Trecho norte do Rodoanel de SP é arrematado em leilão com 4 competidores e descontos elevados

Matéria originalmente publicada em 14.03.2023, por Lucas Bombana, em Yahoo Finanças, Yahoo Esportes e Acessa.com.

O consórcio Via Appia Fundo de Investimento em Participações foi o vencedor do leilão para a conclusão das obras do trecho norte do Rodoanel. O certame foi realizado na tarde desta terça-feira (14) na sede da B3, em São Paulo.

Segundo a avaliação de especialistas, a disputa foi bem-sucedida, considerando o tamanho dos descontos e a quantidade de participantes, com quatro consórcios interessados.

A gestora Starboard, focada em investimentos em empresas em dificuldades financeiras, é a responsável pelo Via Appia. O grupo vencedor ofereceu desconto de 23,1% sobre o valor a ser pago pelo governo paulista, estimado em R$ 1,4 bilhão, como aporte público para a conclusão das obras.

Como o valor do pedágio não deve ser suficiente para remunerar adequadamente a concessionária, o governo se comprometeu a fazer pagamentos em prestações para compensar as despesas do consórcio vencedor.

O modelo da PPP (Parceria Público-Privada) previa, como um dos critérios para escolher o vencedor, qual consórcio oferecesse o maior desconto sobre estas prestações, previstas em R$ 51,4 milhões por ano.

Duas participantes ofereceram propostas com 100% de desconto. Com isso, a disputa passou para uma segunda fase, entre Via Appia FIP e o consórcio Infraestrutura SP, formado pelas empresas EPR 2 e Voyager Participações.

Nesta segunda etapa, foi levado em conta o maior desconto sobre o aporte público previsto para finalizar a obra, outro pagamento a ser feito pelo governo. O Via Appia propôs abater 23,1%, e superou o Infraestrutura SP, que descontaria 5,11%.

Também concorreram no leilão o consórcio SP Flow, liderado pela XP, e a Acciona, mas que ofereceram descontos sobre a contraprestação de 60,03% e 12,90%, respectivamente, e não passaram para a segunda fase da disputa.

O certame chegou a ser suspenso pela Justiça às vésperas da data marcada, mas o governo paulista conseguiu derrubar a liminar.

Presente no leilão, o governador Tarcísio de Freitas (Republicanos) afirmou ter a confiança de que, com o martelo batido, o trecho norte deve estar pronto até junho de 2026.

“É um trecho que está há muito tempo abandonado, que merecia recursos e pessoas para entrar para trabalhar”, afirmou Marcus Bitencourt, sócio da Starboard, que fará seu primeiro investimento em rodovias.

Bitencourt disse ainda que o trecho Leste do Rodoanel, que se conecta ao Norte, é operado por uma empresa em recuperação judicial (SPMar), e que há “sinergia operacional óbvia” entre esses trechos.

“Queremos ter uma boa interação com essa outra companhia para poder ajudar”, afirmou Bitencourt, que não descartou a possibilidade de um investimento da Starboard na SPMar. “Tudo depende do preço.”

Diretor da FGV Transportes, Marcus Quintella afirma que, do ponto de vista do estado de São Paulo, o resultado do leilão pode ser considerado excelente, “desde que tudo aconteça como está previsto”.

Quintella diz ainda que o fato de as empresas abrirem mão da contraprestação do poder público é uma situação peculiar, e avalia que os participantes do leilão devem ter feito todos os cálculos para confirmar a viabilidade disso.

Sócio da consultoria Radar PPP, Guilherme Naves também afirma que considera o leilão bem-sucedido. “Em nenhum dos 14 leilões de concessões de rodovias nos últimos dois anos, houve a quantidade de licitantes que se apresentaram hoje”, afirma Naves.

Na avaliação do especialista, uma das razões para esse interesse é a boa reputação do governo paulista em concessões rodoviárias.

“Há alguns bons anos essa pauta é levada com extrema seriedade e conduzida por servidores competentes. O resultado está aí: ambiente regulatório estável e percepção de risco político baixa, resultando em propostas financeiras mais interessantes e de competidores de diferentes perfis”, diz o consultor.

