por Giamundo Neto Advogados | abr 6, 2020 | Direito do Trabalho, Giamundo Neto Advogados
por Luiz Fernando Plens de Quevedo, Renata Olandim Reis e Diogo Pozza Parpineli
Diante da atual situação de pandemia e da grave crise econômica decorrente das medidas de isolamento e suspensão de atividades empresariais necessárias, foi editada nova Medida Provisória em 03.04.2020, MP 944/2020, instituindo o Programa Emergencial de Suporte a Empregos. Na perspectiva do Direito do Trabalho, a MP 944/2020 prevê a disponibilização de linha de crédito específica para financiamento da folha de pagamento, sob a condição de que sejam mantidos os contratos de trabalho pelo prazo equivalente aos meses de folhas de pagamento financiadas.
Conforme o artigo 1º da MP, o programa instituído se destina à realização de operações de crédito com “empresários, sociedades empresárias e sociedades cooperativas”, com a finalidade de pagamento de folha salarial de seus empregados. Excluem-se, expressamente, as sociedades de crédito, e limita a possibilidade de adesão ao programa aos empregadores com “receita bruta anual superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) no exercício de 2019”.
Em síntese, o Governo Federal promove, por meio do Programa Emergencial, linha de crédito destinada ao financiamento de até dois meses da folha salarial das empresas enquadradas dentro dos limitadores acima indicados, definido pela receita bruta alcançada em 2019. A totalidade da folha de pagamento poderá ser financiada, para todos os empregados, indiscriminadamente, limitado ao valor de até dois salários mínimos mensais por empregado da empresa que aderir ao Programa.
A possibilidade de adesão ao Programa Emergencial, contudo, está condicionada aqueles empregadores que, necessariamente, têm sua folha de pagamento processada por Instituição Financeira que, espontaneamente, tenha exercido a faculdade de participar do Programa. A linha de crédito será concedida “conforme políticas próprias de crédito e poderão considerar eventuais restrições em sistemas de proteção ao crédito na data da contratação e registros de inadimplência no sistema de informações de crédito mantido pelo Banco Central do Brasil nos seis meses anteriores à contratação, sem prejuízo do disposto na legislação vigente.”
As operações de crédito contratadas serão custeadas com recursos próprios das instituições financeiras participantes no limite de apenas 15% do valor do financiamento. O restante do valor financiado, 85%, será custeado com recursos da União – que, para tanto, transferiu para o BNDES R$ 34.000.000.000,00 (trinta e quatro bilhões de reais).
Em contrapartida, a empresa aderente ao Programa assume as seguintes obrigação: “I – fornecer informações verídicas; II – não utilizar os recursos para finalidades distintas do pagamento de seus empregados;” e “III – não rescindir, sem justa causa, o contrato de trabalho de seus empregados no período compreendido entre a data da contratação da linha de crédito e o sexagésimo dia após o recebimento da última parcela da linha de crédito”. Será da Instituição Financeira concedente do crédito a responsabilidade pela fiscalização do cumprimento das obrigações pela empresa.
Dessa forma, além da obrigatoriedade de fornecimento de informações verídicas, comum a todos os tipos de contratos, os empregadores que aderirem ao Programa estarão obrigados a destinar o crédito, única e exclusivamente, para pagamento da folha salarial. É vedada, por exemplo, a aplicação dos recursos para o fomento das atividades da empresa, ainda que se comprove a utilidade deste fomento à manutenção dos empregos, fim último da MP 944/2020.
A contrapartida da empresa que se socorrer da linha de crédito será a manutenção dos contratos de trabalho de seus empregados, desde a data da contratação da linha de crédito até o sexagésimo dia após o recebimento da última parcela da linha de crédito. Ou seja, limitado o Programa a socorrer até dois meses da folha de pagamento, a garantia de emprego será de, no máximo, quatro meses, contando desde a obtenção do crédito.
Vê-se, portanto, que, como forma de proteção ao emprego, a MP 944/2020 prevê, como contrapartida à concessão do crédito, a garantia de emprego de todos os empregados pelo período equivalente ao período em que o empregador beneficiou-se da linha de crédito. Além da garantia de emprego individual de cada empregado, ao violar a obrigação de manutenção dos empregos, a rescisão de apenas um contrato de trabalho, sem justificativa, implica no vencimento antecipado da dívida. Nesses termos, verifica-se que a contrapartida destinada aos empregadores detém um componente individual, a garantir os salários pelo período, e um componente coletivo, ao prever o vencimento antecipado do valor financiado.
Por fim, o art. 5º da MP 944/2020, define as condições da linha de crédito promovida pelo Programa Emergencial de Suporte a Empregos, delimitando taxa de juros de 3,65% ao ano, com prazo de pagamento em até 36 meses, exigíveis após carência de 6 meses para início do pagamento, com capitalização de juros durante todo o período.
