por Giamundo Neto Advogados | mar 11, 2020 | Direito Administrativo, Notícias
Empresas estrangeiras que não funcionem no país, a partir de 11/05/2020, poderão participar de processos licitatórios no âmbito do Sicaf (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores).
por Natasha Maria Soares Viana
Foi publicada, no Diário Oficial da União (DOU), em 10/02/2020 a Instrução Normativa n° 10 (‘IN n° 10/2020’) da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia. A normativa tem por objetivo facilitar a participação de empresas estrangeiras em processos licitatórios federais de forma direta, sem a necessidade de uma representante nacional.
Antes da edição dessa norma, as empresas estrangeiras que não funcionassem no país não podiam se cadastrar diretamente no SICAF (a exceção das licitações processadas com recursos do BID ou do BIRD). Com a publicação da normativa, a partir de 11 de maio de 2020, as empresas poderão participar do processo competitivo e somente depois – em sendo a licitante vencedora – no momento da contratação, é que será necessário cumprir os requisitos para celebração do contrato administrativo.
A IN n° 10/2020 tem o condão de possibilitar a entrada de empresas estrangeiras em mais de 99% dos processos de compras do governo federal (dados do Ministério da Economia[1]). Além dos procedimentos para aquisição e contratação de bens, serviços e obras de engenharia comuns (licitados, em regra, por pregão), a normativa também facilitará a participação de empresas internacionais na licitação de obras de infraestrutura.
A normativa não se aplica a todas as modalidades licitatórias, mas somente a aquelas realizadas em meio eletrônico, como: o pregão eletrônico, o Regime Diferenciado de Contratação (‘RDC’) eletrônico e a dispensa eletrônica, conforme art. 20-A da normativa. Ademais, cabe frisar que a permissão deve estar expressa no instrumento convocatório (art. 21).
Destaca-se que a instrução normativa, assim como o recente Decreto n° 10.024/2019 (que regulamenta o pregão e a dispensa eletrônicos), é mais uma medida do governo federal com o objetivo declarado de simplificar a entrada de empresas de outros países no Brasil, estimulando a competição e a busca por menores preços nas contratações públicas.
Nesse sentido, insta salientar as importantes contribuições trazidas pelo Decreto n° 10.024 de 20/09/2019; dentre elas, destaca-se a possibilidade de as licitantes estrangeiras poderem apresentar a documentação para cadastramento somente em tradução livre, exigindo-se a tradução juramentada de seus documentos somente no caso de se sagrarem vencedoras da licitação.
Percebe-se, portanto, a preocupação do governo federal em implementar medidas capazes de abrir o mercado às empresas estrangeiras, a fim de incentivar a competição no país. Diante disso, a tendência é que, apesar das especificidades da legislação e do mercado brasileiro, haja um incremento da participação de empresas estrangeiras e uma maior desburocratização das licitações públicas.
[1] Link de acesso à notícia: <http://www.economia.gov.br/noticias/2019/09/ministerio-da-economia-debate-as-novas-regras-para-compras-publicas-por-pregao-eletronico>. Acessado em 03/03/2020.
por Giamundo Neto Advogados | out 15, 2019 | Novo CPC, Tribunal de Contas
Aquele que utilize bens, dinheiros e valores públicos tem o dever de prestar contas. Essa obrigação deriva da Constituição Federal (art. 70, §ú). O Decreto-Lei 200/1967, igualmente, determina o dever de justificação do bom e regular emprego de dinheiros públicos por quem os utilize (art. 93). No mesmo sentido, a Lei n. 8.666/93 estabelece competir aos responsáveis por contratos e demais instrumentos regidos pela lei a demonstração, perante o Tribunal de Contas, da legalidade e regularidade da despesa e da execução (art. 113, caput).
A partir dessas disposições verifica-se que nos processos administrativos do Tribunal de Contas que tratem de prestação ou de tomadas de contas ordinária, cabe ao respectivo responsável provar o bom emprego dos recursos utilizados. A tomada de contas ordinária compreende a submissão, por parte do ordenador de despesas, de suas contas ao Tribunal ao final do exercício (arts. 81 e 81, do Decreto-Lei 200/67, e art. 7º, da Lei Orgânica do TCU). O Tribunal de Contas, em tais processos, tem uma atuação passiva, visto que examina os documentos e informações que o gestor público disponibiliza.
