Governo vai leiloar 6 portos em maio e espera R$ 90 milhões em investimentos

A Antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários) marcou os primeiros leilões de portos de 2024 para o dia 23 de maio. Neste primeiro bloco, serão arrendados seis terminais, que devem atrair investimentos de R$ 19 milhões.

Os detalhes sobre o certame foram adiantados à Folha e publicados no Diário Oficial da União nesta terça-feira (2).

Serão licitadas quatro áreas no Porto de Recife, uma no Rio de Janeiro e uma no Porto de Rio Grande (RS).

O principal terminal neste primeiro bloco é o REC08, na capital pernambucana, com previsão de R$ 51 milhões em investimentos. O porto é dedicado à movimentação de granéis sólidos vegetais, como açúcar, adubos e malte.

As outras áreas do Porto de Recife que estarão no leilão, REC04, REC09 e REC10, devem receber R$ 3,6 milhões, R$ 2,2 milhões e R$ 2,9 milhões em investimentos respectivamente.

O segundo maior projeto do certame marcado para maio é o RDJ06, no Rio de Janeiro, que movimenta lubrificantes. O arrendamento prevê mais de R$ 22 milhões em obras. No Porto de Rio Grande, o terminal RIG10 deve receber R$ 7,7 milhões em investimentos.

Os seis ativos serão arrendados no modelo simplificado, isto é, com contratos que duram no máximo dez anos —podendo ser cinco anos prorrogáveis por mais cinco ou dez sem prorrogação.

Os principais leilões de 2024, contudo, devem ficar para o segundo semestre. Um dos projetos que estão na lista é a licitação do porto de Itaguaí (RJ), com quase R$ 3,5 bilhões em investimentos previstos.

De acordo com o Ministério dos Portos e Aeroportos, em 2024, 16 empreendimentos do modal portuário vão a leilão, com previsão de investimento da ordem de R$ 6 bilhões.

No próximo ano, 11 ativos serão concedidos, o que deve gerar aporte de aproximadamente R$ 5 bilhões para o setor. Para 2026, a projeção do ministério é arrendar oito terminais, com R$ 1,6 bilhão em investimentos.

Já as licitações do porto de Itajaí (SC) e do canal de acesso de Paranaguá (PR) foram adiadas para o ano que vem. Havia expectativa de que os dois leilões acontecessem em 2024, mas eles ficaram para 2025.

A concessão do porto de Itajaí é uma das mais aguardadas pelo setor, já que deve ser uma das maiores em valores movimentados. A previsão é de quase R$ 2,9 bilhões em investimentos. O projeto deve incluir quase toda a operação do porto, com o terminal e o canal de acesso.

O leilão do canal de acesso de Paranaguá (PR) também é visto com forte expectativa. Trata-se da primeira proposta de concessão de canal de acesso portuário do país, com mais de R$ 1 bilhão em obras.

No começo de março, o ministro dos Portos e Aeroportos, Silvio Costa Filho, falou sobre a carteira de investimentos no setor portuário e hidroviário para os próximos três anos. Em evento na B3, em São Paulo, o ministro disse que, até o fim de 2026, a pasta vai leiloar 35 empreendimentos no setor portuário.

Entre investimentos em novos terminais e concessões, a expectativa é movimentar R$ 14,5 bilhões.

No entanto, o desafio do governo será aumentar o número de interessados. A última concessão de terminais portuários aconteceu em dezembro de 2023 e foi marcada pelo baixo número de companhias disputando os ativos. A maioria dos cinco portos leiloados na época foi disputada por um único proponente.

Para Luiz Felipe Pinto Lima Graziano, sócio de Giamundo Neto Advogados, a ausência de disputadas acirradas não é um problema em si.

“A tendência de baixa competitividade é histórica nos leilões do setor e não necessariamente é um problema. Contexto de posicionamento dos players, volume de investimentos necessários para operacionalização de cadeias logísticas explicam o foco dos competidores em determinados ativos, que são estudados ao longo de muito tempo”, afirma.

