por Giamundo Neto Advogados | ago 20, 2021 | Licitações
por Camillo Giamundo e Marília Bassi
A Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) consolidou regras e práticas de três dos principais diplomas utilizados para orientar as contratações públicas no Brasil: a Lei n.º 8.666/1993, antiga Lei Geral de Licitações e Contratos; a Lei n.º 10.520/2002, que disciplina a modalidade do pregão e, finalmente, a Lei n.º 12.462/2011, que instituiu o RDC (Regime Diferenciado de Contratações Públicas).
As inovações promovidas pelo novo diploma refletem a necessidade de conferir eficiência e transparência às contratações públicas, a exemplo da (i) inversão de fases como regra nos procedimentos licitatórios; (ii) obrigatoriedade de previsão de programa de compliance para contratações de grande vulto; (iii) criação do Portal Nacional de Contratações Públicas – P.N.C.P; (iv) atualização dos valores de contratação direta; e da (v) incorporação da modalidade conhecida como diálogo competitivo.
Especificamente em relação às contratações habituais e frequentes da administração pública, destacamos as principais alterações verificadas no sistema de registro de preços, integrante dos chamados procedimentos auxiliares e previsto a partir do art. 82 da Lei n.º 14.133/2021.
Antes da nova lei, o registro de preços era previsto no art. 15, II e parágrafos da Lei n.º 8.666/1993, tendo sido regulamentado, em âmbito federal, pelo Decreto n.º 7.892/2013 e Decreto n.º 9.488/2018.
Com efeito, sem destituir a definição já conhecida, a Lei nº 14.133/2021 descreve o sistema de registro de preços como sendo o “conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras” (art. 6º, XLV).
Embora a jurisprudência recente dos tribunais de contas já admitisse a adoção do sistema de registro de preços para contratação de obras e serviços de engenharia, a nova lei resolveu o problema da ausência normativa e trouxe essa previsão de forma expressa, condicionando a contratação ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) existência de projeto padronizado, sem complexidade técnica e operacional e (ii) necessidade permanente ou frequente de obra ou serviço a ser contratado, nos termos do art. 85 da Lei n.º 14.133/2021.
Também em consonância com as previsões anteriores, o art. 83 reafirma a inexistência de obrigatoriedade de contratação após o registro de preços dos bens e serviços pela administração pública, embora os participantes estejam vinculados às condições estabelecidas no instrumento convocatório, caso a contratação seja formalizada.
Além disso, a Lei n.º 14.133/2021 também traz alterações nas condições de participação dos órgãos ou entidades não participantes da ata de registro de preços, popularmente conhecidos como “caronas”. Os órgãos que não tenham participado do registro de preços, mas que queiram aproveitar o procedimento já promovido por outros entes, precisam comprovar alguns requisitos para a adesão, sendo eles: (i) apresentar justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público; (ii) demonstrar que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado e (iii) prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor (art. 86, §2º, I a III).
As contratações adicionais, todavia, não poderão exceder a 50% dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes, conforme regra já prevista no art. 22, parágrafo 3º do Decreto n.º 7.892/13 e replicada no parágrafo 4º do art. 86 da Lei Federal n.º 14.133/2021.
A nova lei ressalva, entretanto, que o quantitativo decorrente das adesões às atas de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem (art. 86, §5º).
Por outro lado, em atenção aos eventos e necessidades extraordinárias que impactam nas contratações públicas, como a atual pandemia mundial, o parágrafo 7º do art. 86 acaba por excepcionar a aquisição emergencial de medicamentos e material de consumo médico-hospitalar do limite previsto no parágrafo 5º do dispositivo legal, mencionado acima, que limita o quantitativo das contratações advindas das adesões às atas de registro de preços.
Outra regra, já prevista anteriormente no Decreto n.º 7.892/13, e que merece destaque e atenção é a disposição do parágrafo 8º do art. 86, que veda a possibilidade de que órgãos e entidades da administração pública federal participem de atas gerenciadas por outros entes federativos, enquanto os municípios e os estados podem aderir às atas gerenciadas pela União Federal.
Após formalizada, a ata de registro de preços terá prazo de vigência de um ano, podendo ser prorrogada por igual período, desde que comprovada a manutenção da vantajosidade dos preços registrados. O contrato decorrente da ata, ademais, terá sua vigência estabelecida em conformidade com as disposições nela contidas (art. 84).
