A autocomposição e a arbitragem nos litígios envolvendo a ANTT

por | jul 17, 2019 | Arbitragem, Licitações e Agências Reguladoras

Por Diogo Albaneze Gomes Ribeiro[1]

 

  1. Introdução

Em 17.05.2019, entrou em vigor a Resolução nº 5.845, de 14 de maio de 2019 (“Resolução nº 5.845/19”), que dispõe sobre as regras procedimentais para a utilização da autocomposição e da arbitragem nos litígios envolvendo a Agência Nacional de Transportes Terrestres (“ANTT”) e seus regulados.

Referida Resolução busca facilitar e fortalecer a utilização de mecanismos alternativos de solução de controvérsias em contratos envolvendo a ANTT. Para tanto, a Resolução nº 5.845/19 procurou deixar consignado não apenas as matérias passíveis de serem submetidas à autocomposição e/ou à arbitragem, mas também o próprio procedimento para a sua instauração, incluindo, dentre outros aspectos, a sistemática de pagamento de custas, escolha de árbitros, mediadores e da própria Câmara Arbitral.

 

  1. Os direitos patrimoniais disponíveis reconhecidos pela Resolução nº 5.845/19

Sem prejuízo de outras matérias a serem avaliadas no caso concreto, a Resolução nº 5.845/19 deixou consignado que as seguintes discussões poderão ser submetidas à autocomposição e/ou à arbitragem.

  • recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos;
  • indenizações decorrentes da extinção ou transferência do Contrato;
  • penalidades contratuais e seu cálculo, bem como controvérsias advindas da execução de garantias;
  • processo de relicitação do contrato nas questões que envolvam o cálculo das indenizações pelo órgão ou pela entidade competente; e
  • inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes.

Por outro lado, assuntos relacionados, por exemplo, ao poder de fiscalização sobre a exploração do serviço delegado e a pedidos de rescisão de contrato por parte da Concessionária foram expressamente excluídos da possibilidade de serem submetidos ao procedimento de Solução de Controvérsias (art. 3º).

 

  1. O processo de mediação

Nos termos da Resolução nº 5.845/19, o processo de mediação, além de ser facultativo, deverá ser conduzido pela Advocacia Geral da União, nos termos do art. 32 da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015 (art. 8º).

O pedido de instauração da mediação será autuado e encaminhado à Superintendência de Processo Organizacional com competência sobre a matéria controversa para manifestação acerca da admissibilidade do pleito. Após instrução do pedido apresentado, os autos serão enviados à Diretoria Colegiada para decisão sobre a admissibilidade, a conveniência e a oportunidade de a ANTT participar da mediação.

Decidida a participação da ANTT, a Diretoria Colegiada indicará servidor como representante na mediação e delimitará seus poderes negociais. Eventual acordo firmado com a ANTT somente adquirirá validade caso venha a ser aprovado pela Diretoria Colegiada.

Não havendo acordo, a matéria em discussão poderá ser submetida à arbitragem, podendo as partes definir no termo final da mediação a celebração de compromisso arbitral.

 

  1. O processo de arbitragem

Um aspecto interessante da Resolução nº 5.845/19 foi prever expressamente a possibilidade de a ANTT celebrar compromisso arbitral mesmo nos casos em que não há cláusula compromissória no contrato em discussão.[2] Nesses casos, contudo, deverá a ANTT avaliar previamente, no caso concreto, as vantagens e desvantagens da arbitragem (quanto ao prazo para a solução do litígio, ao custo do procedimento e à natureza da questão litigiosa). Trata-se, portanto, de uma decisão discricionária da ANTT.

Nesse aspecto, a Resolução nº 5.845/19 apenas positivou (corretamente, na nossa visão) o entendimento jurisprudencial acerca da desnecessidade de previsão do compromisso arbitral no edital e/ou no contrato:[3]

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. ARBITRAGEM. VINCULAÇÃO AO EDITAL. CLÁUSULA DE FORO. COMPROMISSO ARBITRAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DO CONTRATO. POSSIBILIDADE.

(…)5.Tanto a doutrina como a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente pelas sociedades de economia mista, admitindo como válidas as cláusulas compromissórias previstas em editais convocatórios de licitação e contratos.

6.O fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente.

7. previsão do juízo arbitral, em vez do foro da sede da administração (jurisdição estatal), para a solução de determinada controvérsia, não vulnera o conteúdo ou as regras do certame.

8. A cláusula de eleição de foro não é incompatível com o juízo arbitral, pois o âmbito de abrangência pode ser distinto, havendo necessidade de atuação do Poder Judiciário, por exemplo, para a concessão de medidas de urgência; execução da sentença arbitral; instituição da arbitragem quando uma das partes não a aceita de forma amigável.

9. A controvérsia estabelecida entre as partes – manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato – é de caráter eminentemente patrimonial e disponível, tanto assim que as partes poderiam tê-la solucionado diretamente, sem intervenção tanto da jurisdição estatal, como do juízo arbitral.

10.A submissão da controvérsia ao juízo arbitral foi um ato voluntário da concessionária. Nesse contexto, sua atitude posterior, visando à impugnação desse ato, beira às raias da má-fé, além de ser prejudicial ao próprio interesse público de ver resolvido o litígio de maneira mais célere.

11. Firmado o compromisso, é o Tribunal arbitral que deve solucionar a controvérsia.

12.Recurso especial não provido.

 

Outro aspecto trazido pela Resolução nº 5.845/19 foi o de estipular uma sistemática para a escolha das câmaras arbitrais. Nesse ponto, deixou consignado que que os contratos de outorga de serviços públicos e os compromissos arbitrais firmados pela ANTT deverão definir expressamente uma ou mais câmaras arbitrais dentre as credenciadas, nos termos do § 5º do art. 31 da Lei nº 13.448, de 05 de junho de 2017.[4]

Na hipótese de não ter sido previamente definida a câmara arbitral, a ANTT indicará três câmaras cadastradas em conformidade com decreto regulamentador do §5º do art. 31 da Lei nº 13.448/2017 (que estabelece as diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal), sendo que caberá à parte privada a escolha de uma das câmaras indicadas.

 

  1. Pontos da Resolução nº 5.845/19 passíveis de questionamentos

 Um aspecto que poderá gerar questionamentos decorre da previsão contida no art. 4ª da Resolução nº 5.845/19, segundo a qual as controvérsias só poderão ser submetidas ao regramento descrito nesta Resolução após decisão definitiva da ANTT.

Pelo parágrafo único do referido dispositivo, considera-se definitiva a decisão administrativa quando dela não couber mais recurso. Em outras palavras, a Resolução pretende condicionar o início de eventual litígio arbitral a uma decisão administrativa definitiva da ANTT.

Em que pesem as diversas virtudes da Resolução nº 5.845/19, essa condicionante deve ser interpretada com cautela, sobretudo quando a matéria em discussão no âmbito administrativo não estiver submetida a recurso dotado de efeito suspensivo.

Afinal, considerando o princípio constitucional do livre acesso à justiça,[5] não parece haver justificativa para impedir a instauração da arbitragem, pela parte interessada, mesmo durante a tramitação do processo administrativo.[6]

“(…) MANDADO DE SEGURANÇA. DISCUSSÃO JUDICIAL DA MATÉRIA. RENÚNCIA PELA VIA ADMINISTRATIVA. RECURSO VOLUNTÁRIO SEGUIMENTO INDEFERIDO.