“O mais importante é a concretização dos contratos, com a garantia de realização dos investimentos esperados.”

Publicado na Folha de S.Paulo.

Ministro do STJ suspende falência da construtora Coesa, ex-OAS

Ministro do STJ suspende falência da construtora Coesa, ex-OAS

O ministro Humberto Martins, do STJ (Superior Tribunal de Justiça), suspendeu a falência da construtora Coesa, antiga OAS. Em decisão desta quarta-feira (9), o ministro determinou que a falência deve ficar suspensa até que o tribunal decida o mérito de um pedido contra a transformação da recuperação judicial em falência.

A recuperação judicial é uma etapa anterior à falência. Por meio dela, a Justiça concede um prazo para as empresas negociarem prazos para pagamento de suas dívidas com credores. Já a falência é o fim da empresa: a companhia deve pagar seus débitos dentro de um prazo determinado e encerrar suas atividades.

Fundada em 1976 na Bahia, a OAS foi uma das empreiteiras que esteve no centro do esquema de corrupção na Petrobras descoberto pela Operação Lava Jato. A companhia chegou a ser uma das maiores do país, com 120 mil funcionários, mas, depois da descoberta do pagamento de propina para garantir contratos da estatal, a empresa mergulhou numa crise que culminou com sua recuperação judicial.

Em 2019, a OAS assinou um acordo com o MPF (Ministério Público Federal) em que confessou ter participado de ilegalidades e se comprometeu a pagar uma multa de R$ 1,92 bilhão.

Hoje, a construtora tem uma dívida total de cerca de R$ 4,5 bilhões.

 

O que aconteceu

Em junho, o TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo) acatou um pedido da Gerdau e transformou a recuperação judicial da Coesa em falência.

A siderúrgica é uma das credoras da construtora e questionou uma transferência de contratos entre a Coesa e uma empresa do mesmo grupo econômico, a KPE Engenharia. Esses contratos valem entre R$ 30 milhões e R$ 40 milhões.

Para a Gerdau, essa transferência de contratos teve o objetivo de “ludibriar os credores e proteger patrimônio em detrimento do pagamento de vultosas dívidas”.

Depois dessa decisão, a Coesa recorreu ao STJ e pediu a suspensão da transformação da recuperação judicial em falência. A empresa é representada no tribunal pelos advogados Rodrigo Mudrovitsch, Giuseppe Giamundo Neto e Marcus Vinícius Furtado Coêlho.

Em 14 de julho, o vice-presidente do STJ, ministro Og Fernandes, negou o pedido e manteve a falência decretada.

Naquela decisão, Og disse haver “contradição entre a conduta das requerentes [Coesa] – no ponto em que declinaram de obras, contratos e créditos – e as razões lançadas sobre a necessidade de manutenção do plano de recuperação judicial para soerguimento da sociedade empresária”.

 

O que diz a decisão desta quarta

Na decisão desta quarta, Humberto Martins disse que decretar a falência antes da discussão sobre o mérito da questão poderia ser irreversível. E, segundo ele, a legislação brasileira tem como princípio a preservação das atividades empresariais.

Ele argumentou ainda que o plano de recuperação da Coesa, na época OAS, foi aprovado pelos credores e a alegação de fraude foi feita por apenas um deles, a Rigabras, credora de cerca de R$ 400 mil.

“Conclusão sumária de ocorrência de fraude, sem exaurimento probatório de sua ocorrência, não pode sustentar decretação de falência, sem respeito a uma cognição necessária exauriente para se chegar à medida drástica, que somente deve ser tomada se não houver chance de preservação da empresa, e chega-se a esta conclusão tendo como premissa básica e inarredável a importante função social das empresas na sociedade”
Humberto Martins, ministro do STJ

Notícia originalmente publicada no UOL, no dia 09.08.2023.