Por fim, embora seja possível a contratação mediante registro de preços, efetivando-se, portanto, o princípio da eficiência e celeridade dos procedimentos de aquisição de bens e serviços, a Lei n.º 14.133/2021 faculta à Administração a realização de licitação específica, desde que devidamente motivada, nos termos do art. 83.
A nova Lei de Licitações, portanto, mostra um positivo avanço ao consolidar e regulamentar práticas já realizadas em certames públicos, especialmente no sistema de registro de preços, criando procedimentos claros e bem estabelecidos.
Artigo originalmente publicado na Coluna Licitações e Contratos, no Portal da Infra, em 20.08.2021.
por Giamundo Neto Advogados | ago 9, 2021 | Licitações
por Thays Chrystina Munhoz de Freitas
A Lei Federal n.º 14.133/2021 foi editada com o intuito de implementar um regime geral de contratação pública, uniformizando as regras aplicáveis a modalidades de licitações e regimes de contratações públicas praticadas por meio de leis esparsas, como o Pregão e o RDC (Regime Diferenciado de Contratação). Além disso, a Lei trouxe inovações em relação a modelos e institutos ainda não experimentados e utilizados no Brasil, buscando modernização e aprimoramento do planejamento da gestão pública no que concerne às contratações públicas.
Outro ponto da Lei refere-se à positivação e regulamentação de temas que surgiram ao longo dos quase 30 anos da vigência da Lei n.º 8.666/93, os quais, em grande medida, extraídos de discussões encerradas no âmbito dos órgãos de controle e do Poder Judiciário a respeito da aplicação dos dispositivos da citada lei1.
Nesse sentido, verifica-se que os artigos 6º, XLIII, e 79, da nova Lei, igualmente, cuidou de positivar e regulamentar o Credenciamento, cuja utilização se difundiu ao longo da vigência da Lei nº 8.666/93, sem que nela houvesse qualquer previsão específica a respeito do tema.
Com efeito, o Credenciamento teve os seus contornos definidos a partir das orientações dos órgãos de controle, em especial dos Tribunais de Contas, que indicam que o referido modelo de contratação decorre da impossibilidade de competição que permitiria à Administração a escolha da proposta mais vantajosa, acomodando-se à situação de inexigibilidade de licitação, regulamentada pelo artigo 25 da Lei nº 8.666/93.
Nesse sentido, analisando casos concretos extrai-se situações de impossibilidade de competição, na busca da melhor técnica ou da melhor qualidade, tendo em vista que tais requisitos são estipulados pela Administração por meio do ato convocatório, para os quais existia interesse desta na contratação de todo o universo de interessados, por preço certo e prefixado.
O TCU (Tribunal de Contas da União) ao apreciar a matéria posicionou-se favoravelmente à adoção do Credenciamento como hipótese de inexigibilidade de licitação, para a contratação de serviços médico-hospitalares e odontológicos para atendimento de demanda dos servidores públicos federais (Decisão n.º 656/1995), oportunidade em que cuidou de delinear alguns aspectos essenciais voltados à sua caracterização e, ainda, de forma a assegurar sua adequada adoção pela Administração Pública2.
Além disso, verificou-se a edição de leis, normas e pareceres por entes e órgãos administrativos3 objetivando a regulamentação da utilização desta contratação no âmbito de suas competências, os quais, se apropriaram das orientações traçadas pelo TCU, fixando outros requisitos voltados ao aperfeiçoamento de sua utilização, como por exemplo, a necessidade de o respectivo processo administrativo contemplar parecer com justificativas para a adoção da inexigibilidade de licitação, a submissão da minuta de contrato à análise da Procuradoria Jurídica, a impossibilidade de fixação de critérios restritivos para a distribuição da demanda, a necessidade de observância de critérios objetivos de credenciamento que não atentem contra a isonomia e a restrição do universo de interessados.
Diante da existência de entendimentos distintos, voltados à fixar hipóteses de sua utilização e regulamentação do Credenciamento, ensejando, muitas vezes, a ausência de uniformidade na aplicação de regras e aspectos voltados à sua implementação, conclui-se que a Lei Federal n.º 14.133/2021 caminhou bem ao positivar a matéria, confirmando ser hipótese de inexigibilidade (art. 74, IV), viabilizando a sua utilização, também, para fornecimento de bens, e trazendo em seus artigos 6º, XLIII, IV, 78, I, e 79, conceito e regras aplicáveis ao Credenciamento.
