por Giamundo Neto Advogados | jan 16, 2024 | Artigo
por Roberta Cardoso dos Santos
Diante disso, num primeiro momento, analisou-se o conceito de recurso administrativo na doutrina, explorando as suas diferentes modalidades, tendo que é imprescindível entender sobre o tema discutido. Num segundo momento, estudou-se, também através do entendimento doutrinário, as suas principais características.
Ademais, verificou-se as hipóteses de cabimento do recurso administrativo hierárquico tanto no âmbito das autarquias comuns como no caso das autarquias especiais, em razão de seus diferentes regimes de atuação.
Por fim, apresentou-se uma conclusão da pesquisa, buscando, assim, compreender de forma aprofundada os aspectos para o cabimento do recurso analisado.
Conceito
Inicialmente, vale ressaltar que o recurso administrativo pode ser definido como um dos possíveis meios pelos quais podem os administrados provocar o reexame do ato pela administração pública. Sob esse viés, o jurista José dos Santos Carvalho Filho afirma que os recursos administrativos são meios formais de controle administrativo, por meio dos quais o interessado postula, junto ao órgão da Administração, a revisão de determinado ato administrativo [1].
A partir disso, pode-se afirmar que existem diferentes modalidades de recursos administrativos, a exemplo da representação, reclamação administrativa, pedido de reconsideração, revisão da coisa julgada administrativa, recurso hierárquico e recurso hierárquico impróprio.
A representação é o recurso administrativo para denúncia de irregularidades feita perante a própria administração pública ou a entes de controle, como o Ministério Público ou o Tribunal de Contas.
A reclamação administrativa é o ato pelo qual o administrado, seja particular ou servidor público, deduz uma pretensão perante a administração pública, visando obter o reconhecimento de um direito ou a correção de um ato que lhe cause lesão ou ameaça de lesão.
O pedido de reconsideração visa ao requerimento de reexame do ato a própria autoridade que o emitiu. Já o recurso de revisão é utilizado pelo servidor público, punido pela administração, para reexame da decisão, em caso de surgirem fatos novos suscetíveis de demonstrar a sua inocência. Pode ser requerida a qualquer tempo pelo próprio interessado, por seu procurador ou por terceiros.
A revisão da coisa julgada administrativa busca a alteração da decisão que se tornou irretratável pela própria administração. Ou seja, quando um ato se torna ou é por natureza irrevogável.
Por fim, os recursos hierárquicos são pedidos de reexame do ato dirigido à autoridade superior à que proferiu o ato. Serão denominados como recursos “próprio”, quando dirigidos à autoridade imediatamente superior dentro do mesmo órgão em que o ato foi praticado, enquanto decorrência da hierarquia.
Por outro lado, existe a figura excepcional dos “recursos hierárquicos impróprios”, os quais, de acordo com Maria Sylvia Di Pietro, são aqueles dirigidos à autoridades ou órgãos não integrados na mesma hierarquia daquele que proferiu o ato [2]. As especificidades desse recurso são tratadas na sequência.
Hipóteses de cabimento
Compreendido o conceito do instituto, deve-se retratar as hipóteses de cabimento do recurso administrativo hierárquico impróprio, valendo citar o entendimento de Carvalho Filho em sua obra Controle de Administração e Responsabilidade do Estado:
“O termo ‘impróprio’ significa que entre o órgão controlado e o controlador não há relação hierárquica de subordinação, e sim uma relação de vinculação, já que se trata de pessoas diversas ou de órgãos pertencentes a pessoas diversas. Por esse motivo, quando houver recurso contra o ato do Presidente de uma fundação pública estadual para o Secretário Estadual ou para o Governador do respectivo Estado, temos um recurso impróprio. Vale observar que a admissibilidade desse recurso depende de lei expressa, pois, nesse caso, não há relação de hierarquia.” (CARVALHO FILHO, 2018, p. 892) [4].
