por Giamundo Neto Advogados | nov 10, 2023 | Artigo
por Christian Fernandes Rosa
A CCJ do Senado aprovou, em 7 de novembro, o texto base da reforma tributária, um passo significativo para a reestruturação da tributação no Brasil. No entanto, o texto enfrenta críticas, especialmente do setor privado, preocupado com possíveis aumentos na carga tributária. O setor governamental também enfrenta desafios na adaptação a uma nova realidade de gestão coletiva de recursos, afetando Municípios e Estados.
No último dia 7 de novembro, a Comissão de Constituição e Justiça – CCJ, do Senado aprovou o texto base da proposta de reforma tributária, em um passo significativo para a tão esperada reestruturação do arranjo jurídico da tributação no Brasil.
O texto não ficou livre de críticas de diversos setores. Dentre representantes do setor privado, a preocupação se deu especialmente em razão da possibilidade de incremento da carga tributária para algumas atividades econômicas – isso em um país que é sempre listado como um dos mais destacados quando o assunto é a voracidade arrecadatória.
No setor governamental, está claro que Municípios e Estados ainda vão dispender muitos esforços para se adaptar a toda uma nova realidade em que o pacto federativo passa a se manifestar em um modelo de gestão coletiva desses recursos, tão necessários ao desempenho de funções, políticas e serviços públicos.
Independentemente disso, é notável a evolução que o projeto traz no tema dos impostos sobre o consumo. Conforme bem lembra um estudo publicado pelo IPEA em 2022 sobre os sistemas tributários dos países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, essa modalidade de tributos é a maior fonte de arrecadação da maioria dos países desenvolvidos e daqueles em desenvolvimento, tais como o Brasil. Nesse mesmo levantamento do IPEA, destacaram-se as recomendações da OCDE sobre a importância da eliminação de múltiplos impostos sobre atividades econômicas associadas ao consumo.
A reunião e simplificação de impostos sobre o consumo, já adotada nos países mais desenvolvidos membros da OCDE, é um dos grandes avanços do projeto aprovado pela Comissão do Senado e está alinhada com um esforço por reduzir a complexidade e burocracia nas operações comerciais. Ao passo que a Contribuição sobre Bens e Serviços – CBS reunirá impostos federais como o PIS, Cofins e IPI, o novo Imposto Sobre Bens e Serviços – IBS agregará os antigos impostos estaduais e municipais sobre o consumo (ICMS e ISS, respectivamente).
A proposta de reforma tributária está longe de representar um alívio definitivo para a atividade econômica brasileira. Mas, em um país em que o sistema federativo e a complexidade histórica dos regimes tributários sempre foram um óbice considerado intransponível, a racionalização trazida pelo texto aprovado pela CCJ, especialmente na seara dos impostos sobre o consumo, é notícia a ser comemorada.
Dentre outros fatores, a medida, se aprovada, constituirá em um pilar importante de uma plataforma jurídico-institucional necessária para a retomada do desenvolvimento econômico nacional, baseado em investimentos e na dinamicidade do mercado interno.
Artigo originalmente publicado no Portal Migalhas, em 10.11.2023.
por Giamundo Neto Advogados | nov 1, 2023 | Concessões
por Giuseppe Giamundo Neto e Fernanda Leoni
Concessões problemáticas são verdadeiros gargalos para o poder público. Além de comprometerem a boa execução de serviços públicos e sua fruição pela população, travam investimentos e frustram investidores. Por se tratar de ajustes de longuíssimo prazo, é natural — e mesmo esperado — que eventos supervenientes impactem de modo significativo a equação econômico-financeira desses contratos. E é salutar que as partes contratantes disponham de instrumentos para responder de imediato a essas extraordinárias situações.
Ilustra bem esse cenário a iminente aprovação da reforma tributária. A alteração dos tributos e respectiva carga incidente sobre os projetos concessionados obrigará à revisão dos contratos. E evitar que as necessárias discussões e estudos que envolvem esse processo se prolonguem em demasia, comprometendo a saúde da concessão, deve ser um objetivo dos entes contratantes. Daí a relevância do tema deste artigo: o exemplo do Estado de São Paulo ao regular o reequilíbrio cautelar como mecanismo mitigatório de eventos excepcionais de desequilíbrio.