Em que pese a previsão sobre a necessária regulamentação do Credenciamento, as disposições da nova Lei ao lhe atribuir conceito, enquadrando-o como procedimento auxiliar de contratação e, principalmente, ao fixar as hipóteses4 e regras fundamentais que deverão nortear a sua utilização, conferiram maior segurança jurídica à Administração Pública e aos particulares que adotam/atuam nesse modelo de contratação.
Nesse sentido espera-se que a regulamentação do Credenciamento traga luz para outros pontos e aspectos debatidos ao longo da adoção do instituto, como por exemplo, a indicação do(s) instrumento(s) necessário(s) à formalização da relação jurídica dele decorrente, fixando-os a partir da natureza e características do objeto a ser disponibilizado (bens, serviços de caráter continuado ou prestação sob demanda), identificando as normas a eles aplicáveis, de modo a preencher lacunas evidenciadas decorrente de sua utilização a partir de construção de entendimentos não refletidos pela legislação pátria.
Sobre este ponto específico, a expectativa é que a norma regulamentadora traga maior compreensão sobre o formato de contratação extraída a partir da convocação do particular para a execução do serviço ou fornecimento pretendido, delineado, a partir de sua natureza e características, de maneira mais clara os direitos e obrigações deles derivados.
Exemplificando o tema, mostra-se necessário identificar de forma clara se a convocação determinará a formalização da relação a partir de um contrato administrativo, atraindo para o caso as disposições relacionadas a prazos de vigência, direito ao reajuste de preços e, ainda, condições de execução dos serviços e fornecimento, ou de instrumento substitutivo (nota de empenho, ordem de serviço etc.), para os quais há orientações e normas distintas para as obrigações e direitos assumidos de parte a parte.
Muito embora existam aspectos que ainda devem ser melhor delineados a respeito dos contratos derivados do Credenciamento e o indicativo de que outras discussões se encerrarão em torno do instituto – o que se mostra natural diante de toda e qualquer alteração legislativa, seja para inaugurar ou consolidar conceitos no ordenamento jurídico –, por ora, a Lei n.º 14.133/2021 enfrenta de forma adequada o instituto, mostrando-se como instrumento hábil a endereçar as discussões que virão pela frente.
1 Como, por exemplo, definição de percentual para identificação das parcelas de maior relevância técnica ou de valor significativo para efeito de eleição de exigências de qualificação técnica (artigo 67, §1º), limitação de quantitativos exigíveis para comprovação de qualificação técnica (artigo 67, §2º), critérios para aferição de qualificação técnica mediante apresentação de atestados técnicos emitidos em favor de Consórcio de empresas (art. 67, §10, incisos I e II).
2 Os critérios e requisitos elencados pelo TCU podem ser resumidos da seguintes forma: (i) ampla divulgação e publicidade do ato convocatório, de forma a ampliar o universo de interessados e credenciados; (ii) fixação dos critérios e exigências mínimas para credenciamento dos interessados, garantindo-se bom atendimento e adequada prestação dos serviços; (iii) fixar de forma criteriosa a tabela que remunerará os diversos itens de serviços prestados, critérios de reajuste, condições e prazos de pagamento; (iv)vedação de pagamento de sobretaxa em relação à tabela utilizada para a remuneração dos serviços; (v) fixação de hipóteses de credenciamento em caso de não atendimento das regras e condições fixadas no Edital para o atendimento dos usuários; (vi) permissão de credenciamento a qualquer tempo, desde que preenchidas as condições mínimas exigidas; (vii) previsão da possibilidade de denúncia do ajuste, a qualquer tempo, mediante notificação da Administração Pública, com antecedência mínima, de acordo com prazo fixado do ato convocatório; (viii) possibilidade de os usuários denunciarem qualquer irregularidade verificada na prestação de serviços e/ou faturamento; (ix) fixação das regras que devem ser observadas pelo credenciado no atendimento dos usuários.
3 A título de exemplo, a Lei n.º 16.920/2010, do estado de Goiás; a Lei n.º 9.433/2005 do estado da Bahia, a Lei n.º 15.608/2007 do estado do Paraná; o Parecer n.º 0003/2017/CNU/CGU/AGU.