Naves afirma também que, embora o governo de Tarcísio tenha méritos, a maior parte do crédito deve ser dado ao governo anterior. “É evidente que um projeto de R$ 3,4 bilhões de investimento privado não vai a leilão em três meses.”

Luiz Felipe Pinto Lima Graziano, sócio de Giamundo Neto Advogados e especialista em concessões, afirmou que a vitória do FIP Via Appia reforça a percepção de uma tendência de ampliação da participação de fundos e empresas do setor financeiro em projetos de infraestrutura.

“Se no passado havia uma preponderância de empresas da construção civil, mais afeitos aos riscos de engenharia, hoje se percebe uma participação mais relevante de competidores de perfil financeiro. As obras para a conclusão do Rodoanel são desafiadoras e demandarão soluções de engenharia sofisticada, que poderão ser terceirizadas”, afirma Graziano.

As condições anunciadas preveem prazo da concessão de 31 anos, com um valor estimado em investimentos de aproximadamente R$ 3,4 bilhões, segundo o edital publicado em agosto de 2022.

Desse montante, cerca de R$ 2 bilhões devem ser destinados à conclusão das obras, com o restante usado na operação e manutenção da rodovia, que terá a supervisão da Artesp (Agência de Transportes do Estado de São Paulo).

FALTAM 44 KM

A última etapa que falta do anel viário paulista tem 44 km, abrangendo os municípios de Arujá, Guarulhos e São Paulo. Sua entrega deverá desafogar o trânsito na marginal Tietê, ao servir de alternativa para veículos que entram na capital apenas para acessar outras rodovias.

Ao todo, o Rodoanel terá cerca de 176 quilômetros de extensão. O primeiro trecho inaugurado foi o Oeste, em 2002, seguido pelo Sul, em 2010, e pelo Leste, em 2014.

A construção do trecho norte do Rodoanel foi iniciada em 2013 e está paralisada desde 2018. A obra foi orçada inicialmente em R$ 4,3 bilhões, mas, até 2019, já tinha consumido cerca de R$ 6,85 bilhões, tendo se tornado alvo de investigação por suspeitas de superfaturamento e corrupção.

As empreiteiras que integravam os consórcios, como Coesa (ex-OAS) e Mendes Júnior, foram fortemente atingidas financeiramente pela operação Lava Jato, entraram em recuperação judicial e foram declaradas como inidôneas pela União.

Rafael Benini, secretário estadual de Parceria em Investimentos, preferiu não cravar o quanto de obras ainda faltam para concluir o trecho norte do Rodoanel, mas estimativas feitas há cinco anos apontavam para um percentual de 85% dos trabalhos já concluídos.

De acordo com o modelo projetado, o trecho norte do Rodoanel não terá praças de pedágio. Haverá cobrança por sensores que medirão as distâncias percorridas por cada veículo. A previsão inicial é que o valor da tarifa seja de R$ 0,15 por quilômetro rodado.

Um leilão do trecho Norte do Rodoanel chegou a ser agendado pelo governo anterior, de Rodrigo Garcia (PSDB) para abril de 2022, mas foi suspenso um dia antes da data prevista. Segundo o governo da época, a decisão se deu devido às “incertezas geradas pelo cenário macroeconômico interno”.

Para aumentar o interesse pelo projeto e evitar uma nova suspensão do leilão, houve agora um aumento da taxa interna de retorno oferecida aos investidores, de 8,93% para 9,99% ao ano.

Consórcio Via Appia FIP vence leilão do trecho norte do Rodoanel de São Paulo

Matéria originalmente publicada em 14.03.2023, por Lucas Bombana, na Folha de São Paulo

O consórcio Via Appia Fundo de Investimento em Participações foi o vencedor do leilão para a conclusão das obras do trecho norte do Rodoanel, realizado na tarde desta terça-feira (14) na sede da B3, em São Paulo.

A gestora Starboard, que atua em situações consideradas estressadas, usualmente de empresas em dificuldade financeira, é a responsável pelo Via Appia.

Foi oferecido um desconto de 23,1% sobre o valor previsto para ser pago pelo governo do Estado de São Paulo, como aporte público para a conclusão das obras, que poderia chegar a R$ 1,4 bilhão.

Como o valor do pedágio não deve ser suficiente para remunerar adequadamente a concessionária, o governo se comprometeu a fazer pagamentos em prestações para compensar as despesas do consórcio vencedor.