No primeiro semestre deste ano, a Secretaria de Parcerias em Investimentos do Estado de São Paulo (SPI-SP), também recentemente criada, publicou a Resolução SPI nº 19/2023, que regulamenta as medidas de mitigação dos impactos de desequilíbrios econômico-financeiros nos contratos de delegação de serviços públicos normatizados pelo Decreto nº 67.435/2023.
De positiva novidade, o normativo regulamentou a figura do “reequilíbrio cautelar”, que apesar de classificado, de forma geral, como uma prerrogativa do Poder Concedente, não gerando, assim, direito subjetivo à concessionária — como estabelece o artigo 2º, inciso I da Resolução —, apresenta-se como potencial instrumento de redução dos impactos da negociação prolongada a que muitos pedidos de reequilíbrio acabam se sujeitando.
Veja-se que o normativo e a consequente abertura para a discussão do modelo endereça um problema que apesar de há muito enfrentado pela administração pública certamente exacerbou-se no período pandêmico, em que a falta de uma resposta célere do poder público colocou em risco a continuidade de uma série de contratos, pelo menos no que se refere ao seu ponto de equilíbrio inicial. No caso das concessões, a questão é ainda mais sensível em razão da longevidade desses contratos e dos graves prejuízos da mora em uma resposta quanto ao desequilíbrio, gerando um verdadeiro efeito “bola de neve” a longo prazo.
A ideia por trás da resolução, portanto, é permitir que essa discussão não se prolongue em demasia, em prejuízo dos contratos vigentes e do próprio serviço público prestado, mas sem destoar da natural complexidade das apurações que envolvem um processo de reequilíbrio contratual. A um só tempo, pode-se manter a seriedade do processo avaliatório do reequilíbrio, mas estancando aqueles prejuízos imediatos que, não sanados de pronto, acabam por deteriorar o curso da avença, além de majorar os prejuízos a serem recompostos pelo Poder Concedente.
Trata-se, assim, de relevante desdobramento do princípio geral do dever de mitigar os próprios prejuízos — ou duty to mitigate the loss em jargão comumente empregado pela doutrina — e da própria boa-fé objetiva, que conduz a decisões céleres, eficazes e, porque não, consensuais. Igualmente, a resolução coloca-se em consonância aos comandos mais recentes da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em especial quanto à possibilidade de compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais [1].
Desse modo, em termos práticos, o normativo reconhece que antes mesmo da conclusão definitiva do procedimento de apuração do desequilíbrio, naturalmente delongado em razão de sua complexidade, algumas medidas reparatórias sejam antecipadas para se evitar que eventual prejuízo se agrave pela demora da recomposição, sendo certo que a resolução, embora inicialmente de adoção discricionária, também regulamenta hipóteses de ação vinculada por parte do poder público.
Nesse contexto, autorizam-se, como mecanismos cautelares, a adoção da antecipação, postergação ou cancelamento de investimentos, a inclusão de investimentos adicionais, a suspensão da exigibilidade de pagamentos devidos ao Poder Concedente ou agente fiscalizador, a elevação ou redução desses valores, assim como de tarifas, o pagamento de indenizações, a elevação ou desoneração de encargos e a transferência de custos [2]. Perde-se, no entanto, pela ausência, no normativo, de algum indicativo sobre a possibilidade de que a concessionária opine minimamente sobre as medidas a serem adotadas, nem mesmo sobre a sua efetividade para a recomposição [3].
Quanto à limitação da discricionariedade, acima mencionada, o normativo estabelece as situações em que será obrigatória a avaliação quanto ao cabimento das medidas de mitigação previstas na resolução. São os casos de potencial comprometimento da continuidade da prestação dos serviços ou da solvência da concessionária; em que a proximidade do encerramento da vigência da concessão indique a subsistência de saldo regulatório; e em que o desequilíbrio projetado corresponda a um impacto anual ou consolidado de mais de 5% da arrecadação bruta para eventos de desequilíbrio com efeitos contínuos no tempo ou que não sejam projetados para o futuro, respectivamente [4].