É, assim, decorrência lógica que em tais circunstâncias o ônus probatório acerca da regularidade da aplicação dos recursos públicos recaia ao ordenador de despesa, na medida em que conhecedor das particularidades e aspectos fáticos que envolvem a situação concreta
Com isso, observa-se a prevalência em processos de prestação ou tomada de contas ordinária, como regra, da inversão do ônus da prova, na medida em que se transfere ao responsável o ônus de comprovar a regularidade da utilização dos recursos públicos sob a sua gestão. Caso não a demonstre, resta confirmada a constatação de irregularidade apontada pela auditoria, com as respectivas consequências cabíveis (instauração de processo de tomada de contas especial, condenação em débito, multa etc.).
No tocante aos processos de fiscalização, de outro lado, em que estão compreendidas as auditorias, representações, denúncias, levantamentos, inspeções, acompanhamentos e monitoramentos, cabe primeiramente ao Tribunal de Contas, por meio de seu corpo técnico instrutivo, demonstrar as irregularidades apontadas na fiscalização mediante evidências e fatos que sustentem a sua conclusão.
Aos responsáveis e aos interessados, por sua vez, compete demonstrar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Estado em obter ressarcimento ou punir em função dos apontamentos deduzidos pela respectiva unidade técnica do Tribunal em sua fiscalização. Há, portanto, a atribuição de ônus probatório tanto à equipe técnica do órgão que conduz a instrução como para o responsável ou interessado.
A distribuição do ônus probatório nos processos de fiscalização parece-nos similar à clássica disciplina geral existente no processo civil voltada ao autor e ao réu em que ao primeiro incumbe fazer prova quanto ao fato constitutivo de seu direito; e, ao segundo, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. É o que se denominou chamar de distribuição fixa ou estática do ônus da prova, tendo em vista que a legislação desde logo afirma, a priori e abstratamente, a quem incumbe provar os fatos em discussão.
Ocorre que o Código de Processo Civil/2015, além de adotar a teoria estática do ônus da prova, inovou ao consagrar também a teoria dinâmica do ônus da prova. Isso quer dizer, a teor do que dispõe o seu art. 373, §§1º e 2º, que o juiz pode inverter a obrigação tradicional de produção probatória, seja por força de lei, seja diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo.
A regra permite ao magistrado, a partir da análise do caso concreto, avaliar quem está em melhores condições de produzir a prova, distribuindo o respectivo ônus entre as partes de forma diversa da prevista em lei. O juiz deve se atentar à extrema dificuldade ou impossibilidade que a parte, a quem incumbiria originariamente o ônus, teria para fazer a prova de determinado fato ou à maior facilidade que uma das partes possui para fazer prova do mesmo fato.
Diante desse dispositivo, exsurge a possibilidade de o Tribunal de Contas, fazendo as devidas adaptações, redistribuir o ônus probatório em casos nos quais, por suas particularidades, seja impossível ou muito dificultosa a comprovação de que houve a boa e regular utilização do recurso público. Sempre que as condições materiais e processuais se fizerem presentes, a Corte de Contas pode (e, pensando em processo justo, deve) dinamizar o ônus da prova, a fim de tutelar adequadamente os interesses em jogo.
A aplicação da dinamização do ônus da prova pressupõe estarem presentes as suas condicionantes. Dito de outro modo, o Tribunal de Contas deve primeiramente verificar a inadequação de se aplicar a regra prevalecente acerca da obrigação de se produzir determinada prova. Se a regra diz que incumbe ao responsável ou interessado, em um processo de fiscalização, provar fatos que afastem a imputação de ato irregular atribuído pelo corpo instrutivo do Tribunal, o seu afastamento somente pode ocorrer em situações nas quais tal incumbência não se mostra razoável.
O caso concreto, muitas vezes, pode não estar harmonizado com a regra geral referente ao ônus probatório. Em razão de suas especificidades ou estando-se diante de situação anormal, inexiste aderência do caso com a razão motivadora da regra. Nestas hipóteses, o princípio da razoabilidade orienta a sua inaplicação.
Nesse sentido, o art. 373, §1º, do Código de Processo Civil/2015, estabeleceu parâmetros a serem considerados para que se excepcione a regra geral, isto é, para que se modifique a atribuição do ônus da prova quando a regra não se mostrar razoável. São quatro as hipóteses: (i) nos casos previstos em lei; (ii) diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade da parte cumprir o encargo; (iii) diante de peculiaridades da causa relacionadas à excessiva dificuldade de cumprir o encargo; (iv) diante de peculiaridades da causa relacionadas à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. Em todos os casos a decisão deve ser motivada.