4 “Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação:
I – paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas;
II – com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação;
III – em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação.”
Artigo originalmente publicado na Coluna Licitações e Contratos, no Portal da Infra, em 09.08.2021.
por Giamundo Neto Advogados | jul 30, 2021 | Licitações
por Joaquim Augusto Melo de Queiroz
As alterações promovidas pela Lei n.º 14.133/2021 trarão impactos significativos à dinâmica das licitações e contratos públicos de diversos setores industriais. Embora ainda seja prematuro precisar a exata extensão dessas alterações em cada segmento produtivo, é possível discernir seus efeitos mais expressivos em alguns ramos específicos da indústria. O setor farmacêutico é um deles.
As particularidades que revestem as atividades do segmento farmacêutico, e a singularidade dos contratos firmados por estas empresas com a Administração Pública, direcionarão a análise destas novas regas. O presente artigo, contudo, não cuidará de exaurir a amplitude de todas as alterações que a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos carreará a este setor. Mesmo porque algumas delas ainda serão verificadas com a maturação dos estudos sobre a nova lei e a experiência prática decorrente da sua aplicação. Serão examinadas, no entanto, as modificações mais candentes e alguns pontos objetivos capazes de ensejar maiores discussões.
De forma a sistematizar a análise aqui empreendida, as observações serão apresentadas em tópicos objetivos, correlacionando-se algumas das principais inovações da lei com os seus reflexos para o segmento farmacêutico.
- Princípio do planejamento
O princípio do planejamento (art. 5° da Lei n.º 14.133/2021) se assenta na necessidade de a Administração adotar as providências mais adequadas para a satisfação de suas necessidades, antevendo cenários diversos e possíveis intercorrências com o intuito de orientar a escolha mais acertada. Este princípio não encontrava correspondência na Lei n.º 8.666/1993. Sua relevância para o setor farmacêutico decorre de sua interrelação com as etapas do procedimento licitatório e da performance contratual. O princípio é plasmado em diversas providências e instrumentos utilizados ao longo da licitação, desde a sua fase interna ou preparatória.
De saída, a elaboração do Plano Anual de Contratação, por exemplo, alinha- se com o planejamento orgânico da estimativa do quantitativo de medicamentos necessários para assegurar o fornecimento contínuo ao longo do ano. O Estudo Técnico Preliminar, voltado à definição da solução mais congruente com as necessidades da Administração, compatibiliza-se com a definição do modelo em que se aperfeiçoará a contratação (inexigibilidade, dispensa, pregão – com a possibilidade de utilização do procedimento auxiliar do sistema de registro de preços etc.). A configuração detalhada do Termo de Referência, viabilizadora da delimitação precisa do objeto a ser contratado, influirá nos licitantes efetivamente qualificados a fornecer o produto. Nesse sentido, pondere-se, em relação ao Termo de Referência, sobre as discussões travadas acerca de medicamentos ofertados em formas farmacêuticas diferentes1 daquela declinada no edital, e quanto à possibilidade de intercambialidade entre medicamentos biossimilares e biológicos originadores2.
Em tal perspectiva, o Termo de Referência irradiará efeitos sobre a exata definição do medicamento buscado e dos licitantes que poderão fornecê-lo.
- Matriz de alocação de riscos
A matriz de alocação de riscos versa sobre a possibilidade (e, em alguns casos, a obrigatoriedade) de inclusão de cláusula com o objetivo de definir expressamente determinados riscos e responsabilidades contratuais. A matriz de alocação de riscos encontra-se disciplinada pelos arts. 22 e 103 da nova lei. Para a indústria farmacêutica, a pertinência desta cláusula coincide com os contratos que envolvem transferência de tecnologia (PDPs – Parcerias para o Desenvolvimento Produtivo, por exemplo), nos quais a minuciosa fixação da matriz de risco afigura-se indispensável. Além disso, nos contratos que encerram fornecimentos de grande vulto (acima de R$ 200 milhões), essa cláusula se torna impositiva (§ 3° do art. 22).
- Diálogo competitivo
Umas das maiores novidades da Lei n.º 14.133/2021. O Diálogo Competitivo (art. 32) é uma nova modalidade de licitação, com inspiração no modelo europeu (Diretiva Europeia). Em linhas gerais envolve o diálogo entre a Administração Pública e licitantes previamente selecionados para a concepção de uma solução que atenda às necessidades da Administração, quando há incerteza ou indeterminação a respeito da melhor alternativa para o objetivo perseguido pela Administração Pública.