Uma vez identificado o enquadramento da situação e iniciado o procedimento, os órgãos ou autarquias competentes para a regulação ou gestão do contrato deverão apresentar a estimativa preliminar do impacto do evento de desequilíbrio; assim como indicar as medidas cautelares cabíveis, cuja escolha final ficará a cargo da SPI-SP [5].
Mais uma vez, reforça-se que as medidas cautelares de reequilíbrio serão, em regra, discricionárias, salvo nos casos em que a ocorrência do desequilíbrio tenha sido definitivamente reconhecida pelo órgão competente ou possa ser presumida; for possível a adoção de alguma das medidas cautelares; ou não houver comprovada indisponibilidade dos recursos para o cumprimento das obrigações orçamentárias e financeiras do Estado ou para a preservação da autonomia financeira da agência reguladora responsável pela fiscalização da execução do contrato [6].
Justamente em razão da sua cautelaridade, as medidas eventualmente aplicadas não poderão superar o percentual de 80% do impacto econômico-financeiro estimado do evento de desequilíbrio, assim como não poderão importar recebimento de recursos antecipadamente ao efetivo impacto financeiro do evento de desequilíbrio [7]. Com isso, assegura-se que a concessionária não venha a ser indevidamente beneficiada por uma recomposição superior ao que lhe seria definitivamente devido ao final do processo.
Por fim, estabelece-se que nos casos em que deferida a aplicação da medida cautelar os respectivos processos administrativos terão tramitação prioritária, visando à mensuração definitiva do desequilíbrio e ao consequente ajuste das medidas de recomposição; assim como o andamentos dos trabalhos serão avaliados trimestralmente pela SPI-SP, mediante o recebimento, por parte do órgão ou autarquia responsável pela regulação e gestão do contrato, de relatório circunstanciado das atividades realizadas para a mensuração definitiva do desequilíbrio [8].
Assim, ainda que sem resultados mais consolidados para se colocar em prova a efetividade do instituto, não há dúvidas de que o normativo se tornou um importante precedente sobre o tema envolvendo reequilíbrios cautelares, cujo exemplo merece ser irradiado para outros entes e esferas estatais. Trata-se de relevante mecanismo de segurança jurídica e previsibilidade dos negócios de longo prazo estabelecidos com o poder público, atraindo novos investimentos para a infraestrutura. Que haja o espraiamento desse modelo regulatório para o âmbito nacional.
[1] Cf.: “Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos”.
[2] O detalhamento das medidas cautelares está contido no artigo 2º, inciso III, da Resolução.
[3] A concessionária, inclusive, sequer é legitimada para formular o requerimento de instauração desse procedimento, conforme estabelece o artigo 2º, inciso IV, da Resolução.
[4] É o que estabelece o artigo 3º da Resolução.
[5] Cf. artigo 5º, da Resolução, que inclusive impõe o prazo de dez úteis para a adoção dessas providências.
[6] Vide artigo 6º da Resolução.
[7] Cf. artigo 6º, parágrafo único da Resolução.
[8] Cf. artigo 7º da Resolução.
por Giamundo Neto Advogados | out 20, 2023 | Compliance
por Christian Fernandes Rosa e Marília Sodré Siviero
Muito embora tenha sido um marco no combate aos desvios nas relações público-privadas, a Lei Anticorrupção, de 2013, não estabeleceu a obrigatoriedade de implementação de programas de compliance nas empresas. Dispôs apenas que a existência de um Programa de Integridade seria um redutor de sanções, algo valioso caso a organização viesse a praticar atos de suborno ou lesivos à Administração Pública.
Sob o regime da Nova Lei Geral de Licitações, os Programas de Integridade passam a ser praticamente obrigatórios para empresas que queiram licitar e contratar com o Poder Público. Com a promulgação da nova Lei, as empresas que contratarem com a Administração Pública deverão comprovar a implementação de um Programa de Integridade no prazo de até seis meses, contados da assinatura do contrato, sempre que se configurar no caso uma contratação de grande vulto, definida na lei nacional como aquelas de valores superiores a 200 milhões de reais. Mas engana-se quem imagine que ainda assim o escopo da exigência ficará limitado.