Observe-se que o Tribunal de Contas já fez uso do disposto no artigo 373, do Código de Processo Civil/2015. O caso envolvia suposto sobrepreço apurado em obra pública, já em fase de tomada de contas especial. Os responsáveis foram instados a se manifestar sobre as irregularidades constatadas somente treze anos após a ocorrência dos fatos, o que dificultou a apresentação de provas da economicidade dos preços contratados. Por tal circunstância, ao apreciar recurso interposto pelos responsáveis contra a decisão de mérito que lhes havia imputado débito, o Tribunal entendeu existir sérias dúvidas sobre a existência ou não de prática de preços acima do mercado, bem como não ser possível assegurar a exatidão do dano imposto aos responsáveis.
Considerando ainda a própria dificuldade ao exercício do contraditório e da ampla defesa pelo transcurso de tempo desde a ocorrência dos fatos, o Plenário da Corte de Contas entendeu por bem arquivar o feito por falta de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo. Confira-se o enunciado do referido julgado:
A distribuição do ônus probatório nos processos de fiscalização do TCU segue a disciplina do art. 373 da Lei 13.105/2015 (CPC), aplicada às peculiaridades da atividade de controle externo, competindo: a) à unidade técnica do Tribunal demonstrar os fatos apurados nas fiscalizações, mediante a juntada das evidências que os suportam; b) aos órgãos fiscalizados e aos terceiros interessados provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Estado de obter ressarcimento e/ou punir a prática de ato ilegal, ilegítimo e antieconômico que lhes fora atribuída pelo corpo instrutivo do Tribunal.
Ao reconhecer a dificuldade dos responsáveis na apresentação de provas da economicidade dos preços contratados e afastar tal ônus por conta do longo período decorrido entre a ocorrência dos fatos e a citação, o Tribunal de Contas aplicou, ainda que sem menção expressa, a teoria dinâmica do ônus da prova, consubstanciada no §1º, do art. 373, do CPC, pelo qual “diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo (…), poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso”.
A situação descrita no caso apreciado pelo TCU não é incomum. Por vezes, a intimação do responsável ou do interessado para se manifestar a respeito de determinado ato imputado como irregular se dá após longo transcurso de tempo da sua ocorrência. Como consequência, a produção de provas em seu favor pode se tornar árdua ou mesmo inviável. A distância dos fatos prejudica a memória dos acontecimentos e das justificativas que envolveram a situação questionada, além de comprometer a reunião de informações e documentos necessários ao exercício pleno do contraditório.
No mais das vezes, o responsável já mudou de função, de órgão ou mesmo já se afastou do serviço público, limitando o seu acesso às informações que necessitará prestar. Isso sem considerar a possibilidade de ter havido descarte ou extravio de documentos relevantes para a demonstração da boa e regular aplicação dos recursos.
Enfim, todas essas situações, e muitas outras que podem advir de um longo decurso temporal entre o ato questionado e a intimação, dificultam sobremaneira ou impossibilitam a realização da prova, não sendo razoável que o respectivo encargo de provar a inocorrência de irregularidades recaia sobre o responsável ou o interessado.
Em casos como esse, a aplicação da carga dinâmica do ônus probatório se mostra adequada seja para atribuir exclusivamente ao corpo instrutivo do Tribunal de Contas o encargo de provar, de modo incontroverso, os fatos constitutivos da irregularidade, seja para concluir que, em função da extrema dificuldade ou inviabilidade da produção probatória em favor do responsável ou interessado, o exame da matéria restou inconclusivo, conduzindo à extinção do processo.
Vale destacar que a prova dos fatos constitutivos da irregularidade somente pode ser tida como incontroversa se, projetando-se o cenário em que as condições de o responsável ou interessado realizar contraprova fossem possíveis, ainda assim inexistiria chance de se afastar a impropriedade detectada. Dito de outro modo, não pode haver dúvida de que o ato irregular ocorreu, e mesmo que se produzisse determinada contraprova que se mostra inviável ou dificultosa na ocasião, esta não seria suficiente para elidir as respectivas consequências da constatação. Havendo dúvida, entretanto, a solução deve ser a extinção do processo, diante da impossibilidade de se ter um exame preciso e completo da matéria.
Outra situação hipotética em que a distribuição dinâmica da prova pode se mostrar recomendável diz respeito à comprovação de fatos negativos (ex.: não realizei determinado ato; não estive com aquela pessoa). Imagine-se denúncia apresentada ao Tribunal de Contas dando conta da ocorrência de fraude em determinada licitação.
A denúncia narra a ocorrência de conluio entre licitantes, mediante combinação de lances entre o representante da empresa A e o representante da empresa B. Suponha-se que a denúncia seja inverídica e, ao contrário de sua narrativa, os dois representantes nunca mantiveram contato. Por se tratar de fato negativo e indefinido, é impossível ou excessivamente difícil ao representante da empresa A provar que nunca teve contato com o representante da empresa B. Em um caso como esse, o ônus da comprovação deve caber ao denunciante ou ao corpo instrutivo do Tribunal de Contas (caso este, ao receber a denúncia, verifique que a mesma preencha os requisitos de admissibilidade). E se não lograrem êxito em produzir tal prova, a denúncia deve ser rejeitada.