Como característica existente no campo dos recursos, o recurso hierárquico abrange legalidade e mérito. Com relação ao mérito, o interessado requer a reforma; com relação à legalidade, solicita a sua anulação.
De forma geral, a questão mais controversa com relação aos recursos hierárquicos impróprios se relaciona ao seu cabimento em face das decisões adotadas pelas agências reguladoras, na medida em que dirigidos aos respectivos ministérios do setor regulado, a quem não devem uma hierarquia nos mesmos moldes em que ocorre com os órgãos da administração direta e indireta. No entanto, essa dificuldade não implica reconhecer que essa espécie recursal não seria cabível.
Tenha-se como exemplo o caso da ANTT (Agência Nacional de Transportes Terrestres), cuja norma criadora (Lei nº 10.233/01), principalmente em seus artigos 66 a 68 (seção atinente ao processo decisório dessa agência), não veda o controle administrativo dos atos dessa agência reguladora por meio do recurso hierárquico impróprio ao Ministério dos Transportes.
Ao contrário, a supervisão ministerial se faz presente em vários dispositivos e onde o legislador não excepcionou, não cabe ao Executivo fazê-lo. De igual modo, a Lei não afirma expressamente que cabe à ANTT decidir, em último grau, sobre as matérias de sua alçada, ao contrário do que prevê, por exemplo, a lei de criação da Anatel.
Outrossim, depreende-se do §3º do artigo 68 da Lei nº 10.233/01, que qualquer interessado tem direito de peticionar ou recorrer contra ato da ANTT e obviamente não só pela via do Pedido de Reconsideração como também pelo manejo do recurso hierárquico impróprio. Ressalte-se, por oportuno, que não se pode confundir submissão das Agências às políticas públicas definidas pelo Poder Executivo com subordinação hierárquica, que não existe no regime vigente.
Não cabe a nenhum órgão do Executivo rever, de ofício, os atos decisórios da ANTT, e sim somente ao Ministério dos Transportes a revisão das decisões, quando provocado, mediante a apresentação de recurso hierárquico impróprio pelo interessado, caso a decisão da Agência, esclareça-se, esteja em desacordo com as diretrizes políticas estabelecidas por aquele ministério.
Por isso, sustenta-se o cabimento do recurso hierárquico impróprio no atual modelo regulatório brasileiro. Esse entendimento tem supedâneo no próprio Decreto-Lei nº 200, de 1967, ainda em pleno vigor, que, ao dispor sobre a organização da administração federal, disciplina a forma de supervisão ministerial das entidades estatais descentralizadas. De fato, a supervisão é dicotômica ao se estabelecer um “controle interior cêntrico”, por meio de recurso hierárquico em face de decisão de órgãos subordinados, e um “controle interior excêntrico”, pela via de recurso hierárquico impróprio, quando de decisões de entidades vinculadas.
A qualificação de autarquias “em regime especial” sugere uma razoável independência em relação ao Executivo e uma maior autonomia administrativa e financeira. Todavia, isso não faz com que elas sejam imunes às espécies de controle previstas na Constituição.
Deste modo, as agências reguladoras submetem-se ao controle do Executivo, especialmente quanto à supervisão ministerial e à competência do presidente da República para direção da administração federal.
O artigo 5º, XXXV, da Constituição prevê que tal autonomia se verifica apenas no âmbito administrativo, sendo inafastável, em qualquer caso, a apreciação judicial.
No entanto, não é unânime o entendimento de que as agências reguladoras, por terem natureza autárquica especial, devem se sujeitar a uma supervisão ministerial e do chefe do Poder Executivo, que permita à administração pública direta rever suas decisões por meio do controle administrativo.
De fato, é justo sustentar que a descentralização administrativa, mesmo por meio autárquico de regime especial, não se presta a viabilizar condutas distintas da orientação da administração central, e que possam divergir, em prejuízo do administrado, das políticas públicas e estratégias de governo.