Isso porque esse valor pode ser – e é recomendável que seja – revisto por estados e municípios, para fins de adequação às dimensões de suas próprias contratações, qualificando como vultosas contratações a partir de valores inferiores aos da norma nacional.
O Distrito Federal, por exemplo, determinou em 2018 que empresas que venham celebrar contratos com valor igual ou superior a 5 milhões de reais devem ter um Programa de Integridade. Em 2021, o Município de Porto Alegre aprovou lei semelhante.
O momento em que a implementação do programa deve ser comprovada também pode variar a depender da legislação. Enquanto a Nova Lei Geral de Licitações confere até seis meses para adequação, no Distrito Federal a exigência se dá a partir da assinatura do contrato.
Efetivamente, a tendência posta é que contratações públicas com valores minimamente significativos exigirão dos agentes privados interessados um sistema robusto de compliance anticorrupção, capaz de ser aferido por evidências objetivas e verificáveis.
Assim, é algo certo: a partir de dezembro 2023, com a entrada em vigor da Nova Lei de Licitações, as empresas terão que se adequar às novas exigências, sob pena de perderem acesso às demandas contratuais públicas, um mercado estratégico para diversos setores.
Artigo originalmente publicado no site LegisCompliance, em 19.10.2023.
por Giamundo Neto Advogados | out 18, 2023 | Artigo
Giuseppe Giamundo Neto e Fernanda Leoni
O debate sobre a privatização de empresas estatais é bastante presente no cotidiano nacional e, de tempos em tempos, ganha algum reforço adicional a depender dos interesses postos. Nos últimos meses, a discussão que toma corpo é sobre a privatização da Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (Sabesp), mas outras grandes estatais já estiveram em meio a esse mesmo debate, a exemplo dos recentes movimentos com a Eletrobras, a TAG e a Companhia Docas do Espírito Santo.
Embora relevante o debate sobre os efeitos gerais do fenômeno da privatização no Brasil, este artigo centra-se em uma questão de cunho mais prático: uma vez formalizada a privatização de uma estatal o que acontece com os contratos vigentes? Isto é, os contratos celebrados sob o influxo de normas de Direito Público podem ser mantidos ou devem rescindidos [1].
A contribuição com a resposta desses questionamentos perpassa por algumas questões preliminares. A primeira delas é definir a que nos referimos ao empregarmos o vocábulo “privatização”. Num segundo momento, é importante discutir a regência dos contratos discutidos — se submetidos à Lei Federal nº 8.666/1993 ou à Lei Federal nº 13.303/2016. Por fim, necessário avaliar a posição da estatal no contrato analisado, ou seja, se figura como contratante ou contratada.
Sobre o primeiro ponto, emprega-se a proposta classificatória de Mância e Menegat, que adotam o termo “despublicização” para os casos “em que há repasse da titularidade de bens e/ou atividades do Estado à iniciativa privada, com a redefinição dos limites de atuação do setor público e o setor privado” [2]. Dentre as diferentes técnicas de despublicização, trata-se, aqui, da alienação de participação societária, em que o Estado aliena as cotas/ações detidas à inciativa privada, tornando a estatal [3] uma pessoa jurídica integralmente regida pelas regras de Direito Privado.
Com relação ao regime contratual, apesar de a edição da Lei das Estatais ter ocorrido há mais de seis anos, as regras de transição de regime, o prazo de duração de contratos (principalmente aqueles firmados por escopo) e o tempo de adaptação necessário fazem com que muitas estatais ainda detenham contratos regidos pela Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos. Nesse sentido, é comum que algumas estatais, ainda hoje, possuam em vigência tanto contratos regidos pela Lei nº 13.303/2016 como pela Lei nº 8.666/1993.
