por Camillo Giamundo e Fernanda Leoni
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP) editou a , que dispõe sobre a apuração e cálculo de valores no âmbito de seus processos administrativos.
A Resolução prevê que sempre que houver constatação de dano ao erário, decorrente das fiscalizações feitas pelo Tribunal, e for materialmente possível, a equipe técnica deverá quantificar os valores do prejuízo apurado.
A regra passa a valer nos processos já em curso, e o dimensionamento do valor será feito como parte da instrução, e a condução ficará a cargo do Conselheiro responsável pelo caso.
Não haverá, portanto, a instauração de um procedimento específico para a apuração do dano, como ocorre, por exemplo, no Tribunal de Contas da União, em que se tem a figura da Tomada de Contas Especial, regulamentada pela Instrução Normativa nº 71/2012 e alterações posteriores.
A instauração de um procedimento próprio à apuração ocorrerá apenas se o TCESP não possuir qualquer processo em curso sobre a mesma temática geral, hipótese em que eventual notícia de dano será autuada como Denúncia ou Representação, a depender do preenchimento dos requisitos de cada espécie, previstos no Regimento Interno do Tribunal.
Outra disposição trazida pela resolução é que a apuração de débito pode ser aplicada aos acordos de não persecução civil, feitos pelo Ministério Público Estadual, podendo ser exigidos documentos para apuração do dano e cabendo, ao julgador do TCESP, a tomada de providência e oitivas que entender necessárias. Apesar de um pouco nebulosa, a disposição parece atender à nova redação da Lei de Improbidade Administrativa, que demanda a oitiva dos Tribunais de Contas sobre o dano a ser ressarcido quando da celebração desses acordos (artigo 17-B, §3º, da Lei nº 8.429/1992, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021).
Embora a Resolução não deixe clara a forma de participação da Corte nos acordos de não persecução, se o TCESP participar da apuração do débito, é de se extrair que haverá uma participação e anuência na celebração desses instrumentos, já que a resolução autoriza o julgador a tomar providências e oitivas que entender necessárias, o que pressupõe uma postura ativa nas negociações. E, como via de consequência, entende-se que o TCESP terá o compromisso de observar as cláusulas do acordo de não persecução, em suas fiscalizações, respeitando os limites impostos quanto aos agentes colaboradores, sem prejuízo da continuidade do processo e decisões que atinjam terceiros alheios ao acordo.
Ademais, não é incomum que o TCESP já aponte, em seus processos e relatórios de fiscalização de contratos administrativos, os valores que entende injustificados ou caracterizados como dano ao erário. A prática e aplicação efetiva dessa resolução é que vai indicar o que mudará, de fato e efetivamente, na atuação já realizada pelo Tribunal de Contas.
Nesse sentido, valendo-se da própria experiência do Tribunal, a norma já poderia ter avançado em critérios relacionados à quantificação efetiva do débito, tais como a indicação de formas precisas de cálculo ou estimativa, meios de atualização ou correção do débito, incidência de juros, efeitos do recolhimento antecipado e mecanismos de divisão de responsabilidades entre agentes públicos e privados.
Ainda que não esteja expressamente previsto na resolução, entende-se imprescindível que a apuração desses valores atenda aos princípios do contraditório e da ampla defesa dos agentes públicos e empresas envolvidas nos processos, assim como é feito com todo e qualquer apontamento de irregularidade, realizado pela equipe técnica da Corte de Contas.
Também há de regulamentar, com maior precisão, os efeitos da quantificação de dano para além da esfera do TCESP, considerando a disposição constitucional de que as decisões dos Tribunais de Contas que imputem débito ou multa possuem eficácia de título executivo.
Com a quantificação do dano ao erário, as decisões do TCESP passam a ter liquidez e poderão, assim que transitadas em julgado, ser inscritas em dívida ativa ou executadas judicialmente, sem a necessidade de que o ente lesado ingresse com uma ação de conhecimento para discutir a existência do débito.
Ainda há um caminho a ser percorrido até que a resolução seja concretizada e seus efeitos sejam vistos na prática e nos processos. Contudo, esperamos que as regras e atuação do Tribunal de Contas sejam conduzidos com a observância das garantias constitucionais e o compromisso de fiscalizar e promover medidas para a proteção do erário, combatendo a má administração e dispêndio irresponsável por parte de gestores públicos.