Pode-se concluir que a possibilidade de flexibilização do ônus da prova nos processos administrativos do Tribunal de Contas, sempre que o caso concreto assim exigir, por conta de suas particularidades, tem o condão de tornar o processo mais justo e efetivo, evitando-se desigualdades. Representa, por isso, importante instrumento de que o órgão julgador e os interessados podem se valer com vistas à garantia da isonomia processual.
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por Giamundo Neto Advogados | out 15, 2019 | Sem categoria
GIUSEPPE GIAMUNDO NETO – Especialista em direito público (infraestrutura, controle e regulação). Mestre em Direito do Estado pela USP e sócio do Giamundo Neto Advogados.
*Para citar este artigo: GIAMUNDO NETO, Giuseppe. Quem não é parte pode acessar processo no Tribunal de Contas? Portal Jota. 17/09/2019. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/quem-nao-e-parte-pode-acessar-processo-em-tramite-no-tribunal-de-contas-15102019. Acesso em: dd/mm/aaaa.
A Constituição Federal adotou o princípio da máxima publicidade estatal, tratando-o como direito fundamental do cidadão. Assegura-se a todos, à luz do artigo 5º, XXXIII, o “direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei”. E a autoridade ou agente que não viabilizar tal acesso pode ser responsabilizada. Tal cominação excepciona apenas as informações “cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.
De pronto, é possível notar a amplitude que o Texto Constitucional conferiu ao direito do cidadão de acesso a informações. Qualquer informação detida por órgão público pode ser acessada, desde que de interesse coletivo ou de interesse particular daquele que a solicita. De outro lado, também a concepção de órgão público é muito vasta, englobando qualquer unidade do Estado que possua um feixe de atribuições1. Resguardam-se, apenas, as informações que sejam sigilosas por questões de segurança estatal e da sociedade.
Outros dispositivos constantes do Texto Constitucional realçam o dever de publicidade que deve guiar a atividade do Estado. São exemplos o artigo 5º, LXXII, que previu o habeas data para assegurar “o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público”, o artigo 216, §2º, que dispõe caber à administração pública “a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem”, e o artigo 5º, XXXIV, “b”, que garante a todos, independentemente do pagamento de taxas, “a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”.
O artigo 5º, da Constituição, especifica em seu inciso LX a publicidade que deve existir nos atos processuais. Segundo tal dispositivo, “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. Interpretando-se a contrario sensu, extrai-se que os atos processuais sempre serão públicos. Somente deixarão de ser caso assim a lei o determine.
E a lei, no caso, para fins de restrição da publicidade, deve circunscrever-se à proteção da intimidade ou do interesse social levando em conta os danos que a revelação do ato processual potencialmente pode causar às partes envolvidas, a terceiros ou à coletividade.
Outro aspecto a ser observado é que a Constituição Federal, ao estabelecer a publicidade dos atos processuais sem fazer qualquer distinção, encarece o dever de observância de tal princípio em qualquer forma de processo, seja ele judicial ou administrativo. Nos processos judiciais, em acréscimo, dispõe o artigo 93, IX, da CF, que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”.
E para os processos administrativos, o dever é reforçado por força do disposto no caput do artigo 37, da CF, que exige obediência ao princípio da publicidade, dentre outros, para toda e qualquer atividade administrativa dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Embora os primeiros destinatários do conhecimento dos atos processuais sejam as partes e seus advogados, aos quais não se pode opor qualquer restrição, até mesmo para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório2, a possibilidade de acesso aos atos processuais transcende o interesse das partes, para se posicionar como direito de toda a sociedade.
Desse modo, também terceiros, e não apenas as partes do processo administrativo, podem ter acesso aos autos, inclusive mediante consulta em secretaria e extração de cópias, tendo em vista as garantias dispostas no artigo 5º, incisos XXXIII e LX, da Constituição Federal. A restrição à consulta dos atos processuais por terceiros somente terá lugar se o interesse social ou o direito à intimidade daqueles que compõem o processo estiverem em jogo.
A publicidade dos atos processuais, portanto, é a regra. Somente nas hipóteses em que se justificar restrições por conta dos interesses em discussão é que o sigilo deve ser decretado.
Nesse sentido, a Lei n. 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação), ao regular o artigo 5º, XXXIII, da Constituição Federal, viabilizou a ampliação do controle social da gestão pública por meio do acesso a informações e documentos produzidos, gerenciados e guardados pelo Estado.