Trata-se de mais uma medida oferecida pelo Governo Federal como forma de promover o enfrentamento dos impactos das medidas adotadas para contenção da pandemia, beneficiando a manutenção dos contratos de trabalho, em atenção aos anseios e pressões sociais para concessão de auxílio aos trabalhadores e empregadores. Soma-se, assim, às medidas autorizadas pelas Medidas Provisórias 927, 936 e Portaria n° 139, também de 03.04.2020, editada pelo Ministério da Economia, que posterga os recolhimentos previdenciários e o pagamento do PIS/COFINS.
por Giamundo Neto Advogados | abr 3, 2020 | Giamundo Neto Advogados
por Geovanne Lucas da Silva Ribeiro
É de conhecimento público o alarmante cenário econômico e social causado pela pandemia de Covid-19, justificando a necessária comunhão de esforços entre União, estados, municípios e a sociedade em geral, com o objetivo de atenuar os efeitos da crise sanitária que se apresenta, sem perder de vista a crise econômica que se aproxima.
Especificamente no tocante às medidas que vêm sendo adotadas pelo Poder Público, preocupa os efeitos das diversas restrições que impactam direta e negativamente a atividade empresarial, a exemplo da implantação de medidas de isolamento social e recentes determinações para suspensão de obras e serviços e limitação do funcionamento de estabelecimentos comerciais.
Por consequência da fragilização da atividade empresarial, emergem-se grandes desafios aos contratos de consumo, seja pela substancial alteração das circunstâncias fáticas que motivaram a decisão de contratar e a composição do preço, seja pela influência de fatores externos, como os mencionados atos de governo, que acabam por impedir ou dificultar a execução total ou parcial do contrato ou reduzir a utilidade do bem ou serviço.
Essa circunstância agrava o já intricado desafio brasileiro de equacionar a sobrevivência e desenvolvimento de empresas com a proteção ao consumidor, missões igualmente importantes aos olhos da Constituição Federal de 1988.
De um lado, é notório que o ordenamento jurídico brasileiro lança sobre o consumidor a presunção de hipossuficiência perante o fornecedor, a justificar a possibilidade de intervenção do Estado nas relações entre eles travadas. Esse fenômeno, que se designa “dirigismo contratual”, sustenta o elevado índice de revisões judiciais de contratos de consumo por tribunais estaduais Brasil adentro.
De outro lado, a valorização da livre iniciativa pela Constituição Federal traduz o reconhecimento de que a empresa, enquanto instituição fundamental no contexto capitalista, comporta interesses de múltiplos entes e setores relevantes, categorizados pela moderna teoria da administração como “stakeholders externos”, incluindo fornecedores, trabalhadores, Estado-Fisco, membros da comunidade onde a empresa se instala, e, por certo, os próprios consumidores.
Reconhecido que a racionalidade pós-moderna deslocou a preservação da empresa para o patamar de interesse público, é certo que, em tempos de Covid-19, a revisão de contratos de consumo demanda o redobro de cautela e sensibilidade por parte dos órgãos administrativos e judiciais, sob pena de agravamento da sustentabilidade empresarial e potencialização da iminente crise econômica.
Cite-se, a título exemplificativo, o setor turístico, provavelmente o mais rapidamente impactado pelos efeitos da pandemia. Entre os meses de janeiro a novembro de 2019, o índice de atividades turísticas no Brasil cresceu 2,6%, conforme Pesquisa Mensal de Serviços (PMS) do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Contudo, em decorrência do fechamento de aeroportos, cancelamentos de voos e suspensão das atividades e de deslocamento em muitas unidades da Federação, assistiu-se o drástico comprometimento da sustentabilidade empresarial de hotéis e agências de viagens.
A demonstrar os impactos da crise no setor para a economia do País, apura-se que a atividade turística respondeu por aproximadamente 8% do Produto Interno Bruto (PIB) e por 6,9 milhões de empregos — que corresponde a 7,5% do total de trabalhos gerados no país, em 2018.
Em resposta à crescente alta de conflitos consumeristas no contexto da pandemia, a Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON), as Fundações de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCONs) e outros órgãos integrantes do Sistema Nacional de Proteção ao Consumidor, fomentam a utilização de meios autocompositivos como a negociação e a mediação, com objetivos voltados à preservação dos contratos e mitigação dos danos à atividade empresarial.
Nesse sentido, observa-se uma grande campanha governamental de incentivo ao cadastro de empresas junto à plataforma “consumidor.gov.br” — um canal eletrônico de mediação que permite a interlocução direta entre consumidores e empresas em busca de soluções alternativas e consensuais de conflitos de consumo.