No âmbito da Lei nº 8.666/1993 não há uma grande diferença de regime dos contratos firmados pelas estatais prestadoras de serviços públicos daquele aplicável a qualquer outro órgão ou entidade da administração pública direta. Os contratos dessas estatais eram submetidos aos influxos do Direito Público, com a flexibilização admitida apenas para as estatais voltadas à exploração de atividade econômica. Nesse sentido, pelo menos no caso das estatais prestadoras de serviços públicos, pode-se dizer que a figura que regia as relações com terceiros, como regra, era a de um contrato administrativo propriamente dito [4].
Com a publicação da Lei nº 13.303/2016 almejou-se um regime mais flexível, em que os contratos celebrados pelas estatais, de modo geral, fossem contratos de Direito Privado, sem a presença de cláusulas exorbitantes [5]. Com efeito, a norma não estabelece, propriamente, cláusula exorbitantes a favor das estatais, embora ainda existam alguns poucos condicionamentos de regime especial, motivando a criação de uma categoria específica de “contratos típicos das empresas estatais” [6].
Por fim, a posição da estatal no contrato também pode ter reflexos na análise realizada, seja porque eventuais cláusulas exorbitantes apenas estarão presentes quando a estatal ocupe a posição ativa de contratante no ajuste, seja porque existem figuras que admitem a contratação direta apenas em razão da qualidade dessas empresas enquanto entidades pertencentes à administração pública [7].
Postas essas diversas questões, a interconexão dos temas ajuda a traçar alguns diferentes panoramas e conclusões, a depender do polo contratual em que se encontra a estatal e respectiva lei regente.
Nos contratos firmados sob a égide da Lei nº 13.303/2016, em que já há um natural afastamento da tipificação de contrato administrativo — devendo ser celebrado instrumento contratual regido pelo Direito Privado —, a privatização da estatal não deverá ter, como regra, grandes impactos ao ajuste, em razão de sua submissão ao regime privatista.
De outro lado, nos contratos firmados sob a égide da Lei nº 8.666/1993, em que a estatal figure na posição de contratada, a manutenção do contrato com a estatal privatizada é possível. Para tanto, devem ser mantidas as condições gerais da sua contratação, podendo, inclusive, ser realizada a prorrogação desse ajuste, desde que tal possibilidade esteja prevista no instrumento convocatório e demonstrados o interesse público e a vantajosidade da medida, conforme decidido pelo Tribunal de Contas da União, na resposta à consulta objeto do Acórdão nº 2.930/2019-Plenário.
Por fim, nos contratos submetidos à Lei nº 8.666/1993, em que a estatal atue na posição de contratante, a privatização tem impacto direto e imediato para as contratações vigentes, cuja manutenção fica condicionada a uma ampla revisão de cláusulas exorbitantes, desde que haja interesse das partes em manter o vínculo contratual. Afinal, todos os pressupostos autorizadores da presença da exorbitância desaparecem em razão da mudança de regime jurídico, não mais se justificando a posição de privilégio. Além disso, essa mudança de regime e a maior configuração da autonomia privada autorizam tanto que as partes renegociem as bases do contrato, como optem por rescindi-lo, nesse último caso sem a penalização que seria inerente ao regime sancionatório dos contratos administrativos.
[1] A discussão se alinha e complementa as relevantes linhas iniciais traçadas por Bernardo Strobel Guimarães, Caio Augusto Nazário de Souza e Pedro Henrique Braz de Vita em artigo de opinião publicado neste mesmo portal sobre os efeitos da privatização de empresas estatais sobre vínculos contratuais. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-nov-05/opiniao-privatizacao-estatais-vinculos-preexistentes. Acesso em 12/10/2023.
[2] MÂNCIA, Fernando Borges; MENEGAT, Fernando. Teoria jurídica da privatização: fundamentos, limites e técnicas de interação público-privada no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2017, p. 106.
[3] Ainda na lição de Mância e Menegat, a constituição de uma estatal, por si só, já configura espécie de privatização, na modalidade da “descentralização”, caracterizando espécie de “fuga para o Direito Privado”, na relevante conceituação de Maria João Estorninho (MÂNCIA, Fernando Borges; MENEGAT, Fernando. Teoria jurídica da privatização: fundamentos, limites e técnicas de interação público-privada no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2017, p. 106).