Segundo o princípio da unidade da jurisdição, havendo concomitância entre o objeto da discussão administrativa e o da lide judicial, tendo ambos origem em uma mesma relação jurídica de direito material, torna-se despicienda a defesa na via administrativa, uma vez que esta se subjuga ao versado naqueloutra, em face da preponderância do mérito pronunciado na instância judicial. Há uma espécie de renúncia tácita pelo processo administrativo, pois a continuidade do debate administrativa é incompatível com a opção pela ação judicial (preclusão lógica).”

 

Outro aspecto da Resolução que merece ser devidamente interprestado se refere à disposição contida no art. 17 da Resolução nº 5.845/19. Pelo referido dispositivo, “Antes da constituição do tribunal arbitral, as medidas cautelares ou de urgência somente poderão ser requeridas ao órgão competente do Poder Judiciário.”.

Essa exigência, a nosso ver, não observa a evolução e a prática mais moderna da arbitragem (que já vem sendo aplicada pelas principais Câmaras Arbitrais, inclusive) no sentido de instituir a figura do “Árbitro Provisório” ou “Árbitro de Emergência”.[7]

O “Árbitro Provisório” configura um procedimento segundo o qual, antes de instituída a arbitragem, a parte poderá requerer medidas cautelares ou de urgência no âmbito da própria Câmara Arbitral. Trata-se de tema absolutamente atual e que já vem sendo aplicado na prática (inclusive em litígios relacionados a contratos administrativos).

Sendo assim, com exceção de alguns aspectos que deverão ser devidamente interpretados à luz do ordenamento jurídico em vigor e das práticas mais atualizadas da arbitragem, parece-nos que a Resolução nº 5.845/19 possui a inequívoca virtude de facilitar e fortalecer a utilização de mecanismos alternativos de solução de conflitos nos contratos envolvendo a ANTT.

 

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[1] Advogado, especialista e mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP.

[2] Além disso, a Resolução nº 5.845/19 admitiu expressamente a possibilidade de aditar os contratos que não contenham a cláusula compromissória (art. 27).

 

[3] STJ – REsp 904813/PR, Ministra NANCY ANDRIGHI, 3ª T., j. 20/10/2011, DJe 28/02/2012 – grifo nosso.

[4] Art. 31. As controvérsias surgidas em decorrência dos contratos nos setores de que trata esta Lei após decisão definitiva da autoridade competente, no que se refere aos direitos patrimoniais disponíveis, podem ser submetidas a arbitragem ou a outros mecanismos alternativos de solução de controvérsias.

(…)

  • 5º Ato do Poder Executivo regulamentará o credenciamento de câmaras arbitrais para os fins desta Lei.

[5] Art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”.

[6] STJ – Ag 1394327, Min. HUMBERTO MARTINS, j. 26/04/2011 – Grifo Nosso.

[7] Nesse contexto, por exemplo, a Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem CIESP/FIESP, por meio da Resolução nº 4/2018, instituiu a figura do Requerimento de Árbitro Provisório, nos seguintes termos: “1.1. Antes de instituída a arbitragem nos termos do item 2.4 do Regulamento, a parte que pretenda medidas cautelares ou de urgência poderá requerer ao Presidente da Câmara, por meio de Requerimento de Árbitro Provisório (“Requerimento”) que nomeie uma árbitra ou um árbitro provisório (“Árbitro Provisório”), cuja missão será deliberar sobre a medida de urgência, a qual vigerá até que o Tribunal Arbitral decida sobre a matéria.”

STJ aprova três novas súmulas de Direito Público

por | jun 18, 2019 | Direito Administrativo, Notícias

O Superior Tribunal de Justiça aprovou, em sessão ordinária de 12.06.2019, três novos enunciados de súmula de Direito Público. São elas:

 

Súmula nº 633: A lei 9.784/99, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria.

Súmula nº 634: Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público.

Súmula nº 635: Os prazos prescricionais previstos no art. 142 da lei 8.112/90 iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de instauração válido – sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar – e voltam a fluir por inteiro, após decorridos 140 dias desde a interrupção.

 

 

Participação de agente público em doação eleitoral não contabilizada (“caixa dois”) nem sempre será tipificada como ato de improbidade administrativa

por | jun 18, 2019 | Direito Administrativo, Giamundo Neto Advogados, Improbidade administrativa

por Camillo Giamundo

A configuração do ato de improbidade administrativa exige mais do que a mera condição de agente público, sendo imprescindível a caracterização do desvio do dever do sujeito ativo, enquanto no exercício de sua função pública, utilizando-se dela para a prática de ilícito.

 

Embora não esteja explicitamente redigida no Código Eleitoral (lei 4.737, de 15 de julho de 1965), a doação de recursos não contabilizados a campanhas eleitorais é considerada conduta infratora do artigo 350, que tipifica como crime o ato de “omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais”.

A subsunção dessa conduta ao tipo penal sempre foi tema de amplo debate jurídico, tendo como marco expressivo o julgamento do “Mensalão” (ação penal 470 – STF), no qual Ministros da Suprema Corte firmaram entendimento de que a doação não declarada, popularmente chamada de “caixa dois”, constitui crime eleitoral, na medida em que é obrigação do donatário e do doador firmar declaração de que, respectivamente, recebeu e doou recursos destinados a campanha de candidato de cargo eletivo.

Desde então, o tema vem sendo cada vez mais frequente nas pautas do Poder Judiciário, principalmente a partir da Operação Lava Jato, na qual acordos de colaboração premiada e de leniência revelaram a prática de doação não declarada de recursos financeiros a campanhas eleitorais de diversos candidatos – eleitos ou não.

Em decorrência disso, os órgãos de fiscalização e, em especial, o Ministério Público vêm promovendo uma série de medidas buscando investigar e condenar os infratores da legislação eleitoral, na amplitude de esferas que circundam a conduta ilícita – penal, cível e administrativa –. Uma dessas medidas é, notadamente, a ação de improbidade administrativa, regida pela lei federal 8.429, de 2 de junho de 1992, na qual o Parquet, verificando indícios ou provas de doação não contabilizada a determinado candidato eleito, promove a demanda em face do então agente público – e eventuais interlocutores que em nome deste tenham contribuído para a doação não contabilizada – e dos agentes privados, doadores dos recursos.

Todavia, é importante destacar e relembrar que a prática da conduta tipificada no Código Eleitoral, por parte de agente público – ou candidato a agente público –, nem sempre caracterizará, automática e necessariamente, ato de improbidade administrativa.

Para compreensão do tema, é imprescindível analisar o conceito de improbidade administrativa trazido pela lei federal 8.429/92 e a subsunção da conduta de agente público ou candidato a cargo eletivo em receber, solicitar ou participar de doação de recursos a campanhas eleitorais não contabilizados à Lei de Improbidade Administrativa.

Nesse sentido, e logo nos primeiros artigos, o diploma legal define atos de improbidade como aqueles “(…) praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual” (art. 1º),  cujas disposições também “(…) são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta” (art. 3º).

Na sequência, a lei federal 8.429/92 elenca, nos artigos 9º, 10 e 11, os atos que caracterizam e constituem improbidade administrativa. Da leitura sistemática da Lei de Improbidade, é possível extrair que um ato ilícito somente será caracterizado como improbidade administrativa se (1) praticado, de forma dolosa, por um agente público ou terceiro, (2) contra a Administração, em todas as suas esferas, órgãos, empresas, entes e entidades, e que (3) importem em enriquecimento ilícito, em razão do cargo por ele exercido (art. 9º), e/ou (4) causem lesão ao erário (art. 10), e/ou (4) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

WALDO FAZZIO JR explica que “o delineamento da improbidade administrativa denota a inobservância de um dever, o de exercer função pública com objetivos públicos. Os fins do exercício de qualquer posição administrativa apontam para o dever de concretizar os direitos republicanos que respaldam o serviço público” e que “as condutas estigmatizadas pelo desvio dos deveres formais de uma função pública para a obtenção de benefícios privados pecuniários ou de prestígio formam a massa mais expressiva dos atos de improbidade administrativa” (FAZZIO JÚNIOR, 2016).