Trata-se de serviço público e gratuito de estímulo à celebração de acordos que, se bem utilizado por empresas e consumidores, tem o efetivo condão de reduzir os ônus decorrentes da judicialização.
Outro fato relevante é que o Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP), o Ministério Público Federal (MPF), o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) já se manifestaram pelo enquadramento da Covid-19 como evento de “força maior”, apto a excluir ou atenuar a responsabilidade do fornecedor nos termos artigo 393 do Código Civil.
O Código de Defesa do Consumidor, fundado na teoria do risco da atividade, estabeleceu, para os fornecedores, como regra geral, a responsabilidade civil objetiva. A despeito de não existir previsão expressa da força maior no rol de hipóteses elencadas no artigo 14 §3º do CDC, a jurisprudência pátria sedimentou entendimento no sentido de que tal excludente é aplicável aos contratos de consumo.
A esse respeito, na oportunidade do julgamento do REsp nº 120.647-SP, o eminente ministro Eduardo Ribeiro, do Superior Tribunal de Justiça, assinalou que “o fato de o art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, não se referir ao caso fortuito e à força maior, ao arrolar as causas de isenção de responsabilidade do fornecedor de serviços, não significa que, no sistema por ele instituído, não possam ser invocados.”
Com efeito, diante de um contrato materialmente impactado pela Covid-19, se demonstrada a inexistência de relação dos eventos com a atividade do fornecedor, e sendo estes estranhos ao produto ou serviço, estar-se-á, via de regra, diante da caracterização de força maior.
Partindo da premissa de que os efeitos da Covid-19 são alheios à vontade das partes, e atentos à necessidade de atenuação dos prejuízos à atividade empresarial, a SENACON e os PROCONs estaduais vêm orientando consumidores e fornecedores no sentido de (i) estimular o aditamento de contratos por meio da entrega do produto ou à prestação do serviço de forma alternativa, sem custos adicionais; (ii) garantir ao consumidor que, nos casos em que não houver outra possibilidade, seja viabilizado o cancelamento do produto ou serviço, com a restituição parcial ou total dos valores devidos, mas com possibilidade de ampliação do prazo de pagamento pelo fornecedor; (iii) sejam adotadas sistemáticas de reembolso que preservem o direito do consumidor mas não comprometa economicamente a atividade empresarial.
Para melhor visualização, seguem aqui, sintetizadas, algumas das recentes medidas adotadas por órgãos ligados ao Sistema Nacional de Proteção ao Consumidor:
- a) Serviços aéreos e turísticos
Em 20/03/2020 foi celebrado Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) assinado pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP), Ministério Público Federal (MPF) e Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) com a Associação Brasileira das Empresa Aéreas (Abear), com vigência até 19/03/2021, podendo ser prorrogado em razão de eventual manutenção do cenário epidêmico nacional ou pandêmico mundial, contendo regramentos acerca do cancelamento de voos nacionais e internacionais em razão da pandemia de Covid-19.
Ajustou-se a possibilidade de remarcação de voos operados no período compreendido entre 01/03/2020 e 30/06/2020, por uma única vez, respeitada a mesma origem e destino e o enquadramento temporal (alta ou baixa temporada), para qualquer período dentro do intervalo de validade da passagem, sem a cobrança de taxa de remarcação ou diferença tarifária;
Estabeleceu-se a possibilidade de cancelamento de passagens para voos nacionais e internacionais, operados no período compreendido entre 01/03/2020 e 30/06/2020, sem aplicação de taxas ou multa, mediante conversão em crédito para utilização junto à companhia ou empresas parceiras, com validade de 1 ano.
Em caso de solicitação de reembolso por parte do consumidor, as companhias aéreas signatárias do TAC poderão aplicar as multas e taxas contratuais decorrentes do cancelamento e o valor residual será reembolsado em até 12 meses.
Por fim, restou entabulada a exclusão da responsabilidade da companhia aérea pela assistência material ao consumidor (prevista na Seção III da Resolução nº 400/2016 da Anac) nos casos de passageiros impactados por atrasos ou cancelamentos voos decorrentes do fechamento de fronteiras que impeçam as companhias aéreas de manterem seus voos para a localidade afetada pela Covid-19.
- b) Setor automobilístico
Em nota publicada em 19/03/2020, a SENACON alertou as empresas quanto à necessidade de contínuo reporte das campanhas de recall ao Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), de acordo com o que determina a Portaria n° 618/2019, a qual estabelece em seu artigo 3º que “o fornecedor que, posteriormente à introdução do produto ou serviço no mercado de consumo, tiver conhecimento da sua nocividade ou periculosidade, deverá comunicar o fato, no prazo de dois dias úteis”.