Resíduos sólidos na regulamentação do saneamento básico

por Daniel Almeida Stein e Amanda Salgado e Carvalho

Recentemente foram editados dois novos decretos para regulamentar o Marco Legal do Saneamento: Decreto nº 11.466 e Decreto nº 11.467, ambos de 5 de abril de 2023. Apenas o segundo engloba os resíduos sólidos, sendo relativo à prestação regionalizada dos serviços públicos de saneamento básico, o apoio técnico e financeiro e a alocação dos recursos públicos no setor.

Destacamos dois pontos do Decreto nº 11.467/2023 que modificam e regulamentam o novo marco e nos parecem imprescindíveis à prestação dos serviços públicos de resíduos sólidos: 1. Flexibilização na contratação de serviços de RSU; e 2. Insegurança sobre caráter da prestação regional dos consórcios públicos intermunicipais voluntários.

Em relação ao primeiro ponto, a delegação da prestação dos serviços públicos de resíduos sólidos no novo marco é restrita somente a contratos de concessão após prévia licitação. Com isso, essa seria a única alternativa dos municípios caso não fosse viável a prestação direta dos serviços. Esta medida, além de atingir o comum instrumento dos contratos de programa, objetivou erradicar as formas de prestação irregulares do serviço.

Em sentido oposto à diretriz legal, o decreto passou a permitir a realização da contratação de “terceiros” para “determinadas atividades”, sob a regência da Lei de Licitações e Contratos Administrativos ou da lei das estatais (artigo 2º, §1º). Do texto legal, cuja redação é abstrata e repleta de lacunas, verifica-se que neste ponto o decreto parece contrariar o próprio espírito da lei que alterou o marco legal.

Não bastante, cria insegurança jurídica em virtude de, ao menos, dois principais pontos: (1) altera premissa legal de restrição na contratação de atividades e; (2) é omisso em definir quais exatamente seriam os “determinados” serviços e atividades de saneamento básico passíveis de contratação de terceiros pelo titular, e em quais casos tal previsão estaria autorizada.

Neste tocante, não se negam os desafios dos municípios titulares em adequarem-se às exigências do novo marco de prestação direta ou mediante concessão dos serviços. Contudo, bastaria ao decreto apenas fixar um período temporário de transição para este novo regime jurídico, no qual seria possível a contratação de terceiros.

O segundo ponto é concernente aos consórcios públicos, ou consórcios intermunicipais, que não entraram no rol das possibilidades de prestação regional do artigo 3º, inciso VI da lei que instituiu o novo Marco Legal do Saneamento Básico.

O novo Decreto nº 11.467/2023 regulou a prestação regionalizada, apenas indicando indiretamente que são os consórcios intermunicipais estruturas de gestão associada a serem consideradas pelos estados e pela União na instituição de regiões metropolitanas e unidades regionais, respectivamente, a fim de que os municípios envolvidos componham uma mesma estrutura de prestação regionalizada, sem prejuízo da inclusão de novos municípios.

Paralelamente, o decreto fixa que enquanto a União não editar as resoluções do Comitê Interministerial de Saneamento Básico (Cisb), responsável por estabelecer os blocos de referência, os convênios de cooperação e os consórcios intermunicipais serão considerados estruturas de prestação regionalizada, desde que o Estado não tenha aprovado nenhuma das leis relativas aos arranjos regionais.

Com isso, o decreto parece trazer insegurança jurídica, pois ao mesmo tempo que reconhece o papel dos arranjos consorciais voluntários na prestação regionalizada, condiciona esse reconhecimento à eventual omissão legal no estabelecimento de arranjos regionais.

Todavia, a despeito da eventual desconsideração do caráter de prestação regionalizada dos consórcios voluntários, o decreto procura forçar a congregação dos municípios em arranjos intermunicipais ao vedar a inclusão de municípios em concessões de serviços públicos de saneamento básico em processos de licitação já homologados, conforme a regra prevista no §18º do artigo 6º. Resta aguardamos as experiências práticas para verificarmos o quanto este regramento colabora ao incentivo da prestação regionalizada de forma voluntária.

