O Decreto nº 9.048/2017 e as modificações na regulamentação do setor portuário

por Giamundo Neto Advogados | jun 2, 2017 | Portos

O Decreto nº 9.048, há algum tempo esperado pelas empresas que atuam no setor, foi publicado no início do mês de maio, trazendo relevantes alterações em relação à regulamentação anterior de regência da exploração de portos organizados e instalações portuárias.

Certamente, a modificação mais esperada era aquela que dizia respeito ao prazo de exploração admitido. A alteração realizada, embora tenha permitido um cenário de maior segurança jurídica, manteve a dúvida quanto aos prazos aplicáveis aos contratos celebrados antes da edição da Lei nº 8.630/1993.

Com a promulgação do novo regulamento, os contratos de concessão e arrendamento terão prazo determinado de até trinta e cinco anos, podendo ser prorrogados sucessivas vezes até o limite máximo de setenta anos (considerando o prazo original e respectivas prorrogações). Essa prorrogação fica a critério do poder concedente, mas estará fundamentada na demonstração de vantagens da extensão do prazo em comparação à realização de um novo certame, sendo o período definido de acordo com o tempo necessário para a amortização de investimentos e remuneração adequada do concessionário.

Além disso, foram impostos como requisitos para a prorrogação a necessidade de manutenção das condições iniciais de habilitação, qualificação e regularidade, a adimplência junto à administração do porto e à ANTAQ e a compatibilidade com as diretrizes e o planejamento de uso e ocupação da área, conforme estabelecido no plano de desenvolvimento e zoneamento do porto.

O interesse pela prorrogação deve ser manifestado com antecedência mínima de sessenta dias em relação ao término da vigência inicial. Porém, é admitida a prorrogação antecipada aos contratos firmados sob a vigência da Lei nº 8.630/1993, desde que sejam observados os requisitos genéricos acima expostos e haja o comprometimento com a realização de investimentos novos e imediatos, não amortizáveis durante a vigência original do contrato, conforme plano de investimento aprovado pelo poder concedente.

Foram traçadas, ainda, algumas diretrizes pontuais sobre o plano geral de outorgas do setor portuário, que terá caráter orientativo, visando subsidiar decisões relacionadas às outorgas, contendo, também, informações relativas aos portos e instalações portuárias brasileiros e orientações quanto aos requisitos e procedimentos a serem adotados para novas outorgas, conforme as características necessárias a cada modalidade.

Os estudos prévios de viabilidade passam a considerar o uso racional da infraestrutura de acesso aquaviário e terrestre, além das características de cada empreendimento. A realização desses estudos na forma simplificada, que já era permitida, passa a ser admitida também para as hipóteses em que o contrato de exploração seja de menor valor e prazo, assim considerados aqueles que não ultrapassem o limite de cem vezes do montante contido no artigo 23, I, “c”, da Lei nº 8.666/1993 ou tenham vigência de, no máximo, dez anos.

Em relação à licitação para a exploração destas estruturas, foram revogados alguns dispositivos que tratavam dos critérios de julgamento das propostas, em complemento às alterações que já haviam sido iniciadas em 2015. Atualmente, podem ser usados como critérios, de forma isolada ou combinada, a maior capacidade de movimentação, a menor tarifa, o menor tempo de movimentação de carga, a menor contraprestação do poder concedente, a melhor proposta técnica e o maior valor de outorga.

Vejam-se, ainda, alguns outros aspectos alterados pela nova regulamentação:

• O poder concedente passa a ser exercido pelo Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil.
• A aprovação da transferência de titularidade de contratos de concessão, arrendamento ou autorização será de competência do poder concedente, enquanto a aprovação de alteração de controle societário será exercida pela ANTAQ.
• Fixou-se o prazo mínimo de cem dias para a apresentação de propostas na licitação, salvo para os casos em que for necessária a realização de EVTA, em que o prazo mínimo será de quarenta e cinco dias.
• A audiência pública prévia ao certame passa a ser obrigatória nos casos de contratos que superem cem vezes o limite do artigo 23, I, “c”, da Lei nº 8.666/1993.
• Será possível a expansão da área já explorada, desde que comprovados os ganhos de eficiência à operação portuária ou a inviabilidade técnica, operacional ou econômica de realização de licitação de um novo arrendamento portuário naquele espaço.
• Também será possível a substituição de áreas dentro do mesmo porto, comprovados os ganhos operacionais à atividade portuária ou o empecilho superveniente ao uso daquele espaço, além de ser a medida voltada à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
• O início da operação portuária deverá ocorrer em cinco anos, contados da data de celebração do contrato, e não mais em três anos, como se previa. Esse prazo ainda poderá ser prorrogado a critério do poder concedente.
• Serão admitidos novos investimentos não previstos originalmente no contrato, desde que haja comunicação prévia à ANTAQ, no caso de instalações portuárias autorizadas; e, aprovação do poder concedente, tratando-se de concessões e dos arrendamentos.
• No caso de arrendamentos portuários, será permitida a realização de investimentos fora da área arrendada, na infraestrutura comum do porto organizado, desde que haja anuência da administração do porto e autorização do poder concedente.

A nova regulamentação, a par de não ter sido ainda testada na prática, traz aspectos positivos, sobretudo em relação a criação de um cenário de maior estabilidade jurídica para a realização de investimentos, que possivelmente autorizará a expansão do setor, melhorando, por conseguinte, o crescimento econômico nacional.