Em atenção às medidas de isolamento social, recomendou-se, também, a avaliação da possibilidade de apresentação de novas campanhas de recall em duas etapas e readequação de companhas antigas, tudo com o objetivo de evitar que os consumidores sejam estimulados a sair de casa enquanto perdurar o cenário de pandemia.
- c) Serviços educacionais
Em Nota Técnica divulgada em 25/03/2020, a SENACON recomendou que consumidores evitem o pedido de desconto de mensalidades a fim de não causar um desarranjo nas escolas que já fizeram sua programação anual — o que poderia até impactar o pagamento de salário de professores, aluguel, entre outros custos e despesas.
Orientou, ainda, que as entidades de defesa do consumidor busquem tentativas de conciliação entre fornecedores e consumidores no mercado de ensino para que ambos cheguem a um entendimento no sentido de garantir a prestação dos serviços (oferta de ferramentas online e/ou recuperação das aulas, entre outras), sem que haja judicialização do pedido de desconto de mensalidades, possibilitando a preservação do contrato.
Adiante, em 27/03/2020, houve a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) assinado pela Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça e Segurança Pública em parceria com o Ministério Público Federal, com representantes das agências da categoria econômica representativa dos fornecedores de serviço de intercâmbio, com vigência até 10/03/2021, podendo ser prorrogado em razão de eventual manutenção do cenário epidêmico nacional ou mundial;
Ajustam a possibilidade de remarcação de pacotes de intercâmbio, sem custo adicional para o consumidor, em uma única oportunidade, para um período de 24 meses, contados da data original, respeitadas as demais condições originalmente pactuadas;
Em caso de cancelamento por iniciativa do consumidor, facultou-se à agência de intercâmbio que faça a retenção, a título de remuneração, de taxa de agenciamento no percentual de 15% cumulado com multa rescisória de 5% e 35%, a depender da data do embarque do aluno, com prazo para reembolso do valor residual em até nove meses, a contar da data de solicitação do cancelamento.
Em linha gerais, a principal recomendação dos órgãos públicos ligados ao Poder Executivo é de que as empresas ofereçam flexibilidade e possibilidade de negociação com o consumidor e, de outra banda, sejam os consumidores estimulados à opção pelo aditamento do contrato, por meio da postergação, alteração ou conversão de valores em créditos para posterior utilização junto à contratada.
Observa-se uma legítima preocupação das autoridades quanto à necessidade de se evitar cancelamentos e pedidos massificados de reembolso — o que viria a provocar um verdadeiro colapso generalizado no fluxo de caixa das empresas.
Outrossim, é sempre recomendável que as empresas forneçam informações claras e precisas aos consumidores, principalmente no que diz respeito à eventual impossibilidade de execução contratual nos termos originalmente pactuados, sem se descurar do dever de mitigação de eventuais danos, a prevalecer, em qualquer hipótese, o princípio da boa-fé objetiva, fonte dos deveres de informação e lealdade, tão caros à legislação cível e consumerista.
Para além de medidas legislativas, o enfrentamento dos impasses decorrentes da Covid-19 impõe aos órgãos administrativos e judiciais, ao se defrontar com demandas de revisão ou resolução de contratos do gênero, zelar pelo bem-estar do consumidor em sua condição peculiar, mas com redobro de cautela no que diz respeito à preservação da saúde econômico-financeira da empresa fornecedora.
Isso implica no necessário policiamento e reprimenda de comportamentos oportunistas por parte de consumidores. O papel dos órgãos administrativos e judiciais ganha ainda mais relevo no contexto atual, tanto em razão do já registrado aumento de demandas revisionais, quanto da potencial geração de externalidades negativas para a atividade empresarial e o dever das autoridades públicas de prevê-las e atenuá-las (artigos 20 e 21 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro).
Tais autoridades são desafiadas ao alcance de soluções justas e economicamente racionais — o que demandará minucioso trabalho de subsunção normativa e adoção de parâmetros objetivos de revisão contratual, máxime em virtude da opção metodológica do Código de Defesa do Consumidor por conceitos abstratos e que, pelo grau de abstração, confiam ao julgador elevada carga interpretativa, a exemplo de expressões como “excessivamente onerosas” (art. 6º, V), “manifestamente excessivas” (art. 39, V) e “desvantagem exagerada” (art. 51, IV). Igual cautela demandará a aplicação de institutos processuais como a inversão do ônus da prova em detrimento do fornecedor.