O governador de São Paulo, Tarcísio de Freitas (PL), com Marcos Bittencourt e Brendon Ramos, do Consórcio Via Appia, no leilão do Rodoanel Norte – Rubens Cavallari/Folhapress

Assim, o modelo da PPP (Parceria Público Privada) previa, como um dos critérios para escolher o vencedor, qual consórcio desse o maior desconto sobre estas prestações, previstas em R$ 51,4 milhões por ano.

Duas participantes, contudo, ofereceram propostas que previam dar 100% de desconto a esta contraprestação. Com isso, a disputa passou para uma segunda fase, entre Via Appia FIP e o consórcio Infraestrutura SP, formado pelas empresas EPR 2 e Voyager Participações.

Nesta segunda etapa, foi levado em conta o maior desconto sobre o aporte público previsto para finalizar a obra, outro pagamento a ser feito pelo governo. O Via Appia propôs abater 23,1%, e superou o Infraestrutura SP, que descontaria 5,11%.

Também concorreram no leilão o consórcio SP Flow, liderado pela XP, e a Acciona, mas que ofereceram descontos sobre a contraprestação de 60,03% e 12,90%, respectivamente, e não passaram para a segunda fase da disputa.

O certame chegou a ser suspenso pela Justiça às vésperas da data marcada, mas o governo paulista conseguiu derrubar a liminar.

Presente no leilão, o governador Tarcísio de Freitas (PL) afirmou ter a confiança de que, com o leilão, o trecho norte do rodoanel deve estar pronto dentro do prazo esperado, em junho de 2026.

As condições anunciadas preveem prazo da concessão de 31 anos, com um valor estimado em investimentos de aproximadamente R$ 3,4 bilhões, segundo o edital publicado em agosto de 2022.

Desse montante, cerca de R$ 2 bilhões devem ser destinados à conclusão das obras, com o restante usado na operação e manutenção da rodovia, que terá a supervisão da Artesp (Agência de Transportes do Estado de São Paulo).

“É um trecho que está há muito tempo abandonado, que merecia recursos e pessoas para entrar para trabalhar”, afirmou Marcus Bitencourt, sócio da Starboard, acrescentando que a se trata do primeiro investimento da gestora em rodovias.

Bitencourt disse ainda que o trecho Leste do rodoanel, que se conecta ao Norte, é operado por uma empresa em recuperação judicial (SPMar), e que há “sinergia operacional óbvia” entre esses trechos quando eles estiverem construídos.

“Queremos ter uma boa interação com essa outra companhia para poder ajudar”, afirmou Bitencourt, que não descartou a possibilidade de um investimento da Starboard na SPMar. “Tudo depende do preço.”

Obras inacabadas do trecho norte do Rodoanel, próximo à rodovia Fernão Dias, em São Paulo – Danilo Verpa – 13.mar.2023/Folhapress

Um caso considerado de sucesso estruturado pela gestora foi o da 3R Petroleum. A empresa é uma resultante de alguns investimentos da Starboard no setor, entre eles a aquisição da Ouro Preto Óleo e Gás, petroleira fundada por Rodolfo Landim, presidente do Flamengo.

A Starboard também tem entre os investimentos bem sucedidos em carteira a Gemini Energy, companhia do setor de transmissão elétrica vendida em 2022 para a Energisa por cerca de R$ 820 milhões. Já uma aposta do grupo que não trouxe o resultado esperado foi na varejista Máquina de Vendas, detentora da marca Ricardo Eletro, da qual a Starboard se tornou uma das principais credoras no início de 2019, mas que, pressionada pela pandemia, entrou em recuperação judicial em outubro de 2020.

A última etapa que falta do anel viário tem 44 km, abrangendo os municípios de Arujá, Guarulhos e São Paulo. Sua entrega deverá desafogar o trânsito na marginal Tietê, ao servir de alternativa para veículos que apenas cruzam a capital para acessar outras rodovias.

Ao todo, o rodoanel terá cerca de 176 quilômetros de extensão. O primeiro trecho inaugurado foi o Oeste, em 2002, seguido pelo Sul, em 2010, e pelo Leste, em 2014.