Surge aqui a questão a ser enfrentada: de um lado, a autonomia e a independência regulatória reforçada com vistas à segurança jurídica; e de outro, os princípios que regem a organização coesa e hierarquizada da administração pública.
Essa possibilidade de revisão dos atos da autarquia por uma autoridade externa está prevista no DL 200/67, artigo 170, que dispõe textualmente que “o Presidente da República, por motivo relevante de interesse público, poderá avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administração Federal”.
Dessa forma, não se pode negar a possibilidade de recurso hierárquico impróprio, para a administração direta, das decisões proferidas por autarquias comuns.
Já nos casos de autarquias especiais, verifica-se que o mais acertado é entender- se pelo cabimento de recurso hierárquico impróprio de decisões de agências reguladoras nos casos de atividades administrativas não finalísticas, afastamento da política de governo e desrespeito aos limites de competência.
Por outro lado, essa forma de irresignação não seria cabível quando a agência decidir matéria de natureza regulatória em seu âmbito de competência, sob pena de afronta à independência que lhe é inerente.
Conclusão
No presente trabalho, analisou-se o conceito e cabimento de recurso hierárquico impróprio através de artigos acadêmicos e autores técnicos da área jurídica.
A partir da análise dos diversos posicionamentos sobre o tema, bem como do caráter de autarquias de regime comum, chegou-se ao entendimento pelo cabimento limitado do recurso hierárquico contra as decisões de tais entes, são aquelas previstas expressamente na lei.
Assim, a conclusão do trabalho é que não se pode negar a possibilidade de recurso hierárquico impróprio, para a administração direta, das decisões proferidas por autarquias comuns. E em relação as autarquias especiais, ocorre o descabimento quando a agência decidir matéria de natureza regulatória em seu âmbito de competência, sob pena de afronta à independência que lhe é inerente.
[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32ª Ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 889.
[2] Di Pietro, 2019, p. 801
[3] Carvalho Filho, 2008, p. 892
Referências
ARAUJO, Luiz Henrique Diniz. Hipóteses de cabimento de recurso hierárquico e impróprio contra decisões de agências reguladoras. Revista de Informação Legislativa, v. 45, n. 178, p. 243-250, 2008.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32 e.d. São Paulo (SP): Atlas, 2018.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; FILHO, José; ALMEIDA, Fernando. Controle da Administração Pública e Responsabilidade do Estado – Vol. 7 – Ed. 2022. São Paulo (SP): Revista dos Tribunais. 2022.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 e.d. São Paulo (SP): Atlas, 2019.
Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Diário Oficial (da República Federativa do Brasil), Brasília, suplemento, 27 de mar. 1967.
Lei n.º 10.233 de 5 de junho de 2001. Dispõe sobre a reestruturação dos transportes aquaviário e terrestre, e cria o Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte – Conit, a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq, o Departamento Nacional de Infra- Estrutura de Transportes – Dnit. Diário Oficial Eletrônico (da República Federativa do Brasil), Brasília, P.1, 6 de jun. 2001.
Artigo originalmente publicado no Portal Consultor Jurídico, em 25.10.2023.
por Giamundo Neto Advogados | jan 10, 2024 | Tribunal de Contas
por Giuseppe Giamundo Neto e Fernanda Leoni
Considerando a amplitude das atribuições previstas no artigo 71 da Constituição Federal, o Tribunal de Contas da União sempre avaliou os atos praticados e os contratos celebrados por empresas estatais, independentemente da natureza assumida, considerando-as, para todos os fins, jurisdicionadas do controle de contas.
No entanto, no final do ano passado, o TCU proferiu precedente de relevo sobre o tema, afastando a sua competência para apreciar atos e contratos de estatais desestatizadas, ainda que o processo envolvesse a apuração de suposto dano ao erário, por considerar que não mais deteria jurisdição sobre a responsável e sobre a matéria tratada nos autos.