A possibilidade de utilização do Diálogo Competitivo, na área farmacêutica, pode abranger desde o desenvolvimento de soluções para tratamentos inovadores e urgentes, cuja eficácia ainda seja cientificamente incerta (R&D), como também situações de risk sharing relacionadas a terapias inovadoras, em que se tangencie questões sofisticadas de farmacoeconomia. Há, ainda, a possibilidade de emprego do Diálogo Competitivo para a formulação de modelagens modernas relativas à estrutura jurídica e financeira de contratos do segmento. Exemplos práticos desta última hipótese são os contratos para a transferência de tecnologia para produção de insumos, encomendas tecnológicas e contratos para o fornecimento de medicamentos destinados ao tratamento de doenças raras e ultrarraras, permeados por negociações financeiras intrincadas. O desenho de estruturas financeiras arrojadas e sofisticadas nestes casos pode encontrar amparo na utilização do Diálogo Competitivo.
Estas impressões sobre o primeiro bloco de tópicos da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos correlacionados às atividades empresariais da indústria farmacêutica não esgotam, evidentemente, o tema. Diante da amplitude das alterações suscitadas pela Lei n.º 14.133/2021, as demais matérias, revestidas de grande controvérsia, serão examinadas em uma segunda parte deste artigo.
1 Formas farmacêuticas são as diferentes formas físicas nas quais os medicamentos podem ser apresentados, para possibilitar o seu uso pelo paciente. 2 Medicamentos biológicos são obtidos a partir de fluidos biológicos ou de tecidos de origem animal.
Medicamentos biossimilares são medicamentos que se assemelham muito ao medicamento biológico comparador. Os medicamentos biossimilares são desenvolvidos por meio de procedimento de comparabilidade com o medicamento biológico, conforme previsto na Resolução RDC n.º 55/2010. A comparabilidade destina-se a evidenciar que não existem diferenças significativas em termos de qualidade, eficácia e segurança entre o medicamento biossimilar e o medicamento comparador.
A intercambialidade, de acordo com definição apresentada pela Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), consubstancia “a prática médica de troca de um medicamento por outro que se espera obter o mesmo efeito clínico em um determinado contexto clínico e em qualquer paciente, sob a iniciativa ou com o consentimento do médico prescritor”.
Artigo originalmente publicado na Coluna Licitações e Contratos, no Portal da Infra, em 30.07.2021.
por Giamundo Neto Advogados | jul 23, 2021 | Direito Administrativo, Licitações
por Davi Madalon Fraga
A chamada Nova Lei de Licitações (Lei Federal 14.133/2021) substitui e consolida muitas das normas que regem as contratações públicas, inclusive aquelas constantes da Lei Federal 8.666/1993, da Lei do Pregão, do RDC, entre diversas outras, afetando, diretamente, o regime jurídico das contratações públicas que se deem sob o formato de um contrato administrativo tradicional.
Contudo, sabe-se, a escassez de recursos para promoção dessa espécie de contratação, entre outros motivos de ordem pragmática, tem conduzido a Administração Pública – em especial a Federal – a optar por contratos na modalidade de concessão ou de parcerias público-privadas (“PPPs”). De fato, segundo dados do Ministério da Infraestrutura, entre os anos de 2021 e 2022, estimam-se investimentos da de mais de 200 bilhões de reais em projetos nesse formato1.
Essa prevalência de modelos mais modernos de contratação enquanto substitutos daquele contrato administrativo clássico impulsiona o questionamento: especificamente quanto ao regime jurídico das concessões e das PPPs, a nova lei impõe alguma alteração?
Afinal, como se sabe, essas espécies contratuais, a despeito da aplicação subsidiária da agora antiga Lei de Licitações, são dotadas de regime jurídico próprio – regidas, respectivamente, pelas Leis Federais 8.987/1995 e 11.079/2004 – e, dessa feita, estão sujeitas a regramento específico.