Das lições supra, portanto, pode-se inserir como um dos requisitos necessários à caracterização de ato ímprobo a condição de desvio do dever do agente público, enquanto no exercício de sua função.

Conclui-se, assim, que qualquer ilícito, seja ele civil ou administrativo, praticado por agente público que não esteja no exercício de sua função pública não poderá ser caracterizado como ato de improbidade administrativa, já que se faz necessário o elemento do desvio de seu dever funcional.

Feita essa breve introdução do conceito e dos requisitos para a caracterização de ato de improbidade administrativa trazidos pelo diploma legal, cabe analisar a definição e as características da doação não contabilizada e não declarada (“caixa dois”), em campanhas eleitorais.

Nesse sentido, e como dito anteriormente, considera-se “caixa dois” as doações realizadas por pessoa física ou jurídica1 a um candidato (pessoa física) a cargo eletivo, as quais não foram oficialmente contabilizadas e declaradas à Justiça Eleitoral.

Cabe ressalvar, neste ponto, que “caixa dois” eleitoral, em que pese ser considerado crime, não é, necessariamente, sinônimo de corrupção, também ilícito penal2. Isso porque, enquanto o caixa dois é um ato tipificado no artigo 350 do Código Eleitoral como a omissão, em documento público, de declaração prestada à Justiça Eleitoral, relativa ao recebimento, origem e utilização de valores na campanha de determinado candidato a cargo eletivo, o ato de corrupção passiva é aquele praticado por agente público, que solicita ou recebe vantagem indevida em razão de sua função pública, nos termos do artigo 317 do Código Penal.

Outro ponto que diferencia os ilícitos penais é o sujeito ativo. Enquanto o “caixa dois” pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum) como, por exemplo, aquele que se candidata a um cargo eletivo e que, portanto, não é considerado agente público ou político, a corrupção passiva exige, necessariamente, a prática do ato por agente público, em razão de sua função pública (crime próprio).

Ainda no campo da evidente distinção entre os aludidos ilícitos, destaca-se a motivação do agente público. No caso em que a doação recebida por um particular candidato a cargo eletivo, cujo montante não foi contabilizado e que se destina exclusivamente ao custeio de campanha eleitoral, há a configuração do “caixa dois” eleitoral. Situação contrária ocorre na prática do crime de corrupção passiva, em que o agente público recebe, solicita ou aceita promessa indevida, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, em razão de sua função, por já ter prestado ou ao menos com a intenção de prestar, omitir ou retardar ato de ofício, infringindo dever funcional.

Assim, tem-se as seguintes premissas, importantes para a análise do tema proposto:

(i) Caracteriza-se ato de improbidade administrativa aquele (1) praticado, de forma dolosa, por agente público, no exercício de sua função pública, (2) contra a Administração, em todas as suas esferas, órgãos, empresas, entes e entidades, e que (3) importe enriquecimento ilícito, em razão do cargo por ele exercido (art. 9º), e/ou (4) cause lesão ao erário (art. 10), e/ou (4) atente contra os princípios da Administração Pública (art. 11);

(ii) Caracteriza-se como doação não contabilizada, ou “caixa dois”, o ato de um candidato a cargo eletivo – e, portanto, ainda não considerado agente público ou político – receber recursos financeiros para campanha eleitoral e não os declarar em sua prestação de contas à Justiça Eleitoral, conduta esta tipificada no artigo 350 do Código Eleitoral;

(iii) “Caixa dois” e “corrupção” são ilícitos penais que, embora em algumas situações práticas possam estar simultaneamente presentes, tratam-se de tipos distintos, sendo importante destacar que também se diferencia o sujeito ativo de cada um; enquanto o “caixa dois” não exige a prática por agente público, o ato de corrupção necessariamente deverá ser realizado por indivíduo investido em função pública e com motivação a ela correlata.

Do raciocínio que se construiu até aqui, a conclusão que se chega é a de que “caixa dois” nem sempre se enquadrará, de forma automática, nos requisitos caracterizadores do ato de improbidade administrativa.

Isso porque, o sujeito ativo deve, necessariamente, ser um agente público, de modo que o donatário de recurso não contabilizado e declarado à Justiça Eleitoral não necessariamente será agente público, pelo menos enquanto no exercício de campanha eleitoral.

Veja-se que, nesse sentido, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO define que “[d]ois são os requisitos para a caracterização do agente público: um, de ordem objetiva, isto é, a natureza estatal da atividade desempenhada; outro, de ordem subjetiva: a investidura nela” (BANDEIRA DE MELLO, 2010. P. 244-245).

Ou seja, para caracterizar um indivíduo como agente público, deverá ser verificado se (i) sua atividade tem natureza estatal, bem como se (ii) aquele indivíduo está investido nesta função.

Sendo um candidato a cargo eletivo um sujeito que almeja um mandato e função pública, conclui-se, portanto, que a ele não se pode atribuir a característica de agente público, visto que ainda não exerce atividade de natureza estatal e, muito menos, está investido na função ou cargo a que se propõe ser eleito.

É nesse sentido a literalidade do artigo 9º da Lei de Improbidade, que confirma esse raciocínio, na medida em que dispõe que “constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° (…)”.

Exige-se, portanto, não só que o sujeito ativo seja agente público, como também que esteja no exercício de seu cargo, mandato, função, emprego ou atividade pública.

Um candidato a cargo eletivo, portanto, ainda não está no exercício de seu mandato, de modo que não se aplicam as disposições da lei federal 8.429/92.

Por fim, é importante destacar que a conclusão a que se chega no presente artigo não se aplica aos casos nos quais o agente público, utilizando-se de sua função pública e de seu cargo ou mandato, obtenha, para si ou para terceiros, doação de recursos a campanhas eleitorais não contabilizados. Quando se destaca a imprescindibilidade de o agente público estar efetivamente no exercício de sua função e dela se utilizando para cometer o ilícito penal eleitoral, por meio de seu cargo ou mandato, se quer dizer que é necessária a caracterização do uso da máquina pública à qual pertence e possui competência, poder de decisão, legitimidade ou influência para prometer e conceder comprovada vantagem indevida ao particular doador que, em contrapartida da doação não contabilizada, proporcione enriquecimento ilícito indevido do agente público e/ou cause lesão ao erário e patrimônio público e atente contra os princípios da Administração.

O tema ainda é bastante debatido, porém a conclusão a que se chega é de que a doação não declarada de recursos (“caixa dois”) em campanha eleitoral nem sempre será enquadrada como ato de improbidade administrativa, sendo imprescindível a análise da conduta dos agentes envolvidos e do uso efetivo de suas funções públicas para constatar se a obtenção dos recursos se deu em troca de vantagem indevida a particular, e que implique em enriquecimento ilícito do agente público, bem como em lesão ao erário ou ao patrimônio público e/ou infração aos princípios da Administração Pública.

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1 A partir do ano de 2015, após o julgamento da ADI nº 4650, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a doação de recursos de pessoas jurídicas para financiamento eleitoral.