De acordo com o modelo projetado, o trecho norte do Rodoanel não terá praças de pedágio, com a cobrança se dando por meio de sensores que calculam o valor devido com base na quilometragem de cada veículo. A previsão inicial é que o valor da tarifa seja de R$ 0,15 por quilômetro rodado.

Para os motoristas com o dispositivo tag, a cobrança do pedágio se dará pelo próprio aparelho. Para aqueles que não possuem o dispositivo, será necessário acessar o site da concessionária para fazer o pagamento, em um prazo de até 15 dias após o tráfego pela rodovia. Passado esse intervalo, será enviado ao motorista um boleto para que o débito seja quitado. Se o pagamento não for realizado no prazo, será emitida uma multa por evasão do pedágio.

Um leilão do trecho Norte do Rodoanel chegou a ser agendado pelo governo anterior de Rodrigo Garcia (PSDB) para o mês de abril de 2022, mas foi suspenso um dia antes da data prevista. Segundo o governo da época, a decisão se deu devido às “incertezas geradas pelo cenário macroeconômico interno”.

Para aumentar o interesse pelo projeto e evitar uma nova suspensão do leilão, houve agora um aumento da taxa interna de retorno oferecida aos investidores, de 8,93% para 9,99% ao ano.

Luiz Felipe Pinto Lima Graziano, sócio de Giamundo Neto Advogados e especialista em concessões, afirmou que a vitória do FIP Via Appia reforça a percepção de uma tendência de ampliação da participação de fundos e empresas do setor financeiro em grandes empreendimentos de infraestrutura.

“Se no passado havia uma preponderância de empresas com origem na construção civil, mais afeitos aos riscos de engenharia e construção, hoje se percebe uma participação mais relevante de competidores de perfil financeiro. As obras necessárias para a conclusão do trecho norte do Rodoanel são desafiadoras e demandarão soluções de engenharia sofisticada, que poderão ser terceirizadas com empresas especializadas, inclusive com a transferência de parte dos riscos de engenharia ao construtor”, afirmou Graziano.

“Houve um amadurecimento grande das condições do negócio, e o governo cedeu bastante porque precisa garantir interessados”, diz Ricardo Levy, sócio da área de infraestrutura do escritório de advocacia Pinheiro Neto.

Levy acrescenta que, em um cenário de juros altos como o atual, é ainda mais desafiador o trabalho de convencimento para atrair empresas interessadas em participar de um negócio de longuíssimo prazo que necessita de investimentos bilionários.

Segundo Levy, aspectos relacionados ao equilíbrio econômico-financeiro durante os 31 anos do projeto, bem como a respeito de eventuais —e prováveis— divergências entre o setor privado e o poder público sobre o estado das obras e a necessidade de investimentos foram endereçados de modo a derrubar as resistências e atrair interessados ao leilão.

Rafael Benini, secretário estadual de Parceria em Investimentos, preferiu não cravar o quanto de obras ainda faltam para concluir o trecho norte do Rodoanel, mas estimativas no momento da interrupção dos trabalhos há cinco anos apontavam para um percentual em torno de 85% dos trabalhos já concluídos.

A construção do trecho norte do Rodoanel foi iniciada em meados de 2013 e está paralisada desde 2018. A obra foi orçada inicialmente em R$ 4,3 bilhões, mas, até 2019, já tinha consumido cerca de R$ 6,85 bilhões, tendo se tornado alvo de investigação por suspeitas de superfaturamento e corrupção.

As empreiteiras que integravam os consórcios, como Coesa (ex-OAS) e Mendes Júnior, foram fortemente atingidas financeiramente pela Lava Jato, entraram em recuperação judicial e foram declaradas como inidôneas pela União.

Na sexta-feira (10), a Coesa chegou a apresentar um mandado de segurança para tentar suspender o leilão, mas teve o pedido negado pela Justiça. A empresa ainda tentou suspender o leilão por meio de um pedido de impugnação no TCE-SP (Tribunal de Contas do Estado de São Paulo), mas que também foi negado. A incorporadora alega que tem direito a indenização devida pelo estado por investimentos que realizou na obra.

