Aaneel, zelar pelo equilíbrio econômico-financeiro dos contratos das partes que dele venham a se socorrer, muitas vezes, porém, em detrimento dos interesses de todos os demais agentes setoriais, circunstância que sabidamente tem desafiado o exercício da atividade econômica no setor elétrico nacional.
Artigo originalmente publicado no Estadão, na coluna de Fausto Macedo, em 30.03.2020.
por Giamundo Neto Advogados | jul 17, 2019 | Arbitragem, Licitações e Agências Reguladoras
Por Diogo Albaneze Gomes Ribeiro[1]
- Introdução
Em 17.05.2019, entrou em vigor a Resolução nº 5.845, de 14 de maio de 2019 (“Resolução nº 5.845/19”), que dispõe sobre as regras procedimentais para a utilização da autocomposição e da arbitragem nos litígios envolvendo a Agência Nacional de Transportes Terrestres (“ANTT”) e seus regulados.
Referida Resolução busca facilitar e fortalecer a utilização de mecanismos alternativos de solução de controvérsias em contratos envolvendo a ANTT. Para tanto, a Resolução nº 5.845/19 procurou deixar consignado não apenas as matérias passíveis de serem submetidas à autocomposição e/ou à arbitragem, mas também o próprio procedimento para a sua instauração, incluindo, dentre outros aspectos, a sistemática de pagamento de custas, escolha de árbitros, mediadores e da própria Câmara Arbitral.
- Os direitos patrimoniais disponíveis reconhecidos pela Resolução nº 5.845/19
Sem prejuízo de outras matérias a serem avaliadas no caso concreto, a Resolução nº 5.845/19 deixou consignado que as seguintes discussões poderão ser submetidas à autocomposição e/ou à arbitragem.
- recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos;
- indenizações decorrentes da extinção ou transferência do Contrato;
- penalidades contratuais e seu cálculo, bem como controvérsias advindas da execução de garantias;
- processo de relicitação do contrato nas questões que envolvam o cálculo das indenizações pelo órgão ou pela entidade competente; e
- inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes.
Por outro lado, assuntos relacionados, por exemplo, ao poder de fiscalização sobre a exploração do serviço delegado e a pedidos de rescisão de contrato por parte da Concessionária foram expressamente excluídos da possibilidade de serem submetidos ao procedimento de Solução de Controvérsias (art. 3º).
- O processo de mediação
Nos termos da Resolução nº 5.845/19, o processo de mediação, além de ser facultativo, deverá ser conduzido pela Advocacia Geral da União, nos termos do art. 32 da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015 (art. 8º).
O pedido de instauração da mediação será autuado e encaminhado à Superintendência de Processo Organizacional com competência sobre a matéria controversa para manifestação acerca da admissibilidade do pleito. Após instrução do pedido apresentado, os autos serão enviados à Diretoria Colegiada para decisão sobre a admissibilidade, a conveniência e a oportunidade de a ANTT participar da mediação.
Decidida a participação da ANTT, a Diretoria Colegiada indicará servidor como representante na mediação e delimitará seus poderes negociais. Eventual acordo firmado com a ANTT somente adquirirá validade caso venha a ser aprovado pela Diretoria Colegiada.
Não havendo acordo, a matéria em discussão poderá ser submetida à arbitragem, podendo as partes definir no termo final da mediação a celebração de compromisso arbitral.
- O processo de arbitragem
Um aspecto interessante da Resolução nº 5.845/19 foi prever expressamente a possibilidade de a ANTT celebrar compromisso arbitral mesmo nos casos em que não há cláusula compromissória no contrato em discussão.[2] Nesses casos, contudo, deverá a ANTT avaliar previamente, no caso concreto, as vantagens e desvantagens da arbitragem (quanto ao prazo para a solução do litígio, ao custo do procedimento e à natureza da questão litigiosa). Trata-se, portanto, de uma decisão discricionária da ANTT.
Nesse aspecto, a Resolução nº 5.845/19 apenas positivou (corretamente, na nossa visão) o entendimento jurisprudencial acerca da desnecessidade de previsão do compromisso arbitral no edital e/ou no contrato:[3]
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. ARBITRAGEM. VINCULAÇÃO AO EDITAL. CLÁUSULA DE FORO. COMPROMISSO ARBITRAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DO CONTRATO. POSSIBILIDADE.
(…)5.Tanto a doutrina como a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente pelas sociedades de economia mista, admitindo como válidas as cláusulas compromissórias previstas em editais convocatórios de licitação e contratos.
6.O fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente.
7. previsão do juízo arbitral, em vez do foro da sede da administração (jurisdição estatal), para a solução de determinada controvérsia, não vulnera o conteúdo ou as regras do certame.
8. A cláusula de eleição de foro não é incompatível com o juízo arbitral, pois o âmbito de abrangência pode ser distinto, havendo necessidade de atuação do Poder Judiciário, por exemplo, para a concessão de medidas de urgência; execução da sentença arbitral; instituição da arbitragem quando uma das partes não a aceita de forma amigável.
9. A controvérsia estabelecida entre as partes – manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato – é de caráter eminentemente patrimonial e disponível, tanto assim que as partes poderiam tê-la solucionado diretamente, sem intervenção tanto da jurisdição estatal, como do juízo arbitral.
10.A submissão da controvérsia ao juízo arbitral foi um ato voluntário da concessionária. Nesse contexto, sua atitude posterior, visando à impugnação desse ato, beira às raias da má-fé, além de ser prejudicial ao próprio interesse público de ver resolvido o litígio de maneira mais célere.