2 Nesse sentido, vide Ação Penal nº 1.003, proposta pelo Ministério Público em face de Gleisi Hoffmann, em trâmite perante o STF, em que os Ministros Relator e Revisor desclassificaram a conduta de crime de corrupção passiva, mas a condenaram por “caixa dois”. Os votos foram vencidos, e a Ré foi absolvida, no entanto, o exemplo é importante para corroborar que um ilícito não é sinônimo de outro, nem está intimamente a ele ligado.

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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010.

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016.

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Artigo originalmente publicado no site Migalhas, em 17.06.2019.

As sanções aplicadas pelo Banco Mundial e a extensão de seus efeitos nas licitações nacionais

por | jun 12, 2019 | Giamundo Neto Advogados, Licitações e Agências Reguladoras

por Camillo Giamundo e Fernanda Leoni

Os efeitos das sanções por ele aplicadas somente serão expansíveis e atingirão as licitações nacionais que contenham recursos disponibilizados pelo ente sancionador, de modo que qualquer vedação genérica de participação com base em tal sanção deverá ser considerada ilegal e, portanto, passível de questionamento judicial.

Cada vez mais presentes nas licitações nacionais, sob a égide do artigo 42, §5º da lei federal 8.666, de 21 de junho de 19931, o financiamento internacional de obras e serviços traz um novo cenário à relação do particular com o Poder Público, que passa a atender e se vincular não apenas às disposições previstas na legislação brasileira, com a Administração Pública Contratante, como àquelas trazidas pelas diretrizes do Organismo Financiador, cuja inobservância pode acarretar a aplicação de sanções também por parte deste.

Assim, é importante analisar o regime jurídico aplicável ao sistema de sanções de competência de organismos internacionais de financiamento, com foco no regramento estabelecido pelo Banco Mundial, especialmente para identificar a possibilidade de extensão dos efeitos das sanções eventualmente aplicadas por tais órgãos nas licitações realizadas no Brasil, com ou sem emprego de recursos internacionais.

1.Do regime sancionatório aplicável ao Banco Mundial

Em razão do seu histórico e longevidade2 em comparação a outros organismos internacionais de financiamento, bem como pela relevância de sua atuação no financiamento de empreendimentos no Brasil, faz-se necessária a análise do regime jurídico sancionatório aplicável ao Banco Mundial, com a ressalva adequada nas situações em que se venha a tratar de qualquer outro organismo assemelhado ou equiparado.

Ressalte-se, a princípio, que o Grupo Banco Mundial (The World Bank) é uma agência internacional, complementar e independente ao Sistema das Nações Unidas que, apesar de criada para funcionar como unidade de apoio a um sistema financeiro internacional, hoje atua como ente especializado na assistência para o desenvolvimento de países em situação de pobreza3.

Atualmente, o Banco Mundial funciona por meio de cinco diferentes instituições4, cada uma delas com estratégias de atuação específicas – embora alinhadas às diretrizes gerais do grupo –, que podem ser assim sintetizadas:

  • Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento – “BIRD” (The International Internacional Bank for Reconstruction and Development – “IBRD”): Trata-se de uma cooperativade desenvolvimento global, responsável pelo fornecimento de empréstimos, garantias, auxílio no gerenciamento de riscos e serviços de consultoria para países considerados de “baixa renda” ou em “estágio de desenvolvimento”.
  • Associação Internacional de Desenvolvimento – “AID” (The International Development Association – “IDA”): Também tem por função o auxílio aos países de “terceiro mundo”, igualmente objetivando o combate à pobreza, por meio da concessão de crédito, com o diferencial de fornecer recursos com maior prazo de financiamento e menores taxas de juros.
  • Corporação Financeira Internacional – “CFI” (The International Finance Corporation – “IFC”): De acordo com as diretrizes do Banco Mundial, esta é a instituição responsável por atuar em projetos de desenvolvimento focados no setor privado de países parceiros.
  • Agência Multilateral de Garantia ao Investimento – “AMGI” (The Multilateral Investment Guarantee Agency – “MIGA”): Trata-se da instituição responsável pela promoção de investimentos a partir do oferecimento de garantias aos investidores, não se voltando, portanto, diretamente aos países beneficiários, mas aqueles que possuam interesse em investir.
  • Centro Internacional para Resolução de Controvérsias sobre Investimentos (The International Centre for Settlement of Investment Disputes – “ICSID”): É a instituição internacional de arbitragem e mediação no âmbito do Banco Mundial, especializada em disputas relacionadas a investimentos oferecidos por suas instituições. Trata-se do único órgão do Banco Mundial do qual o Brasil não é Estado-membro.

Dentre os órgãos em referência, somente o BIRD e a AID estão voltados a uma atuação mais relacionada ao campo das licitações públicas, na medida em que financiam, dentro de suas competências, contratações públicas estratégicas para o governo nacional. Em todo caso, vale mencionar que estes órgãos não possuem um sistema sancionatório próprio e/ou independente, mesmo quando sejam eles “partes” no procedimento de financiamento.

Ainda que o Banco Mundial exercesse atividade fiscalizadora e punitiva em relação aos contratos firmados desde o ano de 19965, foi somente a partir da reforma de 2006 que ocorreu a criação de um órgão sancionatório interno especializado na matéria, genericamente denominado “Escritório de Suspensão e Exclusão” (Office of Suspension and Debarment – “OSD”), que atua como um primeiro nível ou instância de aplicação de sanções. O OSD é diretamente auxiliado pela Vice-Presidência de Integridade (Integrity Vice Presidence – “INT”), enquanto responsável pela fase investigatória dos processos administrativos sancionatórios. Somente após identificados indícios suficientes do cometimento de uma infração passível de sancionamento é que o INT remeterá o caso à apreciação do OSD. Integra esta esfera sancionatória, ainda, o Conselho de Sanções do Banco Mundial (World Bank Group Sanctions Board), composto por sete juízes externos, atuando como um Tribunal Administrativo de segunda instância ou Corte de revisão.

A atuação do Banco Mundial em matéria sancionatória possui um completo acervo normativo6, podendo ser citadas como principais referências: (i) Diretrizes sancionatórias do Banco Mundial (World Bank Group Sanctioning Guidelines), de 1/1/11; (ii) Diretrizes de prevenção e combate à fraude e corrupção em contratos de financiamento por resultados (Guidelines on Preventing and Combating Fraud and Corruption in Program for Results Financing), de 01/02/2012; (iii) Políticas para a aplicação de sanções por fraude e corrupção (WBG Policy: Sanctions for Fraud and Corruption), de 13/06/2016; (iv) Procedimentos de sanções e determinações em projetos de financiamento (Bank Procedure: Sanctions Proceedings and Settlements in Bank Finance Projects), de 28/06/2016; e, (v) Diretivas para sanções por fraude e corrupção em projetos financiados pelo Banco Mundial (Bank Directive: Sanctions for Fraud and Corruption in Bank Financed Projects), de 28/06/2016.

Por tratarem-se de normas complementares e de igual hierarquia, não há uma ordem preferencial quanto à aplicação de suas disposições, sendo que as informações que serão abordadas a seguir serão devidamente referenciadas para posterior consulta ou conferência. Como já brevemente exposto, o sistema sancionatório do Banco Mundial tem o seu exercício concentrado em três principais órgãos (“sujeito ativo”), cuja estrutura e competências podem ser resumidas no seguinte quadro7:

INT SDO Conselho de Sanções
– Investigar infrações administrativas;

– Iniciar e participar dos procedimentos sancionatórios;

– Conduzir e celebrar acordos com investigados.

 – Avaliar os casos como primeira instância, impondo suspensão temporária, levando em consideração as defesas apresentadas e aplicando sanções, se for o caso;

– Monitorar o cumprimento dos procedimentos aplicáveis.