[4] Cf.: “Os contratos que tais empresas firmem para atendimento das finalidades a que estão legalmente prepostas — e assim também os efetuados pelas empresas estatais encarregadas da promoção de obras públicas — são contratos administrativos, nos mesmos termos e condições em que o seriam os travados pela Administração direta” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 32ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 215).
[5] Cf.: “As empresas estatais, como pessoas jurídicas de direito privado, em princípio celebram apenas contratos de Direito Privado, desprovidos de cláusulas exorbitantes, salvo no que essas consubstanciarem poderes contratuais unilaterais constantes dos próprios contratos de direito privado (ex.: o poder de denúncia vazia – rescisão unilateral – nos contratos de locação)” (ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Empresas estatais: o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 185).
[6] Esse é o tratamento dado por STROPPA, Christianne de Carvalho. O regime jurídico dos contratos das empresas estatais prestadoras de serviços públicos na Lei de Responsabilidade das Estatais – Lei nº 13.303/2016. 2019. 213f. Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo.
[7] É o caso das dispensas contidas no artigo 24, incisos VIII e XVI, da Lei nº 8.666/1993.
por Giamundo Neto Advogados | out 4, 2023 | Artigo, Concessões
por Giuseppe Giamundo Neto e Fernanda Leoni
Em abril deste ano, sem muito alarde público, foi apresentado no Senado Federal o Projeto de Lei nº 2.263/2023, de autoria do senador Jorge Kajuru, tendo por objeto a inclusão de um parágrafo ao artigo 14 da Lei Federal nº 8.987/1995, que vedaria a realização de licitação para a concessão de serviços por parte das agências reguladoras.
Na justificativa do projeto indicava-se que o sistema jurídico teria atribuído às agências reguladoras funções voltadas à normatização infralegal e à fiscalização dos serviços concedidos, o que conflitaria com eventual atuação na licitação para a concessão das atividades também reguladas, em afronta aos princípios jurídicos aplicáveis à matéria.
Embora tenha tramitado de forma célere nos últimos meses, o projeto acabou sendo arquivado no último dia 28/9/2023, a requerimento do próprio autor, e, mesmo sem ter avançado, trouxe à tona um debate que muitas vezes fica na superfície. De fato, a realização da licitação dos serviços públicos pelas agências reguladoras ocasiona um conflito técnico ou de interesse capaz de prejudicar sua atividade ou o próprio serviço prestado?
De modo geral, o debate sobre a temática encontra duas principais posições antagônicas. Para uma primeira linha de pensamento, o exercício da função concedente por parte das agências reguladoras comprometeria a sua (típica) atribuição regulatória. Por outro lado, há quem pondere que sequer existiria uma efetiva delegação do poder concedente, na medida em que a atuação das agências estaria adstrita à elaboração dos editais e fixação de condições gerais de contratação, sem uma definição específica de execução da política formulada, ainda a cargo da administração direta [1].
Sabe-se que o modelo de regulação adotado no Brasil, apesar de fundar-se na experiência estadunidense [2] como tantos outros sistemas, também encontra oposições distintivas de um experimento com um histórico próprio. Um dos aspectos que caracteriza o desenvolvimento da temática no país é o fato de a criação das agências reguladoras coincidir temporalmente com a própria reabertura democrática do país e com um pensamento de reforma estatal por intermédio de um processo abrangente de desestatização [3], de modo que o aprimoramento da tecnicidade e independência das agências no Brasil parece se relacionar muito mais com a necessidade de atração do investimento privado, a partir da ampliação da segurança jurídica, do que necessariamente à regulação dos serviços públicos.
O contexto diferenciado de desenvolvimento das agências reguladoras no Brasil, no entanto, não afasta o importante papel da regulação enquanto finalidade precípua das agências. Por outro lado, um discurso reducionista, que desconsidera outras importantes atuações desses órgãos — a exemplo da sua relevante função de intermediação de conflitos —, também não se mostra condizente com a realidade dos serviços públicos em nosso país.
Pela ausência de uma regulamentação geral e pela indefinição também presente no debate doutrinário, não há uma resposta única sobre a possibilidade de atuação das agências reguladoras nas concessões de serviços públicos. A matéria, assim, acaba regulada de forma casuística, a depender do setor regulado [4].