O caso envolvia uma auditoria operacional promovida na sociedade de propósito específico Norte Energia S.A. (Nesa), que atuou como concessionária responsável pela construção, operação e manutenção da usina hidrelétrica Belo Monte, cujo controle era detido pela Eletrobras, recentemente desestatizada. O objeto específico do processo TC nº 017.053/2015-3 era a avaliação da regularidade e da efetividade dos controles exercidos sobre investimentos e contratos firmados pela companhia, em especial no que diz respeito à possibilidade de superavaliação de investimentos na UHE Belo Monte.
Em trâmite desde 2015, o processo também apurava fatos relacionados à operação “lava jato”, tendo sido apontados achados relacionados a indícios de falhas de estruturação do leilão de energia, desvio de finalidade na participação societária da Eletrobras na Nesa, ausência de transparência, inconsistências em aditivo celebrado e superfaturamento das obras.
No voto do Acórdão nº 2.158/2023-Plenário, o ministro Antônio Anastasia, relator do processo, asseverou que “a partir da privatização da Eletrobras, materializada em 17/6/2022, houve alteração significativa da conjuntura das empresas envolvidas, que deixaram de fazer parte do rol de unidades jurisdicionadas ao TCU”. Diante dessa ausência de jurisdição, a instauração de tomada de contas especial para apuração dos indícios de superfaturamento e respectiva responsabilização dos envolvidos restaria obstada, em razão da ausência de condições de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo.
Ainda em termos de justificativa do arquivamento dos autos, apontou-se que o dano eventualmente advindo à Eletrobras, que já seria indireto, visto que atuava como acionista da efetiva concessionária dos serviços, passaria a ser de segunda ordem, uma vez que a União, após o processo de desestatização, deteria participação minoritária na companhia.
Também restou afastada nesse acórdão a responsabilidade que eventualmente poderia subsistir aos gestores, relativamente a atos praticados anteriormente à desestatização, por força de outro precedente sobre o tema (Acórdão nº 1.134/2023-Plenário), no qual restou consignada a possibilidade desse tipo de apuração. No caso de ex-gestores da Nesa e Eletrobras, a falta de apuração decorreu de circunstâncias fáticas do caso concreto, visto que os achados de auditoria se sustentavam em fatos ocorridos ainda em 2010, sobre os quais sequer havia sido elaborada matriz de responsabilização.
O precedente em questão, que tratou especificamente da possibilidade de instauração de processos de tomada de contas especial em vista do superveniente processo de desestatização da Eletrobras, fixou o entendimento de que após a desestatização “deixam de existir os pressupostos de constituição e de desenvolvimento de TCE no intuito de obter reparação de dano, seja daquele diretamente sofrido pela sociedade empresária, seja daquele direta ou indiretamente sofrido pelo acionista estatal federal”. Por outro lado, estabeleceu-se que os gestores poderiam eventualmente ser sancionados pelo TCU em razão de condutas irregulares praticadas antes da desestatização, assim como terem suas contas julgadas irregulares (desde que no prazo prescricional).
Ponto de destaque desse acórdão está no voto do ministro Benjamin Zymler, relator do processo, em que se faz um relevante escorço histórico pela jurisprudência da Corte de Contas federal, resgatando precedentes desde a década de 90 até período mais recente, nos quais o TCU conteve sua atuação em razão dessa superveniente perda de jurisdição. São citados, nesse sentido, casos envolvendo conhecidas estatais privatizadas, tais como a Cosipa e a Telesp, no estado de São Paulo [1]; diversas empresas do setor de telecomunicações, nas privatizações do início dos anos 2000 [2]; e mais recentemente da BR Distribuidora, subsidiária da Petrobras [3].
Assim, embora não discutida com muita frequência, a matéria resta consolidada no TCU, que em relevante postura de contenção e mesmo de economia de recursos públicos circunscreve sua atuação e esforços a casos em que há efetivo risco ao erário, sem implicação ao controle adequado, que fica sob o exercício dos acionistas e interesse privado, não compatível com a atuação da Corte de Contas [4].