 – Atuar como segunda instância ou corte de revisão nos processos apreciados pelo SDO.

Já a caracterização como “sujeito passivo” das sanções aplicáveis pelo Banco Mundial é bastante abrangente8, incluindo qualquer entidade ou indivíduo, público ou privado, que venha a ser envolver com a prática de qualquer das infrações administrativas genericamente designadas nos normativos correspondentes. O que se nota, das diretrizes, é que há uma busca pela proteção da moralidade e ética nas contratações e processos de seleção financiados pelo Banco.

São consideradas infrações passíveis de sancionamento as práticas caracterizadas como fraude e corrupção (práticas fraudulentas, de corrupção, de conluio e coercitivas), além das hipóteses em que a parte seja acusada de obstruir as investigações do Banco Mundial, sendo que a definição de cada uma destas infrações é assim tratada nas Diretrizes9:

  • Ato de corrupção: Consiste em oferecer, dar, receber ou solicitar, diretamente ou indiretamente, qualquer coisa de valor para influenciar indevidamente nas ações de outra parte;
  • Prática fraudulenta: Qualquer ato ou omissão, inclusive falsidade ideológica, que venha sabidamente e audaciosamente induzir ou tentar induzir uma das partes a erro, a fim de obter benefício financeiro ou de outra natureza ou de se furtar de uma obrigação;
  • Prática de conluio: É o acordo entre duas ou mais partes objetivando propósitos impróprios, incluindo a influência indevida nas ações de outra parte;
  • Prática de coerção: Causar ou ameaçar causar, direta ou indiretamente, dano ou prejuízo a qualquer das partes ou a bem a ela pertencente, com a intenção de influenciar de maneira imprópria os atos dessa parte.
  • Prática de obstrução: Destruir, falsificar, adulterar ou ocultar deliberadamente indício necessário para a investigação ou fazer declarações falsas aos investigadores a fim de obstar materialmente uma investigação pelo Banco.

Identificados indícios da prática de qualquer destas infrações, o INT fica responsável por realizar a investigação e eventual preparação da declaração de acusação e evidências, que consiste no documento formal de acusação remetido ao SDO para efetivo início do procedimento sancionatório10. Antes disso, existindo indícios mais robustos da prática de qualquer infração, o INT pode sugerir a suspensão cautelar do investigado durante a condução do procedimento, que será imposta pelo Oficial de Avaliação e Suspensão (Evaluation and Suspension Officer – “EO”). Essa suspensão preliminar pode ser revertida a qualquer momento pelo interessado, mediante requerimento fundamentado ao EO. Se o EO concluir que a acusação está calcada em evidências suficientes da prática de uma infração, será emitido um aviso de instauração do procedimento ao acusado, com cópia de todas as acusações e respectivas evidências, bem como a informação sobre a sua suspensão temporária como entidade / indivíduo elegível para o financiamento de contratos com recursos do Banco Mundial. O acusado poderá contestar a determinação do EO, sendo que a sua revelia importará no reconhecimento da validade e respectiva imposição da suspensão de forma definitiva (exclusão). Havendo contestação, sua apreciação é remetida ao Conselho de Sanções do Banco Mundial, que pode acatar ou reformar a decisão anterior.

Nas hipóteses em que não seja sugerida a adoção da suspensão temporária (ou cautelar), o processo é remetido ao SDO, que atua de forma semelhante, aplicando a sanção (se comprovada a infração) ou arquivando o procedimento (se inexistentes evidências suficientes da infração), com idêntica possibilidade de defesa e posterior revisão do caso pelo Conselho de Sanções do Banco Mundial11, sendo certo que ao final do processo são cabíveis as seguintes sanções:

  • Exclusão, com liberação condicional: A sanção padrão a cargo do Banco Mundial é a exclusão temporária do acusado da lista de “elegíveis”, por período determinado, findo o qual o interessado poderá requerer a sua reabilitação, desde que atendidas determinadas condições, que geralmente envolvem a criação e cumprimento de um plano de integridade;
  • Exclusão comum (plain vanilla): Aplicável às empresas que já possuam um plano de integridade bem elaborado e cuja prática da infração tenha sido comprovadamente isolada. Nesta hipótese, passado o período da sanção, a empresa passa a ser automaticamente elegível, sem a necessidade de que cumpra qualquer condicionante;
  • Não exclusão, mas com o atendimento de condicionantes: Neste caso, a parte não é excluída da situação de “elegível”, desde que atenda condições determinadas no prazo especificado pelo Banco Mundial. Acaso sobrevenha descumprimento de qualquer condição, aplica-se a exclusão por período determinado. Essa sanção é adotada apenas nas hipóteses em que haja a comprovação de que a parte adotou medidas que denotem ser desnecessária a sua exclusão;
  • Carta de Reprimenda: De acordo com a proporcionalidade, em casos de menor gravidade, o Banco Mundial pode encaminhar simples advertência à parte; e,
  • Restituição: Em situações específicas, a parte pode ser condenada a restituir os valores recebidos.

Para a aplicação de qualquer destas sanções, a gradação da penalidade leva em consideração12: (i) a gravidade da conduta; (ii) a magnitude do dano causado; (iii) a interferência da parte sancionada na investigação do Banco; (iv) o histórico de má conduta da parte sancionada (que, inclusive, pode levar em consideração sanções aplicadas por outros organismos internacionais); (v) as circunstâncias atenuantes, tal como a cooperação com o Banco13; (vi) a violação da confidencialidade do processo sancionatório; (vii) o período de inegebilidade ou de suspensão já cumpridos; e, (viii) outros fatores reputados relevantes.

Por fim, com relação aos efeitos destas sanções, saliente-se que o Conselho de Sanções ou SDO podem limitá-los a uma determinada divisão ou unidade de negócios da entidade, assim como estendê-los aos afiliados do acusado, assim entendidos qualquer pessoa física ou jurídica que controle, seja controlada ou esteja sob controle comum do acusado14. Ademais, estas sanções já são automaticamente transferidas aos sucessores do acusado.

2.Da Extensão das sanções a outros organismos de financiamento internacional

Compreendido o procedimento adotado pelo Banco Mundial para a aplicação de sanções sob a sua competência, que, por razões lógicas, estão limitadas aos financiamentos disponibilizados pela própria instituição, cumpre avaliar a possibilidade jurídica de que estas sanções apresentem eventual comunicabilidade com procedimentos adotados por organismos assemelhados.

Conforme a Seção III, item “B”, subitem 7, das Políticas para a aplicação de sanções por fraude e corrupção, o Banco Mundial pode reconhecer e adotar as sanções de exclusão impostas por outros organismos de financiamento, em um procedimento de “exclusão cruzada”, assim descrito no documento:

  1. Exclusão Cruzada:O Banco Mundial pode reconhecer e aplicar as decisões de exclusão de outros bancos multilaterais de desenvolvimento, em conformidade com o Acordo para a Execução Mútua de Decisões de Exclusão, datado de 09/04/2010 (com eventuais alterações, complementos ou revisões periodicamente aprovados pelo Conselho). O Conselho poderá, periodicamente, autorizar a inclusão de um banco multilateral de desenvolvimento à lista de instituições existente, cujas decisões de exclusão o Banco geralmente reconhece de forma cruzada. A gerência decide se o Banco Mundial reconhecerá e aplicará, em relação a cada particular, a decisão de exclusão aplicada por outros bancos multilaterais de desenvolvimento, conforme o Acordo. O sistema de sanções também pode acolher procedimentos sancionatórios baseados nas decisões de exclusão relacionadas à fraude e corrupção, em conexão com os procedimentos corporativos de aquisição do Banco Mundial15.