Referida lei previu a possibilidade de restrição parcial da divulgação quando se fizer necessário o resguardo de informações e documentos comprometedores da segurança da sociedade ou do Estado (art. 23), além de não excluir as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça, nem as hipóteses de segredo industrial (art. 22). Em todos os casos de informação sigilosa, contudo, assegura-se o acesso à parte não sigilosa por meio de certidão, extrato ou cópia com ocultação da parte sob sigilo.
No que toca aos órgãos de controle externo e interno, o artigo 7º, VII, b, da Lei n. 12.527/2011, garantiu o acesso ao resultado de inspeções, auditorias, prestações e tomadas de contas por eles realizadas, incluindo prestações de contas relativas a exercícios anteriores.
Resta saber, diante de tal dispositivo, bem como do §3º do mencionado artigo 7º (“o direito de acesso aos documentos ou às informações neles contidas utilizados como fundamento da tomada de decisão e do ato administrativo será assegurado com a edição do ato decisório respectivo”) se é possível que terceiro obtenha vista de processo administrativo em trâmite no Tribunal de Contas antes da apreciação de seu mérito.
Há julgados do Tribunal de Contas da União no sentido de que tal faculdade somente é exercível após o resultado do processo de controle externo. Assim, apenas a partir da prolação de ato decisório de mérito nasceria o direito ao acesso à informação3.
De outro lado, em contraste, merece menção o Acórdão 9062/2017-Primeira Câmara4, sob a relatoria do Min. Bruno Dantas, em que se admitiu que o acesso aos autos de processo não constitui prerrogativa exclusiva das partes, “mas uma garantia do cidadão, conforme estabelece a recente Lei 12.527/2011, que regula o acesso a informações previsto nos artigos 5º, inciso XXXIII, e 37, § 3º, inciso II, da CF/1988”. Confira-se:
(…) 21.A supracitada Lei de Acesso à Informação (LAI) orienta-se de acordo com um conjunto de padrões estabelecidos com base nos melhores critérios e práticas internacionais, dentre os quais é possível destacar os seguintes princípios e diretrizes: divulgação máxima, não exigência de motivação, limitação de exceções e transparência ativa.
22.Pertinente registrar que o direito de acesso à informação não se confunde com o direito de petição, este sim restrito às partes, pois não se admite a manifestação processual de terceiros sem interesse jurídico, sendo imprescindível a devida habilitação nos autos.
23.Em seu bojo, a LAI restringiu o acesso apenas às informações sigilosas (em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado) e às informações pessoais (relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem da pessoa natural), além de expressamente não excluir as demais hipóteses legais de sigilo (como, por exemplo, o das denúncias formuladas ao TCU, com base no art. 55 da Lei 8.443/1992) e de segredos de justiça ou industrial.
24.Ou seja, quer me parecer que o filtro que limita a visibilidade do processo é o grau de confidencialidade a ele aplicado, e não a condição de ser parte, sob o risco de que seja indevidamente restringido o acesso a processos do Tribunal, tolhendo o direito fundamental que a LAI pretende salvaguardar. Enfim, vejo não só como possível, mas desejável o acesso pela sociedade a todas as informações produzidas ou sob guarda do poder público.
25.No presente caso, noto que o processo não é classificado como sigiloso. E, mesmo nos casos em que eventualmente haja alguma peça sigilosa dentro de processo não sigiloso, aplica-se o disposto no art. 27, § 2º, da Resolução-TCU 249/2012: Quando se tratar de informação parcialmente sigilosa, é assegurado o acesso à parte não sigilosa por meio de certidão, extrato ou cópia com ocultação da parte sob sigilo.
26.Assim, considerando as garantias de acesso à informação previstas nos arts. 5º, incisos XXXIII e LX, e 37, § 3º, inciso II, da CF/1988, na Lei 12.527/2011 e na Resolução-TCU 249/2012, julgo que devem ser deferidos os pedidos de cópia formulados.
A posição assumida pelo TCU no julgado acima transcrito nos parece a que melhor se adequa ao que determina a Constituição Federal quanto ao acesso à informação e à publicidade dos atos processuais.
Somente nos casos em que se caracterizar o dever de sigilo é que a limitação deve ocorrer. A interpretação restritiva da Lei de Acesso à Informação que resulta na impossibilidade de se obter vista de processo administrativo no Tribunal de Contas antes de sua conclusão não se coaduna com as diretrizes fixadas no art. 5º, incisos XXXIII e LX, do Texto Constitucional.