Artigo originalmente publicado no portal Consultor Jurídico, em 06.05.2023

STF decide que as alterações da Lei de Improbidade retroagem apenas para ações envolvendo ato culposo, sem decisão definitiva

STF decide que as alterações da Lei de Improbidade retroagem apenas para ações envolvendo ato culposo, sem decisão definitiva

Em julgamento do Tema 1199 (ARE 843.989), o Supremo Tribunal Federal definiu, nesta quinta-feira (18/08), que as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 na Lei de Improbidade (Lei nº 8.429/1992), via de regra, apenas retroagem para atingir os processos movidos sob o fundamento de improbidade administrativa praticada por ato culposo, desde que não haja decisão definitiva (sentença transitada em julgado).

Estavam em discussão quatro pontos do Tema 1199 sobre a retroatividade das alterações da lei para:

 

  • Ações de improbidade que tratem de ato culposo, mesmo com decisão transitada em julgado;
  • Ações de improbidade que tratem de ato culposo, desde que não haja decisão transitada em julgado;
  • Aplicação da prescrição intercorrente (04 anos a partir dos marcos legais) às ações em curso; e
  • Aplicação da prescrição geral (08 anos a partir do ato de improbidade) às ações em curso.

 

O Ministro Alexandre de Moraes, relator do caso, votou pela retroatividade da nova lei apenas para as ações em curso (sem decisão definitiva), devendo ser comprovada a presença do elemento subjetivo do dolo (quando há intenção de praticar o ato lesivo ao erário ou patrimônio público). Aos demais pontos do tema, o Moraes entendeu pela irretroatividade da lei.

Todos os ministros, com algumas divergências entre um ponto e outro, seguiram o relator, de modo que o único ponto aprovado por maioria de votos (7 x 4) foi a retroatividade da lei para ações de improbidade que estejam fundamentadas em ato de improbidade sob a modalidade culposa, desde que não haja decisão definitiva (sentença transitada em julgado).

A votação foi apertada (6 x 5) para declarar a irretroatividade das alterações da lei de improbidade para dois pontos do tema: a revisão de ações de improbidade fundamentadas na prática de ato culposo, mesmo com decisão transitada em julgado, e a aplicação do novo marco temporal e prazo prescricional geral de 08 anos que, segundo a nova disposição legal, deve ser contado a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência (art. 23 da Lei de Improbidade).

Ao final do julgamento, restou definida a seguinte tese:

  1. É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO;

  2. A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

  3. A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

  4. O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

 

Escritório anuncia nova sócia

Escritório anuncia nova sócia

É com grande satisfação que o Giamundo Neto Advogados anuncia a chegada de sua nova sócia, Clicia Souza, que passa a liderar a área societária empresarial do escritório.

Com muito orgulho, compartilho com vocês que passei a integrar o time do Giamundo Neto Advogados, escritório referência na área de Direito Público como sócia do Societário.
 
O ponto de convergência é unir a minha experiência em questões societárias em diferentes setores da economia, incluindo o mercado de infraestrutura e energia, com a visão de negócios do escritório nas áreas Direito Público e Empresarial para a entrega de uma melhor solução para os clientes.
 
Esse é mais um passo para a concretização de um projeto pessoal sonhado em 2017, quando tive a minha primeira experiência no setor e literalmente, me apaixonei: ter cada vez mais exposição e repertório em infra para continuar a resolver problemas, concretizar negócios e implementar projetos de modo eficiente, criativo e juridicamente seguro.
 
Aos clientes e parceiros que me acompanharam nesse projeto, meu mais profundo agradecimento”.