Consoante indica o trecho em colação, o Banco Mundial poderá adotar a decisão de exclusão aplicada por outro organismo de financiamento – genericamente denominado como “bancos multilaterais de desenvolvimento” – como válida, deixando, portanto, de reconhecer o sancionado como elegível em seus procedimentos. Além disso, o procedimento adotado por outros organismos pode servir como uma espécie de precedente ou base para a denúncia de abertura de um procedimento sancionatório pelo próprio do Banco Mundial, que utilizará parcela ou totalidade de seus elementos como instrução.

A possibilidade jurídica da exclusão cruzada está calcada em acordo datado de 9/4/1016, no qual atualmente figuram como signatários, além do Banco Mundial, o Banco Asiático de Desenvolvimento (Asian Development Bank), o Banco Europeu para a Reconstrução e o Desenvolvimento (European Bank for Reconstruction and Development), o Banco Interamericano de Desenvolvimento (Inter-American Development Bank) e o Banco Africano de Desenvolvimento (African Development Bank). Referido instrumento estabelece que os signatários usem definições uniformes para a caracterização das infrações passíveis de sancionamento, para os procedimentos de apuração aplicáveis e para as sanções impostas – todos eles descritos no tópico anterior.

Uma vez integrantes do acordo, cada participante é obrigada a notificar aos demais signatários acerca de eventual decisão de exclusão imposta, incluindo na notificação: (i) o nome da entidade sancionada; (ii) a infração praticada; e, (iii) o detalhamento dos termos da sanção imposta.

Para o reconhecimento da extensão dos efeitos desta decisão, cada instituição participante avaliará os seguintes critérios: (i) se a decisão foi baseada, total ou parcialmente, na efetiva prática de uma infração sancionável; (ii) se a decisão foi publicada; (iii) se o período da sanção excede um ano; (iv) se a decisão é posterior à assinatura e ingresso no acordo pela instituição; (v) se a decisão foi imposta no período de dez anos contados da prática da infração; e, (vi) se a decisão foi imposta por outra instituição, não participante do acordo.

O período da sanção imposta por uma instituição não vincula os demais signatários do acordo, que podem adotar a sanção, com ou sem modificações, ou iniciar procedimentos próprios que resultem em sanções concomitantes, consecutivas ou subsequentes ao período da penalidade já aplicada.

Por fim, deve-se ressaltar que embora a instituição possa simplesmente não acatar a decisão de sancionamento imposta por outro agente financiador, na hipótese em que a parte considere a decisão inconsistente, esta possui a obrigação de notificar os demais signatários, evitando que qualquer das partes viole os termos do acordo celebrado.

3.Da Extensão das sanções ao âmbito nacional

Valendo-se das considerações contidas nos itens anteriores, verifica-se que as sanções aplicadas pelo Banco Mundial, embora possam ser transpostas a outros organismos de financiamento e vice-versa, têm seus efeitos direcionados à possibilidade ou não de o acusado / sancionado ser elegível para um projeto que conte com recursos disponibilizados pelo próprio ente sancionador.

Nesse sentido, verifica-se que as Diretrizes para Aquisições de Bens, Obras e Serviços Técnicos Financiados por Empréstimos do BIRD e Créditos e Doações da AID, pelos Mutuários do Banco Mundial17 estabelece uma participação bastante abrangente de interessados em projetos financiados, impedindo, inclusive, que o Mutuário – no caso, a Administração contratante – limite a participação de possíveis proponentes nas licitações financiadas. O longo trecho deste documento vale a transcrição:

Elegibilidade

1.8 Para estimular a concorrência, o Banco permite que empresas e pessoas físicas de todos os países ofereçam bens, obras e serviços técnicos para os projetos financiados pelo Banco. As condições de participação deverão se limitar às que forem essenciais para garantir a capacidade da empresa de cumprir o contrato em questão.

1.9 Em relação a qualquer contrato a ser financiado, no todo ou em parte, por um empréstimo do Banco, o Banco não permite que o Mutuário negue a participação em um processo de aquisição ou a outorga de contrato a uma empresa por motivos que não estejam relacionados a: (i) sua capacidade e recursos para cumprir inteiramente o contrato ou (ii) situações de conflito de interesses nos termos dos parágrafos 1.6 e 1.7 acima.

1.10 Como exceção ao disposto nos parágrafos 1.8 e 1.9:

(a) As empresas de um país ou os bens manufaturados em um país poderão ser excluídos se, (i) uma lei ou norma oficial proibir o país do Mutuário de estabelecer relações comerciais com esse país, desde que o Banco entenda que essa exclusão não prejudicará a eficácia da concorrência para o fornecimento dos bens, obras e serviços técnicos necessários, ou se (ii) em cumprimento à decisão do Conselho de Segurança das Nações Unidas, nos termos do Capítulo VII da Carta das Nações Unidas, o país do Mutuário proibir a importação de bens e pagamentos em favor de um determinado país, pessoa física ou entidade. Quando o país do Mutuário proibir pagamentos a uma determinada empresa ou pela aquisição de bens específicos, a fim de cumprir tais normas, essa empresa poderá ser excluída.

(b) As empresas ou instituições estatais do país do Mutuário poderão participar no país do Mutuário somente mediante comprovação de que (i) são jurídica e financeiramente autônomas, (ii) operam de acordo com a legislação comercial e (iii) não são agências dependentes do Mutuário ou do Submutuário.

(c) Uma empresa declarada inelegível pelo Banco, nos termos do parágrafo 1.16(d) destas Diretrizes ou das políticas de combate à corrupção e procedimentos de sanções do Grupo do Banco Mundial, não poderá receber um contrato financiado pelo Banco nem beneficiar-se de tal contrato, seja financeiramente ou de outra maneira, durante o prazo fixado pelo Banco18. (Grifos adicionados)

Conforme cláusula geral de elegibilidade em destaque, as pessoas físicas ou jurídicas que tenham sido sancionadas pelo Banco Mundial com pena de exclusão (que as tornam inelegíveis) não poderão se beneficiar, de qualquer forma, de contratos financiados com recursos dessa instituição. Note-se que o conteúdo da restrição tem considerável abrangência, abarcando a ideia de “benefício”, financeiro ou não, por parte do interessado, o que implica, a depender da interpretação concedida, na vedação tanto à participação direta do certame, como a eventuais subcontratações pela empresa vencedora.

Deve-se ressaltar, contudo, que os efeitos de eventuais sanções em licitações nacionais financiadas pelo Órgão Sancionador só serão válidos se, quando da sua aplicação, tiverem sido observados os princípios fundamentais constitucionais que norteiam o ordenamento jurídico brasileiro.

Isso porque, não se pode considerar válida uma sanção que tenha inobservado os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, bem como da proporcionalidade e razoabilidade da reprimenda frente ao caso concreto. É nesse sentido que Marçal Justen Filho19 observa que as regras dos organismos internacionais podem e devem ser aplicadas desde que sejam prevalentes a soberania nacional e a indisponibilidade dos interesses fundamentais.

Diante disso, pode-se dizer que a sanção de exclusão aplicada pelo Banco Mundial pode impedir que a parte sancionada participe, de forma direta ou indireta, de quaisquer contratações que contem com recursos disponibilizados por essa instituição, a que título for (empréstimos, financiamentos ou outras modalidades de crédito), desde que precedida de uma série de procedimentos que garantam a defesa do interessado e respeitem as garantias fundamentais previstas na Constituição Federal e no ordenamento jurídico brasileiro.