Relicitação em contratos de concessão: duas importantes orientações do TCU

por Davi Madalon Fraga*

Já no abrir das cortinas do ano de 2023, o plenário do TCU (Tribunal de Contas da União) fixou importantes preceitos relativos à indenização de ativos não amortizados ou depreciados e à relicitação nos casos de encerramento antecipado de contrato de concessão. Por meio do Acórdão 8/2023, de relatoria do ministro Aroldo Cedraz e exarado no âmbito do Processo 028.391/2020-9, o TCU trouxe recomendações à ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil) em relação à relicitação do Aeroporto de São Gonçalo do Amarante (RN), mas cujos princípios e fundamentos podem ser aplicados ao regime dos contratos de concessão de modo geral.

Em relação ao valor da indenização a ser paga à concessionária original, a Corte de Contas indicou a necessidade de que o estudo de levantamento seja realizado de forma precisa, clara e suficiente, com base em dados concretos (e não abstratos). Tal estudo deve ser submetido à empresa de auditoria independente e, posteriormente, à consulta pública. Só então é que os valores deverão ser aprovados pela diretoria colegiada da ANAC e, por fim, submetidos à análise do próprio TCU. O pagamento da indenização ao particular pode ocorrer antes da aprovação pelo TCU.

Além disso, em seu voto, o ministro relator ponderou ser completamente possível (e recomendável) a condução do processo de cálculo da indenização em conjunto com o procedimento de relicitação, uma vez que eventual demora na quantificação do valor a ser indenizado tornaria a substituição do parceiro privado mais morosa, comprometendo a continuidade do serviço público. Contudo, o montante definitivo da indenização deve ter sua apuração concluída e divulgada antes da oferta de propostas pelos licitantes na relicitação, para permitir aos licitantes conhecer o valor da indenização aprovado pela agência reguladora juntamente com a publicação do edital, como meio de garantir a isonomia do certame. Essa medida permitiria que os novos interessados no negócio, ao ingressar no certame, ponderem os riscos envolvidos e apresentem suas propostas em bases equânimes, trazendo mais segurança e previsibilidade à licitação e à futura contratação.

A íntegra do voto do ministro relator e do acórdão pode ser conferida neste link: https://www.agenciainfra.com/blog/relicitacao-em-contratos-de-concessao-duas-importantes-orientacoes-do-tcu/

*Davi Madalon Fraga é especialista em Direito do Estado pela Uerj (Universidade do Estado do Rio de Janeiro) e advogado sênior do Giamundo Neto Advogados.

Artigo originalmente publicado pelo Portal da Infra, em 01.03.2023.

Prescrição enquanto matéria de ordem pública deve valer também para o TCU

 

por Giuseppe Giamundo Neto, Davi Madalon Fraga e Fernanda Leoni

No Boletim de Jurisprudência 431, o Tribunal de Contas da União (TCU) divulgou a ementa do Acórdão 2.770, proferido pelo plenário em sessão realizada em 13/12/2022, em que se registrou que “nos processos de controle externo, a matéria de ordem pública, a exemplo da prescrição da pretensão punitiva ou ressarcitória, não pode ser rediscutida via embargos de declaração ou mediante provocação da parte por simples petição, tampouco pode ser revista de ofício, diante da incidência da preclusão pro judicato”.

O caso tratava de Embargos de Declaração opostos em face de acórdão em Tomada de Contas Especial relacionada a supostas irregularidades em contratos firmados pela Petrobras objetivando a construção da Unidade de Exploração e Produção da Bacia de Campos. Além de invocar o vício de omissão, a peça continha pedido subsidiário para o seu recebimento como simples petição, em consonância à garantia prevista no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal.

Em suma, o Embargante requeria a aplicação do novo entendimento do tribunal acerca do prazo prescricional quinquenal das pretensões punitivas e ressarcitórias. O pedido foi embasado no artigo 10, da Resolução TCU 344/2022, que admite o reconhecimento de prescrição de ofício ou a pedido da parte, em qualquer fase processual. A nova orientação lhe seria benéfica, visto que a posição do TCU até aquele momento era pela imprescritibilidade do débito.

Pontuando que a superveniência de uma nova orientação normativa da corte, ainda que mais justa, não autorizaria o uso abusivo de espécie recursal, o ministro Walton de Alencar, relator do processo, entendeu que os embargos seriam meramente protelatórios e visariam, em verdade, alterar o mérito da decisão proferida anteriormente, a qual considerou o ressarcimento ao erário imprescritível.