Muito embora não se pretenda, nestas linhas, esgotar o tema ou apresentar soluções para as situações controversas que eventualmente venham a ser indicadas, é possível apresentar algumas conclusões iniciais. Afinal, como se sabe, a aplicação da Nova Lei de Licitações ainda é embrionária, bem como seu enfrentamento pelo judiciário e órgãos de controle, de modo que ainda há muito a ser construído no campo doutrinário e jurisprudencial até que se tenham estabelecidos os impactos dessa legislação nos contratos administrativos de concessão e PPP.
De pronto, impõe-se o registro: a nova Lei de Licitações não altera diretamente o conteúdo das Leis Federais 8.987/1995 e 11.079/2004. Contudo, as concessões de direito real de uso foram objeto de regulamentação específica pela Nova Lei, na forma do art. 2º, inciso I, segundo o qual, “[e]sta Lei se aplica [à] alienação e concessão de direito real de uso de bens”.
Para além disso, todas as modificações trazidas para os procedimentos licitatórios, também se aplicarão a todas as modalidades de concessão e PPP. A esse respeito, citem-se – apenas para exemplificar, já que não é esse o tema principal deste artigo – a possibilidade de uso da modalidade licitatória de diálogo competitivo (art. 6º, XLII, art. 28, V), um mecanismo até então estranho às contratações públicas no Brasil; a unificação da fase recursal, que agora se dá ao final da habilitação (art. 165, §1º, I); e o prazo para interposição de recursos, que foi reduzido de cinco para três dias úteis (art. 165, I).
Mas, em se tratando da aplicação subsidiária da Lei Geral aos regimes de concessão e PPP, algo muda?
Como se sabe, a antiga Lei Federal 8.666/1993 (art. 124) é expressa ao indicar sua aplicação subsidiária e supletiva a aquelas espécies de contratação em que não houvesse conflito com a legislação específica. A nova Lei repete esse comando em seu art. 186, segundo o qual “[a]plicam-se as disposições desta Lei subsidiariamente à Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, à Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004”.
Disso se extrai que toda alteração ao regime jurídico dos contratos administrativos que não confronte as disposições da Lei de concessões e da Lei de PPP também se refletirá nessas modalidades de contratação. Algumas alterações da nova legislação podem ser destacadas.
Uma delas consiste na remuneração variável, especificamente para a fase de execução de obras do empreendimento, em que a Administração remunere diretamente o particular para tanto. Conforme art. 144 da Nova Lei, na contratação de obras, fornecimentos e serviços de engenharia poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato.
Nessa hipótese, o pagamento poderá ser ajustado em base percentual sobre o valor economizado em determinada despesa, quando o objeto do contrato visar à implantação de processo de racionalização, hipótese em que as despesas correrão à conta dos mesmos créditos orçamentários, na forma de regulamentação específica.
Outra inovação está na possibilidade de se estabelecer mais de um índice de reajustamento anual, sendo ele específico ou setorial, conforme art. 92, §3º. Esse permissivo legal é especialmente interessante aos contratos de concessão de serviços públicos precedidos de obras públicas, uma vez que, do ponto de vista de mercado em um caso específico, é razoável supor índices ou fórmulas diferentes para reajuste da tarifa paga pelo usuário ou da outorga paga pelo concessionário e dos preços para execução de obras, por exemplo.
Também se vislumbra a possibilidade de adoção subsidiária da nova Lei aos contratos de concessão e PPP que envolvam obras públicas no que diz respeito à regulamentação do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos. A legislação atualizada traz (art. 124, §2º), como fator típico a ensejar a repactuação para recomposição da equação econômico-financeira contratual, a execução de obras que tenha sido obstada por atrasos na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias à esfera de responsabilidade e controle do contratado.
Por fim, outro destaque positivo da nova Lei no que diz respeito aos contratos e que se aplicará igualmente àqueles de concessão, é a norma contida do parágrafo único do art. 123, que estipula prazo máximo de um mês para que a Administração responda às solicitações formuladas pelo contratado. Muito embora não haja consequência para o descumprimento desse prazo, trata-se de um primeiro passo importante na tentativa de afastar as hipóteses de silêncio administrativo às quais os particulares contratados pelo Poder Público usualmente são sujeitados.
Artigo originalmente publicado na Coluna Licitações e Contratos, no Portal da Infra, em 23.07.2021.
por Giamundo Neto Advogados | jun 25, 2021 | Licitações
por Fernanda Leoni
A possibilidade de participação de empresas em consórcio em licitações públicas certamente é um instrumento de fundamental relevância para permitir a melhor conjugação de esforços em torno de um objetivo comum, na medida em que permite a ampliação da competitividade e, em alguns casos, até mesmo o atendimento mais preciso do interesse público.