O posicionamento, por fim, também se coaduna ao regime atualmente idealizado para as empresas estatais que, não obstante ainda se submetam ao influxo de normas do Direito Público, principalmente nos casos em que sua atuação esteja mais voltada aos serviços públicos, são cada vez mais aproximadas de um regime de Direito Privado e às diferentes regras de compliance que reduzem a necessidade de atenção do controle externo.
[1] Acórdãos 4/1994-2ª Câmara (min. Lincoln da Rocha), 59/1995-Plenário (mi. Fernando Gonçalves) e 161/1995-Plenário (min. José Antônio de Macedo), referentes à Companhia Siderúrgica Paulista (Cosipa), bem como o Acórdão nº 196/1999-Plenário (min. Valmir Campelo), referente à Telecomunicações de São Paulo S.A. (Telesp).
[2] Conforme Acórdãos 295/2000-2ª Câmara (min. Ademar Ghisi), 351/2000-2ª Câmara (min. Adylson Motta), 430/2000-2ª Câmara (min. Valmir Campelo) e 240/2000- Plenário (min. Adylson Motta), referentes à Telecomunicações de Goiás S.A. (Telegoiás), da Telecomunicações do Ceará (Teleceará) e da Telecomunicações de Sergipe S.A. (Telesergipe).
[3] Acórdão 3.079/2020-Plenário (min. Augusto Nardes).
[4] Como bem destacado no voto, a temática permanece sob o controle de entidades de regulação privada, a exemplo da Comissão de Valores Mobiliários, além da atuação do Ministério Público Federal.
Artigo originalmente publicado no Portal ConJur, em 10.01.2024.
por Giamundo Neto Advogados | dez 8, 2023 | Improbidade administrativa
por Camillo Giamundo e Gabriela Soeltl
Dois anos se passaram desde a reforma da Lei da Improbidade Administrativa (LIA). Embora festejada por parte da doutrina administrativista, que apontou a disposição do legislador de impedir certos exageros cometidos pelos aplicadores da norma, é preciso fazer um breve balanço de como as alterações têm repercutido desde então.
Sancionada há mais de 30 anos, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal nº 8.429/1992) foi um grande marco na criação de mecanismos contra a corrupção que envolve agentes públicos com agentes privados, em um momento marcado pelo experimento de uma democracia recém-conquistada e pelos primeiros anos de uma Constituição que teve ampla participação popular, que inovou em sua estrutura, diversa das anteriores, e vindo a ser conhecida como a Constituição Cidadã, na expressão de Ulysses Guimarães, então presidente da Assembleia Nacional Constituinte.
E como decorrência dessa nova Constituição, que trouxe garantias inalienáveis, a Lei de Improbidade Administrativa veio como um instrumento legítimo, pautado pelo devido processo legal, para fazer frente aos atos de corrupção sem surripiar direitos e garantias pertinentes. De lá para cá, em menções abstratas à finalidade da norma, a LIA passou a ser aplicada em situações desmedidas, mesmo quando claras a inexistência de improbidade administrativa e de conduta dolosa.
Sob as críticas de que a legislação não se dirige aos gestores inábeis e aos mínimos atos reprováveis do agente público, esses dois últimos pontos foram catalisadores da reforma da LIA. Pode-se dizer, também, que a nova legislação dependia de previsões mais acuradas aos seus valores tutelados, para garantir que a sua dimensão proibitiva e punitiva não servisse a processos natimortos, apenas pela aplicação generalizada, por exemplo, do princípio in dubio pro societate.
Ao longo dos 30 anos da Lei de Improbidade, apesar de se tratar de importante mecanismo contra a corrupção e o dano ao erário, viu-se uma série de injustiças e abusos contra gestores públicos, particulares e empresas, sendo que a reforma da norma era mais do que necessária, corrigindo interpretações equivocadas e condenações ilegítimas.