Por outro lado, é importante esclarecer que a sanção aplicada pelo Banco Mundial, a princípio, não impede que a parte sancionada participe de licitações financiadas com recursos de outras instituições assemelhadas, tendo em vista que a exclusão cruzada, conforme exposto no tópico anterior, não é automática, e depende da observância de determinados requisitos. Se a sanção de exclusão impede que o interessado participe de licitações financiadas com recursos internacionais nos termos definidos acima, este não deve ser o caso em licitações integralmente nacionais, ou mesmo internacionais, mas sem o emprego de qualquer recurso disponibilizado por tais organismos.

Isso porque, a regra geral concebida pela lei 8.666/93 está voltada à vasta participação de interessados, em razão da consagração do princípio da ampla competitividade, que impede quaisquer restrições que não estejam essencialmente relacionadas à garantia da obtenção da melhor proposta, como se extrai do artigo 3º, da norma:

Art. 3o. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

  • 1o. É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;

II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.

Conforme leciona Celso Antonio Bandeira de Mello20, a licitação visa alcançar duplo objetivo: proporcionar as entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso e assegurar ampla competição entre ofertantes. E diante desses objetivos e do conteúdo do dispositivo legal supra, a própria Lei de Licitações estabeleceu precisamente as hipóteses de restrição de participação de interessados, estando elas relacionadas: (i) aos impedimentos expressos contidos em seu artigo 9º; e, (ii) às regras de habilitação contidas em seu artigo 27 e seguintes. Tenha-se em mente que, mesmo nestes casos, não houve a predisposição de se limitar a participação sem qualquer motivo lógico. Pelo contrário, em ambas as situações tem-se presente a notória intenção de assegurar a observância de um princípio ponderado como o mais relevante, senão vejamos.

O artigo 9º, da lei 8.666/9321, ao trazer um rol exaustivo de vedações / impedimentos de participação visa, essencialmente, assegurar a isonomia entre os interessados, impedindo que proponentes que possam ter acesso indevido a informações obtenham alguma vantagem frente aos demais. O teor do dispositivo legal não deixa dúvidas quanto a esta finalidade:

Art. 9o. Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

  • 1o. É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.
  • 2o. O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.
  • 3oConsidera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

As regras de habilitação, por sua vez, mais do que impedir ou limitar a participação de interessados, têm por fim a garantia de uma boa contratação, prevendo as condições suficientes de habilitação jurídica, regularidade fiscal e trabalhista, qualificação técnica e qualificação econômico-financeira, para que o proponente seja considerado apto a contratar com o Poder Público.

Sendo a interpretação destas normas associada ao princípio geral da ampla competitividade, é certo afirmar que a vedação à participação de licitante inelegível pelo Banco Mundial (ou entes equiparados) em certames que não possuam qualquer financiamento, além de não contar com qualquer respaldo legal, violaria uma série de princípios constitucionais, não podendo, por isso, ser considerada legítima.

Desse modo, o que se pode concluir, da análise da Constituição Federal, legislação brasileira, das diretrizes do Banco Mundial e até mesmo dos demais organismos internacionais, é que os efeitos das sanções por ele aplicadas somente serão expansíveis e atingirão as licitações nacionais que contenham recursos disponibilizados pelo ente sancionador, de modo que qualquer vedação genérica de participação com base em tal sanção deverá ser considerada ilegal e, portanto, passível de questionamento judicial.

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1 Art. 42 (…) §5º Para realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior.

2 O Banco Mundial foi criado em 27/12/1944, sendo considerado, ainda hoje, referência de organismo de financiamento internacional com relação a outras entidades equiparadas.

3 Nesse sentido, vide clique aqui. Acesso em 05/06/2019.

4 Regimentos Internos disponíveis em: clique aqui. Acesso em 05/06/2019.

5 Cf.: “A brief history of the sanctions regime”, contido no Anexo do documento “World Bank Group Sanctions Regime: An overview”. Disponível em: clique aqui. Acesso em 20/05/2019.

6 Normativos disponíveis em: clique aqui. Acesso em 05/06/2019.

7 Cf. Bank Directive: Sanctions for Fraud and Corruption in Bank Financed Projects.

8 Cf. Seção II, item “q”, do documento Bank Procedure: Sanctions Proceedings and Settlements in Bank Finance Projects.

9 Cf. item 4, do documento Guidelines on Preventing and Combating Fraud and Corruption in Program for Results Financing.

10 A descrição do procedimento sancionatório a cargo do Banco Mundial tem seu detalhamento no documento Bank Procedure: Sanctions Proceedings and Settlements in Bank Finance Projects.

11 Destaque-se que os procedimentos sancionatórios a cargo do Banco Mundial admitem negociações entre as partes até que sobrevenha decisão final, podendo o interessado colaborar para mitigar / afastar as sanções aplicáveis.

12 Cf. Item 9.2, do documento Bank Procedure: Sanctions Proceedings and Settlements in Bank Financed Projects.

13 O Banco Mundial possui um Programa de Divulgação Voluntária (Voluntary Disclosure Program – “VDP”), para que aqueles que não estejam sob investigação delatem condutas inapropriadas. Como benefício, o delator não será sancionado pelas condutas informadas, nem terá sua identidade revelada a terceiros.

14 Cf. Seção II, item “a”, do documento Bank Procedure: Sanctions Proceedings and Settlements in Bank Financed Projects.

15 Tradução livre: “Cross-Debarment. The WBG may recognize and enforce the debarment decisions of other multilateral development banks in accordance with the Agreement for Mutual Enforcement of Debarment Decisions dated April 9, 2010 (as it may be amended, supplemented or otherwise revised with Board approval from time to time). The Board may, from time to time, authorize the addition of a particular multilateral development bank to the existing list of multilateral development banks whose debarment decisions the Bank generally recognizes for cross debarment. Management decides whether the WBG will recognize and enforce in respect of each particular debarment decision of such multilateral development banks in accordance with such Agreement. The Sanctions System may also entertain sanctions proceedings based on referrals of debarment decisions relating to fraud and corruption in connection with WBG corporate procurement”.

16 Disponível em: clique aqui. Acesso em 21/05/2019.

17 Disponível em: clique aqui. Acesso em 22/05/2019.

18 Estas mesmas disposições constam do Regulamento de Aquisições para Mutuários de Operações de Financiamento de Projetos de Investimento, de julho/2016; nas Diretrizes para Seleção e Contratação de Consultores Financiadas por Empréstimos do BIRD e Créditos e Doações da AID pelos Mutuários do Banco Mundial, de janeiro/2011, bem como nos editais padrões usados pelo Banco Mundial, todos disponíveis no link anterior.

19 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª Edição. São Paulo: Dialética, 2012. p. 675.

20 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010. P. 524.

21 Os artigos 38 e 44, da Lei Federal nº 13.303/2016 (“Lei das Estatais”), apesar de mais abrangentes, possuem conteúdo semelhante, adequado à natureza jurídica destas instituições. Os regulamentos editados pelas estatais comumente trazem a cópia destes dispositivos.

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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010. P. 524.

Bank Procedure: Sanctions Proceedings and Settlements in Bank Financed Projects, disponível em clique aqui. Acesso em 05/06/2019.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15ª Edição. São Paulo: Dialética, 2012. p. 675.

Policies and Procedures fo The World Bank, disponível em clique aqui. Acesso em 05/06/2019.

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Artigo originalmente publicado no site Migalhas, em 12.06.2019.