Revisão da convenção de arbitragem da CCEE: perspectivas e debates

Revisão da convenção de arbitragem da CCEE: perspectivas e debates

Por Camillo Giamundo e Joaquim Melo de Queiroz

Recentemente, os agentes da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica aprovaram a revisão da convenção de arbitragem, documento que regula as regras para a utilização da arbitragem como mecanismo de solução de determinadas disputas. As novas regras atualizam a Convenção Arbitral da CCEE que vigorava desde 2007 e trazem modificações positivas e pontos que merecem avaliação, especialmente no atual cenário de expansão do setor.

É inegável que o setor de energia elétrica vivencia uma euforia. Há uma multiplicação de projetos de geração de energia de fontes renováveis, em boa parte voltados ao atendimento de grandes consumidores que integram a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE). Este fenômeno se intensificou a partir de 2016, quando se iniciou uma expressiva migração de grandes empresas para o denominado Mercado Livre (Ambiente de Contratação Livre). Neste ambiente, as empresas podem formalizar contratos de compra e venda de energia elétrica diretamente com geradores e agentes comercializadores, desfrutando de maior liberdade para estabelecer volumes, preços, prazos e outras condições comerciais para o seu suprimento. A tendência é que este movimento se intensifique. E a aceleração da transição energética, com a migração de matrizes energéticas estruturadas em fontes de combustíveis fósseis para fontes renováveis, desempenha papel importante nesta mudança.

Nesse cenário de ampliação do número de agentes, espera-se uma majoração natural do número de disputas entre eles e, consequentemente, do número de procedimentos arbitrais. A lógica é cartesiana: quanto maior a quantidade de agentes e de relações contratuais, maior o número de potenciais disputas. Nesta conjuntura, a revisão da Convenção de Arbitragem da CCEE vem em boa hora.

Em 19 de outubro de 2021, foi realizada a 68ª Assembleia Geral Extraordinária da CCEE [1]. Dentre os temas deliberados constou a revisão da Convenção de Arbitragem.

Um grupo de trabalho formado pela CCEE e representantes de todas as associações do setor dedicou-se, desde 2017, a avaliar os principais pontos que demandariam a atualização da convenção arbitral.

O diagnóstico realizado pelo grupo de trabalho apontou quatro eixos principais que justificavam a revisão da norma:

“(I) A falta de competividade entre as Câmaras, dada a atual exclusividade da Câmara da Fundação Getúlio Vargas (FGV);

(II) A possível afetação do mercado decorrente de decisões arbitrais proferidas em processos com questões bilaterais;

(III) A necessidade de consolidar a regra já adotada que fixa as hipóteses em que não se aplica a Convenção Arbitral, decorrentes da própria Convenção de Comercialização (instituída pela Resolução Normativa Aneel nº. 109/2004 e revogada recentemente pela Resolução Normativa Aneel nº 957/2021); e
(IV) Aprimoramentos decorrentes da própria evolução do mercado e da experiência alcançada desde a entrada em vigor da atual Convenção Arbitral.”

A partir desta radiografia, foram indicadas as principais modificações propostas para o novo texto da Convenção Arbitral:

“(I) Pluralidade de Câmaras: elaborou-se uma cláusula em que se previu a possibilidade de os agentes escolherem qualquer Câmara Arbitral que esteja previamente homologada pela CCEE, criando-se competitividade entre Câmaras e flexibilidade operacional para os agentes. Desta forma, após aprovação, será criado um procedimento para a homologação e desabilitação das Câmaras Arbitrais, com a colaboração do mesmo grupo de trabalho que participou da elaboração da nova proposta. O procedimento de homologação/desabilitação será aprovado no âmbito da CCEE e tornado público, sem necessidade de passar por nova Assembleia;
(II) Conflitos arbitráveis: são aqueles definidos na Convenção de Comercialização. A atual Convenção Arbitral replica o texto da Convenção de Comercialização. A proposta de alteração sugere a mera remissão à Convenção de Comercialização, evitando-se que eventual alteração tenha que ser integralmente reproduzida na Convenção Arbitral;
(III) Exceção à via arbitral para solucionar conflitos bilaterais: a alteração proposta tem como objetivo o aprimoramento do texto vigente uma vez que a redação atual deixava os agentes em dúvida quanto a esta exceção. O texto foi aprimorado para esclarecer que a Convenção Arbitral não se aplica aos conflitos bilaterais que não afetam direitos de terceiros e, por consequência, não repercutem nas operações da CCEE;
(IV) Exceção à via arbitral para cobrança, pela CCEE, de valores inadimplidos, inclusive penalidades: alterou-se a Convenção Arbitral para consolidar essa regra já adotada pela CCEE. Os dispositivos inseridos ratificam a utilização da via judicial pela CCEE para cobrança de valores inadimplidos por agentes ou não agentes, inclusive penalidades;
(V) Mecanismo de Proteção ao Mercado: propõe-se mecanismo apto a garantir que o Tribunal Arbitral exija garantias das partes em relação aos efeitos financeiros das decisões arbitrais que afetem terceiros. A proposta permite à CCEE requerer ao Tribunal Arbitral a prestação de garantias idôneas nos casos em que a operacionalização da decisão venha a impactar outros agentes que não estejam envolvidos no conflito;
(VI) Suspeição de árbitros e prazo de quarentena: buscou-se ampliar o rol de potenciais árbitros a serem selecionados, com a alteração das hipóteses de impedimento por suspeição. A sugestão de modificação permite que os critérios de afastamento dos árbitros sejam analisados pelas partes, as quais poderão recusar ou consentir com a indicação do árbitro diante da revelação efetuada. Em relação a ex-prestador de serviço, ex-colaborador e ex-consultor de umas das partes, o prazo da quarentena será reduzido de dois anos para seis meses;
(VII) Divulgação de banco de jurisprudência: com o objetivo de dar previsibilidade sobre as decisões arbitrais, a alteração propõe criar repositório público de ementas por parte das Câmaras Arbitrais, respeitando a confidencialidade das partes envolvidas; e
(VIII) Regras de transição: a inserção de cláusulas específicas sobre a vigência da Convenção Arbitral a partir da homologação pela Aneel. Além disso, também é reforçada em cláusula específica que a utilização da via judicial pela CCEE para cobrança de valores inadimplidos por agentes ou não agentes, inclusive penalidades, é a regra estabelecida desde a vigência da atual Convenção Arbitral e que é ratificada pela nova Convenção Arbitral”.

As alterações propostas convergem para temas candentes e atuais debatidos pela comunidade arbitral: publicidade de decisões, confidencialidade e dever de revelação do árbitro.

Especificamente em relação às disputas no setor de comercialização de energia elétrica, dois pontos demandam reflexão: a definição clara dos conflitos arbitráveis e as hipóteses de exceção à via arbitral.

A delimitação dos conflitos arbitráveis é disposta na cláusula 1ª da minuta da nova Convenção de Arbitragem:

“CLÁUSULA 1ª. Nos termos da legislação e regulamentação vigentes, são considerados conflitos (‘CONFLITOS’) passíveis de resolução através da Arbitragem aqueles definidos na Convenção de Comercialização vigente.”

A solução alvitrada é elegante, ao contornar a necessidade de contínua atualização da convenção de arbitragem, mas pode ensejar eventuais interpretações divergentes quanto ao seu efetivo alcance. Atualmente, os conflitos que devem ser objeto de solução pela via arbitral são elencados no artigo 44 da Resolução Normativa Aneel nº 957/2021:

“Artigo 44. Os Agentes da CCEE e a CCEE deverão dirimir, por intermédio da Câmara de Arbitragem, todos os conflitos que envolvam direitos disponíveis, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, nas seguintes hipóteses:
I – conflito entre dois ou mais Agentes da CCEE que não envolva assuntos sob a competência direta da Aneel ou, na hipótese de tratar, já tenha esgotado todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela;
II – conflito entre um ou mais Agentes da CCEE e a CCEE que não envolva assuntos sob a competência direta da Aneel ou, na hipótese de tratar, já tenha esgotado todas as instâncias administrativas acerca do objeto da questão em tela; e
III – sem prejuízo do que dispõe cláusula específica nos CCEARs, conflito entre Agentes da CCEE decorrente de Contratos Bilaterais, desde que o fato gerador da divergência decorra dos respectivos contratos ou de Regras e Procedimentos de Comercialização e repercuta sobre as obrigações dos agentes contratantes no âmbito da CCEE”.