No regramento trazido pela Lei Federal nº 14.133/2021, as normas para a participação de empresas em consórcio estão reunidas, em sua maioria, no artigo 15 da lei que, apesar de reproduzir muitas das disposições da Lei Federal nº 8.666/1993, também apresenta algumas inovações quanto ao tema, que conferem maior segurança jurídica à Administração Pública e aos particulares interessados em com ela contratar.
O primeiro aspecto de destaque diz respeito ao fato de que, diversamente da redação do caput do artigo 33, da Lei nº 8.666/1993; a norma atual permite a participação de consórcios de forma ampla, impondo que eventual vedação seja adequadamente justificada pelo ente contratante.
Com efeito, de acordo com o artigo 18, inciso IX da norma, todas as regras de participação de empresas em consórcio deverão estar devidamente justificadas na motivação circunstanciada das condições do edital, elaborada em fase preparatória do processo licitatório.
Os incisos do artigo 15, que disciplinam as regras gerais de participação de consórcios, mantêm algumas disposições do regramento anterior, a exemplo da obrigatoriedade de apresentação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, o impedimento de participação da mesma empresa em mais de um consórcio ou isoladamente, e a responsabilidade solidária dos consorciados (artigo 15, incisos I, IV e V, respectivamente).
Por outro lado, são modificadas as condições de liderança, que passam a ser estritamente definidas entre os consorciados, sem a obrigatoriedade de que nos consórcios entre empresas nacionais e estrangeiras, a liderança seja exercida pela empresa brasileira (artigo 15, inciso II) — o que já era objeto de críticas fundadas por parte da doutrina1.
Mantem-se o regramento quanto à conjugação das capacidades dos consorciados, admitindo-se, para a habilitação técnica, o somatório de quantitativos de cada consorciado, e para a habilitação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado.
Especialmente com relação à habilitação técnica, o artigo 67, §10 da Lei nº 14.133/2021 traz regramento próprio sobre o aproveitamento de atestados em que não haja informação precisa sobre as atividades desempenhadas por cada consorciado individualmente, empregando o critério doutrinário que distingue os consórcios homogêneos e heterogêneos2, embora sem trazer qualquer conceito legal sobre os termos empregados.
Segundo o dispositivo, nos consórcios homogêneos — compreendidos como aqueles compostos por empresas de objeto similar — as experiências serão divididas de acordo com o percentual de participação da sociedade no consórcio, com exceção das contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas as experiências atestadas serão igualmente atribuídas para cada uma das empresas consorciadas.
Já nos consórcios heterogêneos — compostos por empresas de objetos sociais diversos —, as experiências serão alocadas de acordo com a especialização da consorciada, inclusive nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.
A possibilidade de imposição de acréscimo percentual de valores, nos termos do artigo 15, §1º, passa a variar entre 10% e 30% dos montantes aplicáveis aos licitantes individuais, podendo se deixar de aplicar esses percentuais, mediante justificativa do Poder Público; mantida a inaplicabilidade dessa regra aos consórcios formados integralmente por microempresas e empresas de pequeno porte (artigo 15, §2º).
Permanece, igualmente, a obrigatoriedade de que o consórcio declarado vencedor do certame promova a sua regular constituição e registro antes da celebração do contrato, em conformidade com as regras estabelecidas no compromisso firmado entre consorciados e apresentado juntamente com os documentos de habilitação (artigo 15, §3º).
O §4º do artigo 15 da nova lei traz a possibilidade de que a Administração licitante limite o número de empresas em um consórcio, desde que o faça mediante justificativa técnica aprovada pela autoridade competente. Tal disposição abarca a orientação que já era aplicada pelos órgãos de controle.
Por fim, uma última disposição relevante é trazida pelo §5º do mesmo dispositivo, completando lacuna da legislação anterior sobre o tema a permitir a substituição de consorciado, desde que expressamente autorizada pelo contratante. Para que essa substituição seja autorizada é indispensável que a empresa a ingressar no consórcio comprove, no mínimo, os mesmos quantitativos de habilitação técnica e os mesmos valores de habilitação econômico-financeira demonstrados pela empresa substituída.