Como é possível concluir, frente o delicado contexto econômico plantado pela Covid-19, a resposta para eventuais litígios em matéria consumerista demandará soluções ainda mais efetivas e, na medida do possível, menos atreladas ao dogma consumidor hipossuficiente e fornecedor hipersuficiente. A revisão de contratos de consumo deverá levar em conta não apenas os paradigmas normativos, mas também as externalidades econômicas da Covid-19 para a atividade empresarial como um todo. Afinal, em tempos de pandemia, crises financeiras de empresas não mais se prestam a supor má-administração, mas valentia.
Artigo originalmente publicado no portal Consumidor RS, em 03.04.2020.
por Giamundo Neto Advogados | abr 3, 2020 | Giamundo Neto Advogados
por Maria Laura Pereira Lourenço de Oliveira
É de amplo conhecimento que a covid-19, doença infectocontagiosa causada pelo novo coronavírus, tem se propagado rapidamente, infectado mais de meio milhão de pessoas e levado a óbito cerca de 27 mil pessoas no mundo (até o último dia 27/3), razão pela qual foi qualificado como pandemia pela Organização Mundial da Saúde (OMS).
No Brasil, a fim de conter a crescente contaminação, o poder público de inúmeros municípios e estados tem determinado o fechamento total dos locais que prestam serviços não essenciais, em especial empreendimentos comerciais (lojas, academias, escolas, shoppings etc.), medida essa cujos efeitos, a médio e longo prazo, têm gerado preocupação até dos empreendedores mais otimistas.
Pesquisa realizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) prevê que o comércio perderá cerca de R$ 80 bilhões em faturamento, gerando dois milhões de demissões de funcionários do setor. Como exemplo, uma grande rede varejista informou que, diante do fechamento das suas 175 lojas, prevê receita zero pelo período de três meses.
Uma das alternativas encontradas para enfrentar esse período de falta de receitas é a revisão das condições de determinados contratos, em especial do contrato locatício, de modo a reequilibrá-lo de acordo com a situação econômico-financeira dos contratantes, seja pela minoração ou pela concessão de período de carência dos encargos locatícios, ante a ocorrência de fato superveniente, imprevisível que onera excessivamente o locatário.
Os contratos de locação de imóveis urbanos comerciais, salvo exceções, são regulados pela Lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato), a qual prevê um mecanismo de reequilíbrio contratual de ajuste do locativo para a realidade de mercado, após 3 anos de vigência do contrato ou da última alteração do valor do aluguel, mediante ajuizamento de Ação Revisional de Aluguel (art.19), a qual dispensa a demonstração de quaisquer acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.
Não obstante, é certo que não há qualquer previsão para reequilibrar o contrato, quando não preenchidos os requisitos objetivos exigidos pela Lei do Inquilinato, o que restringe significativamente a aplicação daquele dispositivo. Assim, ante a lacuna normativa da referida Lei, aplica-se, subsidiariamente, o Código Civil (Lei 10.406/03), em especial as disposições relativas à onerosidade excessiva, enquanto instrumento de efetivação da boa-fé objetiva, função social do contrato, solidariedade e justiça contratual.
Nesse ponto, cumpre destacar que, em que pese no âmbito dos contratos empresariais ser precipitado admitir a rescisão e ou revisão de contratos com base na onerosidade excessiva, ainda que decorrente de situações extraordinárias e imprevisíveis, é certo que a Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019) inseriu previsão expressa no Código Civil (art. 421-A, inciso III) a respeito do cabimento limitado e excepcional da revisão contratual.
O Código Civil prevê a possibilidade de o contrato ser resolvido ou modificado em razão de alterações fáticas relevantes e imprevisíveis que tornem a execução do pacto excessivamente onerosa para uma das partes, nos art. 478, 479 e 480.
Explica o jurista Carlos Alberto Bittar que a teoria da imprevisão contemplada pelo Código Civil pela Teoria da onerosidade excessiva é a “radical modificação do estado de fato do momento da contratação (base objetiva do negócio) determinada por acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, dos quais decorra onerosidade excessiva no cumprimento da obrigação e, assim, a possibilidade de revisão contratual”.
Nesse sentido, são três os requisitos para aplicação da onerosidade excessiva: (i) contratos de execução continua e diferida no tempo, tais como os contratos locatícios comerciais; (ii) alteração substancial da situação fática subjacente ao contrato em razão de circunstâncias extraordinárias, imprevistas e imprevisíveis, tal como a ocorrência de uma pandemia a causar o fechamento total dos estabelecimentos comerciais; (iii) onerosidade excessiva a um dos contratantes, assim como os locatários que necessitam despender elevadas montas para satisfação de suas obrigações perante fornecedores, funcionários e locador, sem, entretanto, terem receita suficiente para fazer frente a esse passivo, em razão da impossibilidade de exercerem sua atividade comercial.