Apesar de confirmar a caracterização da prescrição enquanto matéria de ordem pública, o ministro pontuou que o seu reconhecimento apenas seria possível se a matéria ainda não houvesse sido julgada, em razão da preclusão pro judicato, que impediria a rediscussão do tema pela via dos embargos declaratórios. Nesse sentido, sustentou-se em julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo o qual “as matérias de ordem pública estão sujeitas à preclusão pro judicato, razão pela qual não podem ser revisitadas se já foram objeto de anterior manifestação jurisdicional[1]”.

Ao contrário do que possa parecer, não se trata de temática pacífica na esfera processual. A preclusão pro judicato, quando admitida, tem relação com algumas estabilizações a que o juízo fica condicionado[2] — a exemplo da própria coisa julgada —, representando um direito da parte em não ter a segurança do conteúdo decisório afetado. Trata-se, pois, de uma garantia, e não de um condicionamento à atuação procedimental da parte em invocar matéria de ordem pública em qualquer momento e grau de jurisdição.

Para se invocar a preclusão pro judicato, que nada mais é do que espécie de preclusão de natureza consumativa, haveria a necessidade de que a matéria estivesse estabilizada ou, em termos de processo de contas, houvesse a consolidação da coisa julgada administrativa, o que não teria ocorrido no caso avaliado, em que ainda existia a possibilidade de discussão da matéria em sede de declaratórios — uma das medidas aptas à alteração da decisão, por aplicação subsidiária do artigo 494, inciso II, do CPC.

Também importante esclarecer que a Resolução 344/2022, além de não ter estabelecido qualquer regra de transição para o instituto, apenas vedou o reconhecimento da prescrição quinquenal aos processos que já houvessem transitado em julgado quando de sua entrada em vigor[3], reforçando a compreensão de que o normativo tinha aplicação imediata a todo o processo ainda não estabilizado, podendo as partes, enquanto presente abertura à rediscussão, levar a temática ao conhecimento do relator ou plenário.

Como se tudo isso não fosse suficiente, há de se considerar que tratando-se de fato novo, atinente à regulamentação de matéria até então não disciplinada pelo TCU, a parte utilizou-se da primeira oportunidade que tinha para falar nos autos, invocando o que de direito. Com efeito, a preclusão não se opera com relação ao fato superveniente[4], visto que não se trata da rediscussão de um tema esgotado, mas de uma questão nova em debate: a prevalência de uma nova disciplina legal, com vigência imediata, e que privilegia a segurança jurídica[5].

A posição do TCU, portanto, não se mostra acertada. Não se configura preclusão sobre matéria de ordem pública (prescrição) cujo conteúdo ainda não transitou em julgado, ainda que suscitada por meio de declaratórios. A orientação do Tribunal a respeito deve ser modificada, sobretudo diante de sua própria recém editada regulamentação.

[1] Cf. STJ, AgInt no REsp 1.756.189/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 8/6/2020, DJe de 12/6/2020.

[2] Cf.: SCARPINELA BUENO, Cássio. Curso sistematizado de direito processual civil. Vol. 01. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 489.

[3] Cf.: “Art. 18. O disposto nesta resolução aplica-se somente aos processos nos quais não tenha ocorrido o trânsito em julgado no TCU até a data de publicação desta norma”.

[4] Cf.: “A preclusão aqui defendida obviamente não se opera tendo em :, vista fato superveniente. Conforme já se disse, é possível que, por fato superveniente, deixe de existir um requisito de admissibilidade do processo (exemplos: incompetência absoluta superveniente e perda da capacidade processual). Exatamente por tratar-se de fato superveniente, a anterior decisão que reconheceu a regularidade do processo não lhe diz respeito, impondo-se nova decisão, que terá outro objeto: a questão nova” (DIDIER JR. Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 01. 19ª Ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2017, p. 787).

[5] Cf. artigo 30, da LINDB: “As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas”.

Artigo originalmente publicado por Jota, em 17.02.2023.