 

 

ANTT e sua política de tabelamento do frete

por | maio 24, 2019 | Giamundo Neto Advogados

por Giuseppe Giamundo Neto, Luiz Felipe Pinto Lima Graziano e Diogo Albaneze Gomes Ribeiro

A participação ativa dos agentes interessados tende a resultar na produção de normas mais aderentes, na medida em que não confeccionadas com distanciamento dos impactados pela regulação.

Encontra-se em fase de consulta pública, na ANTT, proposta de normatização do piso mínimo do frete rodoviário. Para fins de contextualização, vale lembrar que a política de preços mínimos do frete foi introduzida pelo governo federal por meio da MP 832/18, em resposta às exigências dos transportadores autônomos com o objetivo de encerrar a greve que afetou gravemente a circulação de mercadorias no país, causando desabastecimentos e incalculáveis prejuízos ao setor produtivo brasileiro.

Com a conversão da MP 832/18 na lei 13.703/18, estipulou-se que o processo de fixação dos pisos mínimos seria técnico, amplamente divulgado, e contaria com a participação dos representantes dos diversos setores envolvidos.

Iniciando tal processo regulatório, a ANTT contratou, em 27.12.18, a Escola Superior de Agricultura Luiz de Queiroz, Departamento de Economia, Administração e Sociologia (“ESALQ-LOG”) para revisar os valores do piso mínimo de frete. A fim de obter a maior quantidade possível de variáveis para o modelo matemático de precificação do preço mínimo, a entidade realizou reuniões com os três principais setores impactados (os embarcadores, os transportadores e os autônomos). Durante essa etapa preliminar à fase atual de consulta pública, estima-se que foram ouvidos aproximadamente 400 representantes desses setores.

Em que pese o notório e louvável esforço dialógico da ANTT, não há como resistir ao registro de que qualquer política de tabelamento de preços (que não seja meramente referencial) mostra-se, por si só, indevida e maléfica ao livre mercado e à lei da oferta e procura, podendo acarretar distorções e prejuízos aos próprios motoristas autônomos. Com efeito, a depender de como o piso do frete venha a ser definido ao longo do tempo, servirá apenas para incentivar que as empresas passem a investir em frotas próprias. Não por outra razão, diversas entidades, como a ABOL – Associação Brasileira dos Operados Logísticos, vêm se posicionando de forma incisiva contra essa política de tabelamento.

A constitucionalidade da Política Nacional de Pisos Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas (“PNPM – TRC”), vale lembrar, é objeto de questionamento no STF por meio da ADIns 5.956, 5.959 e 5.964. Nas referidas ações, o Min. Luiz Fux determinou a suspensão de todos os processos que envolvam a inconstitucionalidade ou suspensão de eficácia da MP 832/18 ou da resolução 5820/18, da ANTT.

Sendo assim, enquanto o STF não apreciar definitivamente a matéria, a observância dessa política de tabelamento se impõe. Diante desse quadro, deve-se reconhecer que a atualização da PNPM – TRC, realizada pela ESALQ-LOG, corrige alguns equívocos e distorções constantes da regulamentação atualmente vigente (resolução 5.820/18). Como bom exemplo, cite-se a regra do frete-retorno que, felizmente, foi excluída da minuta de resolução submetida à audiência pública, bem como a questão das frotas fidelizadas ou dedicadas, que foram excluídos do cálculo do piso mínimo.

Além disso, os parâmetros propostos pela ESALQ-LOG para a composição do piso mínimo foram concebidos por um modelo baseado na estrutura de custo dos serviços de transporte, considerando dois aspectos básicos: o custo fixo e o custo variável. Os custos fixos são aqueles que não variam com a distância percorrida e continuam existindo mesmo com o veículo parado. Neste ponto, a proposta atual aprimora a regra vigente ao incorporar os (i) custos relacionados ao risco de acidente e roubo da composição veicular e o (ii) custo adicional de cargas perigosas – tornando a nova “tabela” um pouco mais aderente à realidade do setor de transporte de cargas.

Também passam a ser considerados os custos variáveis, compreendidos como aqueles que dependem da distância percorrida na operação de transporte, ou seja, são diretamente proporcionais à distância e nulos quando a composição veicular não estiver operando (custos de combustível, arla, pneus, manutenção, lubrificantes, lavagens e graxas).

No mais, as cargas e fretes considerados no novo piso mínimo foram desdobrados em onze categorias, conforme a respectiva especificidade (e.g. carga geral, carga geral perigosa, carga líquida a granel, carga frigorificada, carga conteinerizada etc.), adequando-se, ao menos em alguma medida, à realidade que envolve as particularidades do transporte de cada uma dessas cargas.

No entanto, o piso mínimo proposto também possui inconsistências que, espera-se, sejam corrigidas a partir da análise das contribuições realizadas nesta fase de consulta pública. A título de exemplo, é notável a ausência de uma definição ou regra acerca do pagamento de agregados quando o implemento (carreta) for do transportador. Outro aspecto que chama atenção refere-se à própria sistemática de cálculo dos pisos mínimos de frete. O valor do piso, conforme já se expôs, leva em conta os coeficientes de custo fixo e de custo variável das composições veiculares de referência, definidas para cada tipo de carga. Considera, ainda, o número de eixos. No entanto, há veículos com a mesma quantidade de eixos, mas com capacidade de carga absolutamente distintas, realidade esta não observada na fórmula de cálculo do piso mínimo.

Outra questão é que, ao se considerar os eixos suspensos no cálculo do frete mínimo, a minuta de resolução contraria a lógica adotada na lei 13.711/18, que estabeleceu a exclusão dos eixos suspensos para fins de pagamento de cobrança da tarifa de pedágio.

Vale também destacar que que a minuta de resolução deixou de enfrentar o problema das contratações complexas de logística, nas quais a parcela do TRC não é usualmente segregada. Afinal, para o contratante de soluções logísticas, o TRC é apenas uma das etapas de uma solução muito mais ampla contratada, a qual pode envolver transporte multimodal (nem sempre com definição prévia dos modais envolvidos), armazenamento e gestão de estoques, dentre outros possíveis.

Por fim e, sem a pretensão de exaurir as inconsistências presentes na resolução, criou-se a discutível exceção à aplicação da PNPM – TRC para as contratações com dispensa ou inexigibilidade de licitação previstas na lei 8.666/93. A exceção, além de não estar prevista na lei 13.703/18 e de contrariar a lógica da PNPM – TRC de fixar a “adequada retribuição ao serviço prestado”, cria preocupante incentivo para atuação de empresas públicas em setores hoje atendidos pela iniciativa privada em regime de competição.

Com efeito, a discussão sobre este ponto ganha maior relevo diante da perspectiva da ECT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos atuar com dispensa de licitação em atividades não abrangidas pelo monopólio postal (como é o caso dos serviços logísticos), a depender do resultado da discussão em andamento no STF no âmbito do mandado de segurança 34.939/DF. O afastamento da aplicação da PNPM – TRC nas contratações da ECT com o poder público certamente mereceria uma reflexão ponderada, com a adequada análise do seu impacto regulatório.

Mostra-se fundamental, portanto, que as entidades representativas, juntamente com as empresas do setor de transportes, reavaliem a metodologia de cálculo proposta pela ANTT. A participação ativa dos agentes interessados tende a resultar na produção de normas mais aderentes, na medida em que não confeccionadas com distanciamento dos impactados pela regulação. De igual modo, não bastam as críticas e contribuições dos interessados, mas o efetivo exame e consideração por parte do agente regulador. É o que determina o art. 29 da LINDB e o que se exige da ANTT para uma melhor qualidade da sua política regulatória.

 

Artigo originalmente publicado no site Migalhas, em 24.05.2019.