Os dispositivos constitucionais mencionados somente permitem restrição à informação ou ato processual quando a sua publicização puder comprometer interesse social ou o direito à intimidade, ou quando o sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Qualquer limitação para além dessas hipóteses, ainda que implementada por lei, deve ser tida como inconstitucional.
Observe-se que a LOTCU não faz qualquer restrição à concessão de vista a terceiros de processo administrativo no Tribunal de Contas. Somente o faz ao tratar dos processos originados a partir de denúncias. Confere-se caráter sigiloso a tais denúncias até que haja decisão definitiva por parte da Corte (art. 55). O conteúdo da denúncia, portanto, assim como os atos do processo, somente são passíveis de consulta por terceiros após a conclusão do processo, mediante decisão final.
O objetivo da LOTCU ao impedir o acesso a processo de denúncia antes da apreciação de seu mérito pelo Tribunal de Contas é nobre e louvável. Quer-se evitar a exposição do denunciado, bem como proteger a sua imagem antes da confirmação dos fatos que lhe são imputáveis. Estaria o denunciado – invariavelmente um servidor público –, sujeito, por exemplo, a explorações políticas e midiáticas decorrentes da existência da denúncia, além de potencialmente ter a sua reputação abalada injustamente.
Ainda assim, importa observar que a denúncia nem sempre tratará de situações em que o denunciante imputa a determinado agente público a prática de irregularidades que colocam em risco a sua imagem e reputação, hipóteses em que o sigilo é justificável. É o caso, por exemplo, de denúncia ou representação que envolva atos da Administração praticados no curso de licitação: um licitante ou mesmo um cidadão, entendendo que determinado edital licitatório está eivado de vícios, denuncia tal fato ao Tribunal de Contas para que este tome conhecimento e examine a regularidade do certame.
Nessa hipótese, bastante corriqueira, o acesso à denúncia por terceiros, bem como de eventual manifestação produzida por equipe de auditoria da Corte de Contas antes do julgamento do assunto, em nada compromete direitos e garantias individuais alheias. O procedimento licitatório e os respectivos documentos e informações produzidos em seu curso já eram públicos antes da denúncia, inclusive eventuais impugnações e recursos apresentados por interessados. Não é lógico, portanto, além de contrário ao disposto no art. 5º, incisos XXXIII e LX, da Constituição Federal, proibir a concessão vista de autos que têm por objeto tal matéria.
No mesmo sentido são as auditorias que envolvem a execução de contratos públicos. A fiscalização do Tribunal de Contas examina a legalidade, legitimidade e economicidade de tais contratações. Nada do que se discute, em regra, reveste-se de caráter sigiloso. Para além da Lei de Acesso à Informação, a própria Lei n. 8.666/93, que rege os contratos administrativos, garante a qualquer cidadão o acesso aos quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada (art. 7º, §8º). Salvo se houver qualquer situação nos autos que possa comprometer direitos individuais alheios ou quando se verificar as hipóteses de sigilo, não há justificativa para negativa de acesso.
Observe-se que as mesmas discussões existentes em um processo no Tribunal de Contas podem ser travadas no Poder Judiciário, sem que se imponha neste âmbito qualquer restrição à publicidade. Supondo-se que o denunciante do vício editalício tenha, em paralelo, também ingressado com ação judicial para afastar as irregularidades verificadas (v.g. ação popular ou mandado de segurança), o respectivo processo em trâmite no Poder Judiciário, contendo os mesmos documentos, matéria e conteúdo do processo em andamento no Tribunal de Contas, será de livre acesso, desde o seu ajuizamento, por qualquer cidadão. De outro lado, o mesmo não ocorre com o processo administrativo, caso prevaleça o entendimento de que a publicização somente se dá por ocasião de seu término, o que não se mostraria justificável.
O Código de Processo Civil/2015, vale registrar, estabelece como regra que “os atos processuais são públicos”, exceto os que tramitam em segredo de justiça.
Dentre estes, destacam-se, pela compatibilidade com os processos administrativos do Tribunal de Contas, aqueles em que o exija o interesse público ou social e os em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade (art. 189, I e III). Nesses casos, o direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e aos seus procuradores (art. 189, §1º).
O Tribunal de Contas, portanto, mesmo quando estiver tratando de processo de denúncia – hipótese em que há regra específica da LOTCU limitando o acesso do processo até o seu julgamento definitivo (art. 55) –, ou de qualquer outro tipo de processo, deve examinar o caso concreto para verificar se o sigilo se justifica.
Caso não o faça, negando o acesso indistintamente, como se verifica dos julgados e do normativo interno que estendem tal regra a todos os processos em curso no Tribunal – não apenas para as denúncias –, estará ferindo garantia alçada à categoria de direito fundamental pela Constituição Federal (XXXIII e LX).