STJ reafirma a possibilidade de concessionária de rodovia cobrar pelo uso de faixa de domínio de outras concessionárias de serviço público

por Diogo Albaneze Gomes Ribeiro

Analisando os precedentes tanto do STJ (Superior Tribunal de Justiça) quanto do STF (Supremo Tribunal Federal), verifica-se que a possibilidade de cobrança pelo uso de faixas de domínio em rodovias (para passagem de dutos e cabos de telecomunicações ou de outros serviços públicos essenciais) varia de acordo com o fato de a rodovia estar ou não concedida.

Nas situações em que a rodovia continua sendo administrada pelo Ente Federativo, o entendimento caminha no sentido da impossibilidade dessa cobrança, tal como já manifestado pelo STF, no âmbito do recurso extraordinário nº 581.947. Nesse precedente, partiu-se da premissa de que as faixas de domínio público de vias públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo – sujeitando-se, sem qualquer dever de indenizar, aos efeitos da restrição decorrente da instalação, no solo, de equipamentos necessários à prestação de serviços púbicos1.

Já nas situações de rodovias concedidas, o entendimento jurisprudencial, sobretudo do STJ, caminha em sentido contrário, admitindo-se expressamente essa cobrança, mesmo de outras prestadoras de serviço público. Mais precisamente, o STJ vem reconhecendo que o art. 11 da Lei 8.987/1995, ao admitir a exploração de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, autoriza a cobrança pelo uso da faixa de domínio da rodovia, inclusive de outra concessionária de serviço público2.

Recentemente, ao julgar o recurso especial nº 1677414/SP, cujo acórdão foi disponibilizado no dia 1º de fevereiro de 2022, a 1ª Turma do STJ voltou a confirmar essa posição, inclusive fazendo o adequado distinguishing com o já mencionado entendimento do STF (RE nº 581.947).

Mais precisamente, registrou o STJ que o entendimento do STF segundo o qual os entes da federação não podem cobrar retribuição pecuniária pela utilização de vias públicas, inclusive solo, subsolo e espaço aéreo para a instalação de equipamentos destinados à prestação de serviço público, não impede que as concessionárias de rodovias realizem a cobrança pela utilização das faixas de domínio, nos termos do art. 11 da Lei 8.987/1995, desde que tal exação seja autorizada pelo poder concedente e esteja expressamente prevista no contrato de concessão, porquanto não houve discussão sobre esta hipótese no RE 581.497.

Ou seja, a jurisprudência do STJ impõe duas condicionantes para a cobrança do uso da faixa de domínio de outras concessionárias, quais sejam: (i) que se trate de rodovia concedida; e (ii) haja previsão no contrato de concessão autorizando a cobrança pelo uso da faixa de domínio.

¹ No mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes do STJ: AgInt no REsp 1471643/PR, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1ª T., j. 13/03/2018, DJe 22/03/2018; REsp. 1.246.070/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18.06.2012.

² Int no REsp 1677414/SP, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, 1ª T., j. 08/02/2018, DJe 20/02/2018; AgRg no REsp 1296954/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª T., j. 17/03/2015, DJe 07/04/2015; AgRg no REsp 1470686/PR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª T., j. 24/02/2015, DJe 02/03/2015; STJ – REsp 975097/SP, Rel. Min. DENISE ARRUDA, j. 09/12/2009, DJe 14/05/2010.

Artigo originalmente publicado no Portal Agência Infra.

Concessões e PPPs avançam, mas mortalidade segue alta

No ano passado, 125 licitações foram canceladas, e outros 114 projetos foram suspensos ou adiados, aponta a Radar PPP

Os projetos de concessões e Parcerias Público Privadas (PPPs), cada vez mais difundidos no país, ainda enfrentam uma alta taxa de mortalidade. No ano passado, 125 licitações (já com edital lançado) foram canceladas, um aumento de 20% em relação ao ano anterior. Além delas, foram suspensas e adiadas outras 114 iniciativas no ano, segundo levantamento da consultoria Radar PPP.

A situação tem melhorado, diante do amadurecimento do modelo no país. Porém, os números ainda são considerados altos. A avaliação é que os governos ainda sofrem com a dificuldade de priorizar e elaborar bons editais, além do cenário econômico adverso, avaliam especialistas.