1 Para Marçal Justen Filho, a regra seria inconstitucional por violar a liberdade de iniciativa (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 663). Já Hely Lopes Meirelles sustenta que o dispositivo teria sido derrogado quando da modificação trazida pela Emenda Constitucional nº 06/1995, que suprimiu a distinção entre empresas brasileiras e de capital nacional, antes contida no artigo 171, da Constituição Federal (MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 85). 2 Cf.: “Em alguns casos, os consórcios reúnem empresas de objeto similar, que se associam para conjugação de recursos ou experiências equivalentes — homogêneas. Já em outras hipóteses, cada empresa atua em determinado segmento de atividade e o consorciamento objetiva propiciar a união de qualificações distintas e inconfundíveis — heterogêneas” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 659-660)
Artigo originalmente publicado na Coluna Licitações e Contratos, no Portal da Infra, em 25.06.2021.
por Giamundo Neto Advogados | jun 11, 2021 | Licitações
por Daniel Stein
Sistema é o mote para sintetizar o que representa a Lei 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações (“NLL”), na medida em que busca consolidar as normas de licitação de leis distintas como as agora revogadas Lei do Pregão, do RDC e da Lei 8.666/1993. No âmbito de um sistema, os princípios adquirem especial relevância, pois são as regras estruturais que conferem coesão na relação entre as normas no seu interior*.
Os princípios desta forma atuam como premissas do raciocínio jurídico na aplicação concreta da lei e, no caso da NLL, foram enumerados em seu art. 5º:
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
A primeira leitura indica um traço evidente de reunião de princípios que estavam esparsos pela antiga lei de licitações com os princípios constitucionais da administração pública e de outras disposições como da razoabilidade, proporcionalidade e segurança jurídica. Destaca-se, ainda, a remissão à LINDB, o que traz à baila especialmente as disposições nela contidas após as modificações introduzidas pela Lei 13.655/2018, praticamente uma normativa geral de direito público.
Deste modo, questões como objetivos das políticas públicas, direitos dos administrados, circunstâncias reais em torno da contratação pretendida, consequências dos atos e consensualismo estão diretamente imbricadas no cotidiano de aplicação da NLL por expressa previsão legal.
Dada a profusão principiológica acima, descortina-se o desafio de realizar a ponderação desses princípios a cada caso concreto, algo como defendido por Robert Alexy e que vem sendo recorrentemente citado no âmbito dos tribunais superiores brasileiros. Vide, por exemplo, citações a esse autor em ao menos 14 casos de repercussão geral no âmbito do Supremo Tribunal Federal**.
Todavia a leitura conjunta desses princípios aliada a uma interpretação sistemática e estrutural da NLL revelam que a partir do grande peso conferido ao planejamento das licitações combinado com o caráter de sistematização geral previsto na LINDB há um binômio essencial de motivação e consequência na condução das contratações públicas.
Trata-se de não descurar da legalidade dos atos do gestor público, mas também de garantir que este não seja engessado e possa buscar a forma mais eficiente de atender os objetivos da sua atuação pública com a contratação pretendida. Prestigia-se a flexibilidade, desde que justificada e registrada.
Espera-se que diante desse arcabouço principiológico haja uma percepção mais abrangente dos meios possíveis para contratação tanto dos gestores públicos quanto dos órgãos de controle, na compreensão das circunstâncias e na busca por métodos mais eficientes de contratação, com foco no resultado pretendido.
* Cf. Ferraz Júnior, Tércio Sampaio Introdução ao Estudo do Direito São Paulo, Atlas, 1994 pp. 246-248
** 1. RE 635739, j. 19.02.2014; 2. RE 958252, j. 30.08.2018; 3. RE 583523, j. 03.10.2013; 4. RE 870947, j. 20.09.2017; 5. RE 843112, j. 22.09.2020; 6. RE 626946; j. 13.10.2020; 7. RE 586224; j. 05.03.2015; 8. RE 841526, j. 30.03.2016; 9. RE 592891; j. 25.04.2019; 10. RE 638491, j. 17.05.2017; 11. RE 888815, j. 12.09.2018; 12. RE 971959, j. 14.11.2018; 13. RE 466343, j. 03.12.2008; e 14. RE 363889, j. 02.06.2011
Artigo originalmente publicado na Coluna Licitações e Contratos, no Portal da Infra, em 11.06.2021.