Sob o ponto de vista pragmático, são muitas as idiossincrasias da máquina pública brasileira que justificariam a manutenção das agências como poder concedente. Um desses aspectos seria o fato de que parte dos ministérios e secretarias setoriais não possuem quadro fixos para promover processos complexos de delegação de serviço público. As agências, de outro lado, costumam possuir equipes qualificadas, com comissões permanentes de outorga, cujos membros são dotados de independência funcional, o que tende a conferir maior estabilidade para a consecução de projetos.
Sendo uma realidade posta — não necessariamente exclusiva de nosso país [5] —, ao invés de se coibir essa atuação sem um debate mais amplo com os stakeholders dos diferentes setores da infraestrutura e da própria sociedade, enquanto usuária dos serviços regulados, parece prudente se identificar se os riscos, de fato, excedem as oportunidades, e, a partir disso, se pensar em modelos jurídicos que se revelem adequados à realidade, mas também aos arranjos normativos comumente empregados em nosso sistema.
De qualquer forma, pensando-se em um modelo institucional ideal, temos que o mais adequado seria a administração pública central figurar como poder concedente. A atribuição de tal tarefa aos órgãos reguladores pode tanto afastá-los de sua natureza como impor riscos à sua necessária independência. Não é da essência das agências reguladoras funcionar como parte contratual, sob o risco de comprometimento de sua neutralidade para compor os interesses envolvidos no setor regulado. Trata-se, por certo, de temática a ser debatida de forma mais ampla, de modo a se assegurar o fino equilíbrio entre a higidez do sistema jurídico-constitucional vigente e os direitos e garantias individuais e coletivos assegurados pela adequada prestação dos serviços públicos.
[1] A síntese desse debate é muito bem delineada em ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 590-593.
[2] O surgimento da regulação nos Estados Unidos da América se deu em meio à crise do capitalismo, em que havia demanda por uma regulação estatal forte, impedindo o domínio do capital privado. Para um histórico mais completo do tema, vide FAJARDO, Gabriel Ribeiro. Agências reguladoras como poder concedente nos contratos de concessão. Dissertação (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito e Ciências do Estado da Universidade Federal de Minas Gerais, 2023.
[3] BINENBOJM, Gustavo. Agências reguladoras independentes e democracia no Brasil. Revista de Direito Administrativo, v. 240, p. 147–167, 2005. Disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43622. Acesso em 29/9/2023.
[4] De modo exemplificativo, cite-se o caso do setor portuário, em que há clara distinção entre as funções assumidas pelo Poder Concedente, exercido pela União, por intermédio do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, e as funções da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), conforme previsões dos artigos 1º a 3º do Decreto Federal nº 8.033/2013.
[5] Em Portugal, por exemplo, a agência reguladora dos serviços de mobilidade e dos transportes é autorizada a figurar como poder concedente, conforme dispõe o artigo 3º, item 4, alínea “r”, do Decreto-Lei nº 236/2012: “Art. 3º. (…). 4 – São atribuições do IMT, I. P., em matéria de infraestruturas rodoviárias, incluindo matérias específicas relativas à rede rodoviária nacional: (…) r) Exercer, no âmbito da gestão e exploração da rede rodoviária, os poderes e as competências atribuídas ao concedente Estado, por lei ou por contrato, exceto se estes previrem expressamente a intervenção dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e dos transportes, sem prejuízo da faculdade de subdelegação”. A autorização conferida a essa agência, contudo, parece ser isolada no país, na medida em que agências de outros setores regulados não possuem tal atribuição (vide: Entidade Reguladora dos Serviços de Água e Resíduos, art. 24, 1º, f, da Lei 10/2014; Autoridade Nacional da Aviação Civil, Decreto-Lei 40/2015; Entidade Reguladora de Serviços Energéticos, art. 13 do Decreto-Lei 97/2002; Autoridade Nacional de Comunicações, art. 8º, 2-“b” do Decreto-Lei 39/2015, dentre outros).
Artigo originalmente publicado no Portal Consultor Jurídico, em 04.10.2023.