Embora o locatário excessivamente onerado tenha direito à resolução, seu concreto exercício representará, uma via demasiadamente prejudicial aos contratantes se o contrato ainda puder ser reajustado de modo a se recuperar o equilíbrio contratual originário, considerando a situação fática atual ⎼ excepcional ⎼ de alteração substancial do poder econômico do contratante.
Assim, considerando a legislação aplicável supramencionada, o Juízo, diante do pleito revisional, para além de observar a garantia da autonomia privada e da liberdade contratual, deve promover a efetiva defesa da concorrência, da liberdade econômica, da função social do contrato a fim de evitar desequilíbrios excessivos de uma parte em detrimento da outra, em consonância com as diretrizes estabelecidas pela Constituição Federal (art. 170) e pela Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019).
Ademais, incumbe ao Juízo ponderar os efeitos práticos da decisão (art. 20 do Decreto Lei 4.567/1942 – Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), em especial os impactos econômico-financeiros para a sustentabilidade do exercício da atividade econômica desenvolvida pelo empreendimento comercial locatário, bem como aos outros milhares de contratos locatícios que indiretamente seriam afetados pela decisão, e o efeito em cadeia que a negativa da revisão pode implicar, considerando a situação fática sem precedentes que afeta o setor.
No mais, insta destacar que a revisão contratual, ante os efeitos da pandemia à atividade empresarial, somente será cabível nas hipóteses em que o contrato não tenha previamente alocado referido risco superveniente e imprevisível a qualquer das partes, conforme preceitua a parte final do art. 393 do Código Civil, caso em que deve ser observado a disposição contratual pelos contratantes, consoante disposição do art. 421-A, inciso II, do Código Civil.
Destarte, ainda que não haja disposição expressa acerca do cabimento de revisão contratual dos contratos locatícios comerciais, por aplicação subsidiária do Código Civil, é possível a aplicação da teoria da imprevisão, pela latente onerosidade excessiva decorrente da superveniência de fato imprevisível, a justificar excepcionalmente a revisão judicial, em observância não somente ao Código Civil, como a Constituição Federal, a Lei de Liberdade Econômica e a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.
Por fim, sem prejuízo de todo o exposto, previamente ao ajuizamento de qualquer ação, em observância à boa-fé objetiva, inerente às relações contratuais, é salutar a importância que o locatário realize o contato prévio com o locador, de preferência por notificação extrajudicial, a fim de informar a situação econômico-financeira de seu empreendimento e indicar proposta razoável e proporcional, em prestígio ao equilíbrio contratual.
Artigo originalmente publicado no Estadão, na coluna de Fausto Macedo, em 03.04.2020.
por Giamundo Neto Advogados | abr 2, 2020 | Direito do Trabalho
por Luiz Fernando Plens de Quevedo
Publicada em edição extraordinária do Diário Oficial ainda no 1º dia do mês de abril de 2020, a MP 936 que, além de instituir o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, complementou a MP 927/2020. Já fizemos nossas críticas à constitucionalidade da MP, sobretudo quando excluiu a exigência de negociação coletiva para redução de salários, bem como ao reduzir o Benefício de Preservação do Emprego e da Renda objeto de negociação coletiva, impondo real prejuízo ao empregado que estiver assistido pelo respectivo sindicato, em negociação coletiva, quando o empregador aderir ao Programa Emergencial, em relação ao benefício previsto em Lei para o empregado que aderir ao mesmo Programa, por meio de negociação individual.
Os aspectos relacionados à negociação individual, inclusive, já foram discutidos em artigo anterior. Agora, de forma objetiva, serão discutidos os aspectos relacionados à negociação coletiva destinada à implementação do Programa Emergencial, que poderá ser empregada para todas as hipóteses, mas torna-se obrigatória na suspensão do contrato de trabalho, ou redução salarial acima de 25%, para os empregados com salário superior a R$ 3.135,00, bem como empregados com salário superior a R$ 12.202,12, desde que sem diploma de nível superior.
Injustificada, contudo, são as disposições contidas na MP 936, primeiro, a autorizar a implantação do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda por meio de negociação coletiva. Segundo, ao prever que o valor do Benefício de Preservação do Emprego e da Renda, quando previsto em norma coletiva, será proporcionalmente inferior ao benefício pago ao empregado que celebrou acordo individual para redução salarial.
O §1º, art. 11, MP 936, prevê que, na hipótese da negociação coletiva, não haverá motivo para restringir a redução salarial nas proporções exatas que se impõe ao acordo individual – 25%, 50% e 70%. Contudo, exclui o direito do empregado ao recebimento de qualquer valor do seguro desemprego quando a redução do salário não alcançar 25%. Para redução salarial entre 25% e 50%, o benefício será calculado aplicando-se sobre a base de cálculo o percentual de 25%. Limitada a redução do salário entre 50% e 70%, aplica-se a base de cálculo o percentual de 50%. Para as reduções superiores a 70%, hipótese somente autorizada via negociação coletiva, alíquota a ser empregada para cálculo do valor do benefício limita-se 70% sobre a base de cálculo.