11. Firmado o compromisso, é o Tribunal arbitral que deve solucionar a controvérsia.
12.Recurso especial não provido.
Outro aspecto trazido pela Resolução nº 5.845/19 foi o de estipular uma sistemática para a escolha das câmaras arbitrais. Nesse ponto, deixou consignado que que os contratos de outorga de serviços públicos e os compromissos arbitrais firmados pela ANTT deverão definir expressamente uma ou mais câmaras arbitrais dentre as credenciadas, nos termos do § 5º do art. 31 da Lei nº 13.448, de 05 de junho de 2017.[4]
Na hipótese de não ter sido previamente definida a câmara arbitral, a ANTT indicará três câmaras cadastradas em conformidade com decreto regulamentador do §5º do art. 31 da Lei nº 13.448/2017 (que estabelece as diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal), sendo que caberá à parte privada a escolha de uma das câmaras indicadas.
- Pontos da Resolução nº 5.845/19 passíveis de questionamentos
Um aspecto que poderá gerar questionamentos decorre da previsão contida no art. 4ª da Resolução nº 5.845/19, segundo a qual as controvérsias só poderão ser submetidas ao regramento descrito nesta Resolução após decisão definitiva da ANTT.
Pelo parágrafo único do referido dispositivo, considera-se definitiva a decisão administrativa quando dela não couber mais recurso. Em outras palavras, a Resolução pretende condicionar o início de eventual litígio arbitral a uma decisão administrativa definitiva da ANTT.
Em que pesem as diversas virtudes da Resolução nº 5.845/19, essa condicionante deve ser interpretada com cautela, sobretudo quando a matéria em discussão no âmbito administrativo não estiver submetida a recurso dotado de efeito suspensivo.
Afinal, considerando o princípio constitucional do livre acesso à justiça,[5] não parece haver justificativa para impedir a instauração da arbitragem, pela parte interessada, mesmo durante a tramitação do processo administrativo.[6]
“(…) MANDADO DE SEGURANÇA. DISCUSSÃO JUDICIAL DA MATÉRIA. RENÚNCIA PELA VIA ADMINISTRATIVA. RECURSO VOLUNTÁRIO SEGUIMENTO INDEFERIDO.
Segundo o princípio da unidade da jurisdição, havendo concomitância entre o objeto da discussão administrativa e o da lide judicial, tendo ambos origem em uma mesma relação jurídica de direito material, torna-se despicienda a defesa na via administrativa, uma vez que esta se subjuga ao versado naqueloutra, em face da preponderância do mérito pronunciado na instância judicial. Há uma espécie de renúncia tácita pelo processo administrativo, pois a continuidade do debate administrativa é incompatível com a opção pela ação judicial (preclusão lógica).”
Outro aspecto da Resolução que merece ser devidamente interprestado se refere à disposição contida no art. 17 da Resolução nº 5.845/19. Pelo referido dispositivo, “Antes da constituição do tribunal arbitral, as medidas cautelares ou de urgência somente poderão ser requeridas ao órgão competente do Poder Judiciário.”.
Essa exigência, a nosso ver, não observa a evolução e a prática mais moderna da arbitragem (que já vem sendo aplicada pelas principais Câmaras Arbitrais, inclusive) no sentido de instituir a figura do “Árbitro Provisório” ou “Árbitro de Emergência”.[7]
O “Árbitro Provisório” configura um procedimento segundo o qual, antes de instituída a arbitragem, a parte poderá requerer medidas cautelares ou de urgência no âmbito da própria Câmara Arbitral. Trata-se de tema absolutamente atual e que já vem sendo aplicado na prática (inclusive em litígios relacionados a contratos administrativos).
Sendo assim, com exceção de alguns aspectos que deverão ser devidamente interpretados à luz do ordenamento jurídico em vigor e das práticas mais atualizadas da arbitragem, parece-nos que a Resolução nº 5.845/19 possui a inequívoca virtude de facilitar e fortalecer a utilização de mecanismos alternativos de solução de conflitos nos contratos envolvendo a ANTT.
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[1] Advogado, especialista e mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP.
[2] Além disso, a Resolução nº 5.845/19 admitiu expressamente a possibilidade de aditar os contratos que não contenham a cláusula compromissória (art. 27).
[3] STJ – REsp 904813/PR, Ministra NANCY ANDRIGHI, 3ª T., j. 20/10/2011, DJe 28/02/2012 – grifo nosso.
[4] Art. 31. As controvérsias surgidas em decorrência dos contratos nos setores de que trata esta Lei após decisão definitiva da autoridade competente, no que se refere aos direitos patrimoniais disponíveis, podem ser submetidas a arbitragem ou a outros mecanismos alternativos de solução de controvérsias.
(…)
- 5º Ato do Poder Executivo regulamentará o credenciamento de câmaras arbitrais para os fins desta Lei.
[5] Art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”.
[6] STJ – Ag 1394327, Min. HUMBERTO MARTINS, j. 26/04/2011 – Grifo Nosso.
[7] Nesse contexto, por exemplo, a Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem CIESP/FIESP, por meio da Resolução nº 4/2018, instituiu a figura do Requerimento de Árbitro Provisório, nos seguintes termos: “1.1. Antes de instituída a arbitragem nos termos do item 2.4 do Regulamento, a parte que pretenda medidas cautelares ou de urgência poderá requerer ao Presidente da Câmara, por meio de Requerimento de Árbitro Provisório (“Requerimento”) que nomeie uma árbitra ou um árbitro provisório (“Árbitro Provisório”), cuja missão será deliberar sobre a medida de urgência, a qual vigerá até que o Tribunal Arbitral decida sobre a matéria.”