Diante do desenvolvimento do mercado, e maior complexidade de suas estruturas de controle, a definição objetiva das matérias arbitráveis pode vir a ensejar questionamentos. Um exemplo prático e atual: eventuais medidas preventivas para mitigação de riscos de inadimplência, conforme proposta recentemente apresentada pela CCEE [2], estariam sujeitas à discussão pela via arbitral? Esta é uma questão a ser ponderada, inclusive em razão da Estrutura de Salvaguardas Financeiras com mecanismos mitigadores de perdas decorrentes da inadimplência no Mercado de Curto Prazo, também proposta na aludida Nota Técnica da CCEE. A conformação destas estruturas propostas poderia gerar questionamento acerca do que efetivamente deveria ser objeto de escrutínio pela via arbitral.

De outra parte, a precisa delimitação do fato gerador para o enquadramento dos conflitos previstos no inciso III do artigo 44 da REN 957/2021 poderia deflagrar interpretações dissonantes, especialmente em situações em que convém ao requerido postergar a decisão sobre o conflito.

De todo modo, e a despeito de questionamentos que possam surgir, caberá sempre ao tribunal arbitral realizar esta avaliação, em consonância com o princípio kompetenz-kompetenz, referendado inclusive em recente precedente do Superior Tribunal de Justiça [3]. Em relação à exceção à via arbitral nas demandas propostas pela CCEE, em que se exija o pagamento de valores inadimplidos de agentes, deve ser avaliada se de fato esta seria a solução mais adequada:

“Parágrafo 3º. Esta CONVENÇÃO não se aplica às demandas em que a CCEE exija valores inadimplidos de agentes ou não agentes, incluindo penalidades, as quais são promovidas exclusivamente perante o Poder Judiciário”.

A justificativa para esta exceção encontra-se disposta no parágrafo 4° da cláusula 1ª:

“Parágrafo 4º. Com base no artigo 113, §2º, e no artigo 421-A, I, Código Civil, as partes declaram que a CCEE, ao exigir valores inadimplidos, age na condição de substituta processual da coletividade, com base nos artigos 18, Código de Processo Civil, artigo 4º, Lei n. 10.848/2004, artigo 2º, VII, do Decreto 5.177/2004, artigo 3º do Decreto 5.163/2004; artigo 2º, §2º, da Resolução Normativa/ANEEL 545/2013; em razão disso, as respectivas ações serão propostas perante o Poder Judiciário”.

Em primeiro lugar, há uma possível incongruência nesta sistemática tendo em vista que a inadimplência de um determinado agente ocasionaria justamente efeitos às operações da CCEE, o que atrairia a incidência da regra prevista no parágrafo 1ª da cláusula 1ª, reafirmando a jurisdição arbitral para a solução do conflito:

“Parágrafo 1º. Esta CONVENÇÃO não se aplica a conflitos entre Agentes da CCEE, decorrentes de contratos bilaterais, que não afetem direitos de terceiros estranhos ao negócio jurídico objeto do conflito e, por consequência, não repercutem nas operações da CCEE”.

Em segundo lugar, em razão dos predicados inerentes à arbitragem, a resolução de disputas dessa natureza pelo procedimento arbitral poderia permitir maior celeridade para a ulterior recuperação de eventual crédito dos agentes impactados, caso confirmado pelo tribunal arbitral (ainda que sua satisfação dependa de posterior cumprimento de sentença arbitral).