O total de cancelamentos em 2021 foi inflado por uma enxurrada de licitações de terminais rodoviários no Rio Grande do Sul. Os ativos foram ofertados isoladamente, e não em bloco – um modelo que se revelou fracassado. Se excluídos esses projetos, o número de projetos extintos no ano cai de 125 para 53, abaixo do registrado em 2020 e em 2019, quando 93 e 61 licitações foram canceladas, respectivamente.

Para Frederico Ribeiro, sócio da Radar PPP, há um avanço na estruturação dos editais. “Existe um amadurecimento do mercado, que tem conseguido assimilar melhores práticas. Hoje, há uma série de projetos de referência, isso ajuda a não errar”, afirma. Ainda assim, ele avalia que a taxa de mortalidade é elevada.

Na média mensal de 2021, para cada 4 licitações em curso, 1 era cancelada, suspensa ou adiada. Se excluídos os projetos de terminais no Rio Grande do Sul, a proporção cai para 1 projeto fracassado para cada 5 em curso.

A alta mortalidade de concessões não é novidade e sempre esteve muito associada a disputas judiciais e intervenções de órgãos de controle, como Ministério Público e tribunais de contas. No ano passado, porém, o principal motivo de fracasso foi a falta de interesse privado nos ativos, que levaram a licitações desertas.

O cenário de alta de juros tem prejudicado a atratividade de concessões, avalia Luis Eduardo Serra Netto, sócio do Duarte Garcia Advogados. “Muitos investidores estão migrando para a renda fixa, e o custo do financiamento está mais caro. Dá para ver esse impacto em todos os projetos. A atratividade dos leilões se torna mais difícil, e muitos acabam ficando na geladeira ou morrem.”

Para Sandro Cabral, professor de Estratégia e Gestão Pública do Insper, tanto o setor público quanto o privado aprenderam muito nos últimos anos e aprimoraram a estruturação de editais. Porém, ele avalia que a atual crise econômica e cenário de instabilidade derrubam o interesse de investidores. “É preciso um ambiente institucional que inspire confiança, isso precisa andar junto com o desenvolvimento de competências”, diz ele.

Além dos terminais rodoviários no Rio Grande de Sul, há outros exemplos de licitações desertas, que não receberam propostas. Um dos maiores casos é o leilão de do sistema de bilhetagem eletrônica no transporte público do Rio de Janeiro, que foi alvo de diversos questionamentos, conseguiu ir adiante, porém, terminou sem ofertas. Outro caso identificado pela Radar PPP foi a concessão do Mercado Público de Blumenau (SC), cujo leilão também não teve interessados.

Um dos principais problemas da mortalidade de concessões é o desperdício de esforços, públicos e privados, com um projeto que não vai para frente, apontam os analistas. Para Sandro Cabral, é importante que governos sejam mais seletivos em suas iniciativas.

Luiz Felipe Graziano, sócio do Giamundo Neto Advogados, avalia que o ideal é formar núcleos específicos, nos moldes do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), do governo federal – um formato que tem sido replicado em entes subnacionais e, segundo ele, dado resultados.

“Essa estrutura ajuda a dar continuidade ao portfólio mesmo com trocas de gestão e a filtrar quais projetos são os mais aderentes ao planejamento. O risco da mortalidade é movimentar toda uma máquina para iniciativas que depois se mostram pouco pertinentes. É importante otimizar recursos, definir critérios claros para selecionar os projetos.”

No âmbito municipal, a dificuldade técnica ainda é o grande entrave, avalia Ribeiro, da Radar PPP. “É quase um clichê, mas a capacitação do setor público continua um dos maiores gargalos. É preciso investir nisso. A gestão não necessariamente precisa elaborar o estudo, porque há ferramentas como o PMI [Procedimento de Manifestação de Interesse] para isso, mas é preciso desenvolver a capacidade para ao menos avaliar o projeto.”

Na visão de Rosane Menezes, sócia do Madrona Advogados, essa dificuldade melhorou muito nos últimos três anos, nos quais instituições públicas como Caixa e BNDES passaram a dar mais suporte à estruturação de projetos de municípios e Estados, o que se refletiu em uma melhor qualidade dos editais. “Outro gargalo é a questão das garantias dos projetos, o que também tem avançado. Tenho uma visão positiva e acredito que esse mercado deverá seguir avançando”, afirma ela.

Matéria originalmente publicada em 31.01.2022, por Taís Hirata, no Valor Econômico.