Na eventualidade da celebração de acordo ou convenção coletiva de trabalho, não haverá pagamento de parcela alguma ao empregado, caso a redução de jornada e salário não alcance 25%. Sindicato e empregador poderão negociar outras parcelas, havendo previsão expressa sobre a negociação de ajuda compensatória sem natureza salarial. Ainda assim, não se justifica a discriminação entre o empregado que, individualmente, negocie a redução salarial em 25%, e passe a receber seguro desemprego no valor proporcional, e o empregado que, amparado pelo seu sindicato, tenha seu salário reduzido em 20%, por exemplo, que não receberá seguro desemprego. A equivalência somente ocorre na hipótese de suspensão do contrato de trabalho, oportunidade em que empregados assistidos pelo sindicato e aqueles que fizeram acordo individual receberão o mesmo valor correspondente a seguro desemprego.
Os prazos próprios da negociação coletiva, mantidas inalteradas as demais previsões da CLT, foram todos prazos reduzidos pela metade. Assim, fica reduzido a 4 dias o prazo para o Sindicato assumir a negociação suscitada pelos empregados ou determinada empresa. Vencido o prazo, os empregados poderão levar a negociação à Federação correspondente e, sucessivamente, à Confederação (art. 617, CLT). Em relação aos requisitos formais, necessários para efetivação da negociação coletiva, tais quais, mas não limitados, convocação, deliberação, decisão, formalização e publicidade de convenção ou de acordo coletivo de trabalho, poderão ser promovidos por meios digitais, em caráter excepcional, haja vista o objetivo de contenção das aglomerações. Ao final, o instrumento coletivo deverá ser depositado junto ao Ministério da Economia.
O art. 17 da MP 936/2020, afinal, contém previsão relacionada ao art. 18 da MP 927/2020. Contudo, não para ampliar as hipóteses de suspensão do contrato de trabalho para qualificação profissional, mas sim para limitar os prazos de duração mínimo e máximo em 01 e 03 meses, respectivamente. O art. 476-A permitia a suspensão do contrato pelos períodos de 02 a 05 meses.
De toda forma, o empregado que receber Benefício de Prevenção do Emprego e da Renda, fruirá garantia no emprego por igual período aquele em que recebeu o benefício. Ou seja, na hipótese da suspensão do contrato de trabalho pelo período máximo de 60 dias, o empregado será beneficiado com garantia de emprego pelo igual período de 60 dias após o retorno ao trabalho. Em caso de rescisão durante o período estável, além das verbas rescisórias regulares, o empregador deverá pagar indenização equivalente a 50% do salário ao qual o empregado teria direito no período estável, na hipótese da redução salarial inferior a 50%. A indenização será equivalente a 70% na hipótese de redução inferior a 70%, e de 100% em redução superior a 70% ou quando o acordo violado previa a suspensão do contrato de trabalho.
Constatada fraude nos acordos de suspensão dos contratos de trabalho, celebrados em negociação coletiva ou individual, especificamente na hipótese de ser constatada a realização de trabalho pelo empregado com contrato de trabalho suspenso, a empresa estará sujeita ao pagamento, de imediato, da remuneração e dos encargos sociais referentes a todo o período de suspensão, bem como estará sujeita ao pagamento de multa administrativa em valor que varia de um mil a cem mil reais, além de eventual multa normativa. Na violação ao acordo de redução salarial e de jornada, apesar da multa administrativa, inexiste previsão de pagamento de valores ao empregado por violação ao acordo para redução salarial.
por Giamundo Neto Advogados | abr 2, 2020 | Direito do Trabalho
por Luiz Fernando Plens de Quevedo
Publicada em edição extraordinária do Diário Oficial ainda no 1º dia do mês de abril de 2020, a MP 936 que, além de instituir o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, ainda complementou a MP 927/2020. Já fizemos nossas críticas à constitucionalidade da MP, sobretudo quando excluiu a exigência de negociação coletiva para reduzir salários, bem como quando reduz o Benefício de Preservação do Emprego e da Renda, impondo real prejuízo ao empregado que, ao invés de negociar individualmente, estiver assistido pelo respectivo sindicato, em negociação coletiva, quando o empregador aderir ao Programa Emergencial.