Por fim, o fato de a CCEE figurar como substituta processual dos demais agentes credores (caso assim se repute a sua atuação [4]), ou mesmo como representante processual, não a impediria, a priori, de formular o requerimento de instauração do procedimento arbitral em seu próprio nome, desde que expressamente autorizada por eles.

Esta é uma questão delicada e que, de certa forma, se correlaciona com a necessidade de aprimoramento da sistemática de negative option usualmente empregada pela CCEE. De acordo com este procedimento, a CCEE encaminha aos agentes impactados comunicado solicitando a manifestação quanto ao seu desinteresse em ser representado pela Câmara em futura demanda de cobrança. Em caso de ausência de resposta do agente, é presumida a outorga de autorização à CCEE para representá-lo.

Existem questionamentos quanto a este formato sob o fundamento de que a CCEE poderia representar os agentes apenas nas hipóteses de manifestação expressa, e positiva, de seu associado conferindo-lhe poderes para tanto.

De outra parte, argumenta-se que a legitimidade da CCEE estaria escorada nos dispositivos assinalados no parágrafo 4° da cláusula 1ª da minuta da Convenção de Arbitragem.

De todo modo, cabe a reflexão quanto à possibilidade de modificação da Convenção de Arbitragem para que a CCEE promova a cobrança, em nome de seus associados, por meio de procedimento arbitral, sobretudo diante da celeridade deste mecanismo de solução de disputas.

Em suma, as propostas de atualização da Convenção de Arbitragem da CCEE são positivas e devem ser louvadas. Dentre elas, destaca-se a possibilidade de utilização de outras Câmaras, o que ampliará a autonomia dos agentes diante de maior número de opções. Deve ser saudada ainda a proposta de instituição de um repositório de precedentes, o que conferirá maior segurança jurídica aos agentes em suas tomadas de decisões, na medida em que poderão mapear melhor a orientação das Câmaras sobre determinados conflitos do setor.

Por fim, cabe assinalar que proposta de atualização da Convenção de Arbitragem encontra-se atualmente em análise pela Aneel. Espera-se que a sua homologação ocorra de forma célere, especialmente diante da corrida para a implementação de novas usinas de geração de fontes renováveis, deflagrada pela janela regulatória aberta pela Lei nº 14.120/2021. Estes empreendimentos são em boa parte financiados por contratos de comercialização de energia elétrica (Power Purchase Agreements — PPAs). Há, portanto, a possibilidade de expressivo número de conflitos em breve, vinculados a estes contratos. Seria recomendável que a nova Convenção de Arbitragem já estivesse em vigor para disciplinar estas disputas.

NOTAS
[1] https://www.ccee.org.br/documents/80415/919507/ATA%2068%C2%AA%20AGE_19_10_2021.pdf/995a9de2-5757-1afa-e32e-d8cf6a8b0e2d
[2] Conforme a Nota Técnica NT CCEE 06735/2021, de 16 de dezembro de 2021:
https://www.ccee.org.br/documents/80415/919440/Nota%20T%C3%A9cnica%20CCEE%20-%20CCEE06735-2021_site.pdf/79bd0de3-916b-c75b-e545-0b8ecc709144
[3] https://processo.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/documento/mediado/?documento_tipo=integra&documento_sequencial=140974127&registro_numero=201800037380&peticao_numero=201900612834&publicacao_data=20211210&formato=PDF
[4] Existe divergência quanto à atuação da CCEE como substituta processual de seus associados, conforme decisões proferidas no Recurso Especial nº 1.511.140/PR: https://processo.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/documento/mediado/?documento_tipo=integra&documento_sequencial=123096605&registro_numero=201500083740&peticao_numero=202000345744&publicacao_data=20210318&formato=PDF

Revista Consultor Jurídico, 13 de abril de 2022

Publicado originalmente na Revista Consultor Jurídico