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por Giamundo Neto Advogados | set 24, 2019 | Direito Administrativo, Giamundo Neto Advogados, Sem categoria
Aconteceu na última semana do mês de agosto a 7ª edição do Congresso Internacional do Instituto Brasileiro de Direito da Construção – IBDIC. Durante dois dias, mais de 35 palestrantes abordaram nove temas centrais sobre a segurança jurídica no setor de Direito da construção. Giuseppe Giamundo Neto mediou o painel de abrertura do evento com a temática de Segurança Jurídica na Contratação de Obras Públicas. Agradecemos a oportunidade de partilhar ideias com mais de 200 pessoas.
Prof. Floriano Marques Neto, Ministro Benjamin Zymler, Giuseppe Giamundo Neto
por Giamundo Neto Advogados | set 24, 2019 | Sem categoria
GIUSEPPE GIAMUNDO NETO – Especialista em direito público (infraestrutura, controle e regulação). Mestre em Direito do Estado pela USP e sócio do Giamundo Neto Advogados.
*Para citar este artigo: GIAMUNDO NETO, Giuseppe. A aplicação do Código de Processo Civil/2015 no Tribunal de Contas. Portal Jota. 17/09/2019. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-aplicacao-do-codigo-de-processo-civil-2015-no-tribunal-de-contas-17092019. Acesso em: dd/mm/aaaa.
Com o advento da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu o novo Código de Processo Civil (“Código de Processo Civil/2015”), a lei processual civil transpôs os limites da regência dos processos jurisdicionais, passando a ter o papel expresso de fonte subsidiária e supletiva dos processos administrativos ao estabelecer em seu artigo 15 que, “na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletivas e subsidiariamente”. Incide, portanto, sobre todos os processos administrativos, no que se incluem aqueles em trâmite no Tribunal de Contas.
O objetivo de tal dispositivo foi o de propagar aos processos não jurisdicionais toda a exigência de respeito aos princípios e normas inerentes ao direito processual constitucional, bem como a sua própria disciplina desses preceitos superiores, além de certos institutos técnico-processuais. A pertinência é total, portanto, com a temática do devido processo legal.
O artigo 15 do Código de Processo Civil/2015, desse modo, confere grande influência da nova legislação processual civil nos processos administrativos a cargo do Tribunal de Contas, especialmente para o aprimoramento das garantias dos cidadãos e interessados nesses processos. A lei processual civil, nesse sentido, deve ser aplicada não apenas quando houver omissão de regras no processo administrativo, mas também para complementar, aprimorar e atualizar aquelas já previstas.
Como resultado, tem-se uma integração voltada ao preenchimento de lacunas de três ordens: (i) normativa, quando ausente norma para subsunção do caso concreto; (ii) ontológica, quando a norma existe, mas está envelhecida e incompatível com a realidade e respectivos valores sociais, políticos e econômicos; e (iii) axiológica, quando a aplicação da lei existente se revelar manifestamente injusta para a solução do caso concreto.
Em que pese a aplicação subsidiária das disposições do Código de Processo Civil já pudesse ocorrer a critério do Tribunal de Contas da União, a novidade parece representar avanço na medida em que: (i) tornou obrigatória, na hipótese de omissão das normas regimentais, a aplicação subsidiária e supletiva da lei processual civil, afastando com isso qualquer discricionariedade antes existente, a cargo do órgão, quanto à aplicação do Código de Processo Civil; (ii) incluiu a supletividade, que tem o condão de suprir lacunas e, como já exposto a, conferir novos contornos a regras já existentes do processo administrativo; e (iii) estabeleceu conexão entre o processo civil e o processo administrativo de contas, aproximando-os.
É certo que o empréstimo de institutos e princípios do Código de Processo Civil não deve ser feito de modo automático e sem qualquer critério. A compatibilidade com as regras da lei especial que disciplina o processo administrativo de contas deve ser observada, preservando-se a sua racionalidade. Há, em poucas palavras, que se ter uma integração harmônica. As regras da lei processual civil devem ser consonantes com o espírito da regulamentação processual administrativa, não sendo possível transpor o Código para as hipóteses em que o silêncio da lei é proposital, deliberado, não ocasional. De outro lado, na medida em que o novo Código de Processo Civil forneça instrumentos mais efetivos de tutela de direitos, ameaçados ou violados, eles devem ser adotados, a despeito de solução diversa dada pela legislação específica.
Nessa ordem de ideias, e tendo como parâmetro de avaliação a compatibilidade lógico-formal das normas, parece-nos de inegável importância o exame dos elementos garantidores do devido processo legal no processo administrativo do Tribunal de Contas considerando as repercussões do Código de Processo Civil/2015.