Nesses termos, há real fragilidade em todo o conteúdo da MP 936, quando comparada à MP 927, que acabou fragilizada em sua principal medida, uma vez que, quando o art. 18 previu a possibilidade de suspensão dos contratos de trabalho por até quatro meses, não trouxe disposição alguma quanto à subsistência dos empregados neste período. Segundo declaração do Secretário Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, houve equívoco na redação do art. 18 da MP 927, afirmando no dia seguinte à sua publicação: ‘publicaremos o outro texto com tudo o que tem impacto fiscal, com a antecipação do seguro desemprego” (https://twitter.com/brunobiancoleal em 23.03.2020).
Instituiu-se, agora, o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, nos termos do qual será possível, empregado e empregador, mediante aditamento ao contrato de trabalho, promover a redução da jornada de trabalho, com a proporcional redução do salário, pelo período de até 90 dias. As reduções possíveis serão de 25%, 50% e 70%, garantindo-se o recebimento do salário mínimo mensal. O Programa prevê, ainda, a possibilidade de suspensão do contrato de trabalho por até 60 dias. O benefício será pago através do Programa de Seguro Desemprego, em valores relacionados ao último salário recebido pelo empregado, independentemente do período de contribuição.
A redução salarial ou mesmo a suspensão do contrato dependerá da expressa concordância do empregado. Assim, o percentual de redução salarial ou a suspensão do contrato de trabalho poderá ser definida caso a caso, empregado por empregado. Não há necessidade da redução e/ou suspensão atingir todo um estabelecimento ou setor da empresa.
Estabeleceram-se duas faixas de receita bruta para empresas e três faixas salariais para os empregados, segregação que define limites da redução salarial sem negociação coletiva e disciplina os custos a serem assumidos pelo Governo e pelas empresas.
Ao superar receita bruta total de R$ 4,8 milhões em 2019, a suspensão do contrato de trabalho dependerá o pagamento, pelo empregador, de ajuda compensatória equivalente a 30% do salário do empregado. Inexiste disposição para empresas fundadas após janeiro de 2019. A ajuda compensatória justifica-se em razão da proporcional redução do benefício devido aos empregados dessas empresas, que receberão 70% das parcelas do seguro desemprego devido.
Definida a redução salarial dentro dos índices previstos na MP (25%, 50% ou 70%), com respectiva redução da jornada de trabalho, o empregado receberá complementação, “calculada aplicando-se sobre a base de cálculo o percentual da redução” sobre o valor do seguro desemprego ao qual teria direito.
A suspensão do contrato de trabalho tem prazo limite de 60 dias e poderá ser pactuada em até dois períodos de 30 dias, dentro do limite de 90 dias condados do início da 1ª suspensão até a data de encerramento do 2º período. O empregado deixará de receber salário e passará a receber seguro desemprego, equivalente a 100% do valor ao qual teria direito na hipótese de rescisão. Empresas com receita bruta superior a R$ 4,8 milhões, o valor do seguro desemprego será de 70% e haverá ajuda compensatória equivalente a 30% do salário efetivo.
Independentemente da faixa salarial, a MP 936 prevê que todos os empregados poderão celebrar acordo individual com redução do salário em 25%. Na sequência, estabelece segregação entre empregados com salário inferior a três salários mínimos (R$ 3.135,00), empregados com salário de até duas vezes o teto de benefícios previdenciário (R$ 12.202,12) e empregados com salário superior a este limite, com diploma de nível superior (§único, art. 444, CLT).
Aos empregados que recebem menos de R$ 3.135,00 e mais de R$ 12.202,12 (com diploma de nível superior), garante-se ampla liberdade na celebração de acordos individuais para redução salarial em todas as proporções previstas na MP 936, bem como para negociar a suspensão dos contratos de trabalho. Empregados com salário entre R$ 3.135,01 e R$ 12.202,11, ou acima disso, desde que não tenham diploma de nível superior, somente poderão ter a jornada e salário reduzidos além de 25%, ou suspender os contratos de trabalho, mediante negociação coletiva.
Todos os acordos individuais, seja de redução de jornada, seja de suspensão do contrato, poderão estabelecer ajuda compensatória a ser paga enquanto perdurar a situação. Referida parcela não será salário. Sua natureza será indenizatória e não integrará a base de cálculo do imposto de renda, FGTS ou mesmo recolhimentos previdenciários. Para as hipóteses em que se exige a negociação coletiva, a ajuda compensatória deverá constar da norma coletiva.
A validade do acordo individual para redução salarial ou suspensão contratual dependerá da apresentação da proposta de acordo individual pelo empregador ao empregado com antecedência de dois dias corridos, o qual deverá ser encaminhado ao Ministério da Economia no prazo de 10 dias após a celebração do acordo individual, em procedimento ainda a ser definido por regulamentação específica. A revogação do acordo poderá ser imediata, por ato unilateral do empregador.