Tem especial relevo a incidência, nos processos administrativos, das normas de direitos fundamentais constantes dos artigos 1º a 12 do Código de Processo Civil/2015, que se voltam a conferir legitimidade democrática ao exercício da jurisdição por meio de limitações impostas a esse exercício, síntese do devido processo legal. Ei-las a seguir:
– a aplicação da Constituição Federal ao processo (artigo 1º), segundo a qual o processo deve ser ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais constitucionais;
– o direito às partes de obter a solução do processo em prazo razoável, estabelecida no artigo 4º, em que pese tal direito já estivesse cristalizado no artigo 5º, LXXVIII da Carta Magna, com expressa referência aos processos administrativos.
– o dever de boa-fé processual, constante do artigo 5º, cujo comportamento se espera tanto por parte do sujeito do processo administrativo como por parte do próprio órgão controlador, incluindo-se os seus auditores e julgadores;
– o dever de cooperação das partes (art. 6º), de modo a se obter, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva;
– a paridade de tratamento entre as partes (artigo 7º), assegurada quanto ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao julgador zelar pelo efetivo contraditório;
– o dever, por parte do julgador, de observância à proporcionalidade, à razoabilidade, à legalidade, à publicidade e à eficiência (artigo 8º);
– a obrigação do contraditório prévio a qualquer decisão (art. 9º), ressalvados os casos de medidas de urgência;
– a vedação a decisões surpresa, fixada no artigo 10, segundo o qual não pode o juiz decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar;
– a publicidade dos julgamentos e o dever de motivação das decisões, sob pena de nulidade, constante do artigo 11.
– o atendimento preferencial à ordem cronológica dos julgamentos (artigo 12).
Pode-se dizer que parte das normas fundamentais acima elencadas já eram previstas ou aplicadas pelo Tribunal de Contas, seja por força de sua lei orgânica, seja em decorrência de sua jurisprudência. A nova lei processual civil, nesse sentido, tem o mérito de reforçar tais preceitos, disciplinando-os expressamente. Outras normas fundamentais, contudo, aprimoram ou ampliam garantias processuais, representando inequívoco avanço quanto aos direitos e prerrogativas daqueles que estão sujeitos a tais processos administrativos.
Nessa mesma linha, e partindo para os livros seguintes do Código de Processo Civil/2015, devem ser observadas, em especial, as novas incidências no tocante à intervenção de terceiros no processo administrativo (disciplina do amicus curiae, em especial) e à produção de provas.
Tem-se a figura do amicus curiae, prevista no artigo 138 do Código de Processo Civil/2015, pelo qual, “considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia”, poderá o juiz solicitar ou admitir “a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada”.
Também a produção de provas no processo administrativo de contas pode ser repensada a partir da incidência do Código de Processo Civil/2015. A lei que disciplina o processo administrativo no âmbito do Tribunal de Contas é omissa, por exemplo, em relação à possibilidade de interrogatório para oitiva da parte ou de testemunhas. O mesmo ocorre em relação à produção de prova pericial, que não encontra previsão. Desse modo, cabe a verificação da compatibilidade da realização de tais provas no âmbito do processo administrativo de contas.
O Código de Processo Civil/2015, ademais, além de adotar a teoria estática do ônus da prova, segundo a qual, via de regra, o ônus da prova constitui ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, consagrou também a teoria dinâmica do ônus da prova. Isto quer dizer, a teor do que dispõe o seu artigo 373, §§1º e 2º, que o juiz pode inverter a obrigação tradicional de produção probatória seja por força de lei seja diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo.
Merece reflexão, nesse sentido, a possibilidade de inversão do ônus da prova em determinados processos administrativos de contas. A título exemplificativo, cite-se o processo que apura denúncia, no qual o ônus da prova tenderia a recair sobre o responsável denunciado. A partir da nova lei processual civil, a depender das circunstâncias, e sempre a critério do relator do caso, o ônus da prova poderia recair sobre o próprio denunciante por impossibilidade ou excessiva dificuldade que o responsável denunciado teria para tanto.
O Código de Processo Civil/2015 é um estatuto cujo espírito se assenta na busca por maior segurança jurídica das decisões. É, além disso, uma lei garantista, que infraconstitucionaliza princípios constitucionais com o objetivo de assegurar a observância dos preceitos integrantes da tutela constitucional do processo, formando um sistema garantístico próprio. Daí a relevância da verificação de seus reflexos no processo administrativo do Tribunal de Contas frente ao princípio do devido processo legal.
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