A supressão da modalidade culposa, a título exemplificativo, garantiu parte desses objetivos, sendo reconhecido pela norma que atos culposos desbordam do conceito de improbidade administrativa e não servem de fundamento às ações judiciais baseadas na LIA. Isso não impede responsabilizações por outras vias, mas torna mais específica e técnica a pretensão punitiva, exigindo-se que eventual condenação fique reservada ao agente que deliberadamente incorreu nas condutas dos arts. 9º, 10 e 11.
Sobre essa alteração da Lei de Improbidade, verifica-se que ainda há uma certa resistência dos legitimados ativos — Ministério Público e pessoas jurídicas interessadas (ADI 7042) — de não utilizarem a ação de improbidade administrativa como instrumento de combate de irregularidades ou meio de controle da atividade administrativa. Mesmo diante de condutas irregulares, que não satisfazem os pressupostos da norma, em especial quanto à exigência do dolo, não são raras as ações que pretendem punições de agentes inábeis, apenas com a intenção de lograr uma condenação, em especial do ponto de vista do ressarcimento ao erário.
É de se destacar que a doutrina, com base no que dispõe a própria lei, firmou o entendimento de que improbidade administrativa é o ato praticado com má-fé, desonestidade e intenção (dolo) do gestor público em enriquecer ilicitamente, em razão de sua função pública; causar dano ao erário e patrimônio público; e desrespeitar os princípios que regem a Administração Pública, violando os deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade.
Contudo, se já existiam outros caminhos para garantir essa medida, as alterações da Lei de Improbidade ratificam essa possibilidade com a expressa previsão do art. 17, §16, que autoriza ao magistrado, a qualquer tempo, a conversão da ação de improbidade administrativa em ação civil pública, regulada pela Lei Federal nº 7.347/1985, conferindo melhor certeza às consequências de determinada irregularidade, porém, não sob o prisma da nova legislação.
Esse é um dos pontos que exige mais maturação das experiências judiciais em relação às alterações da LIA, de forma a diminuir resistências e, ao mesmo tempo, consolidá-la fiel aos seus reais propósitos. Relembra-se que a ação de improbidade administrativa é “repressiva, de caráter sancionatório” (art. 17-D), de modo que os novos limites conferidos à sua utilização não excluíram outras possibilidades de responsabilização, que permanecem possíveis, independentemente da LIA.
Do que se viu, até o momento, das alterações realizadas, é que ainda há a necessidade dos legitimados ativos — Ministério Público e pessoas jurídicas interessadas — em entender o conceito de dolo específico e meditar, com bastante seriedade e compromisso com as garantias constitucionais, sobre o ajuizamento desmedido e injustificado de ações de improbidade administrativa com base em meros erros de gestão, que não necessariamente tenham causado dano ao erário, ou que se utilizem dessa via de forma equivocada, em situações para as quais o ordenamento jurídico prevê soluções menos gravosas a todas as partes, e até mais céleres.
Ainda há muito chão a ser percorrido para que os objetivos da lei sejam atendidos em sua plenitude e as garantias sejam amplamente respeitadas, e todos os atores envolvidos no manejo dessas ações – advogados, procuradores, promotores e juízes – serão os responsáveis por contribuir para a melhoria desse importante mecanismo de combate à corrupção na Administração Pública. É o que se espera de todos, independentemente do lado em que estejam atuando em uma ação de improbidade administrativa, estando o Direito e a Justiça acima de qualquer causa e interesse.
Artigo originalmente publicado em 08/12/2023, na coluna Fausto Macedo, do Estadão.
por Giamundo Neto Advogados | nov 29, 2023 | Licitações
por Giuseppe Giamundo Neto e Fernanda Leoni
A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei Federal nº 14.133/2021 ou NLLC), atendendo a um anseio de segurança jurídica e coadunando-se aos entendimentos que já vinham sendo manifestados pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle, trouxe regras mais claras sobre a formação de preços em contratos de obras e serviços de engenharia, criando parâmetros objetivos tanto para a precificação desses empreendimentos como para o controle de sua adequação e compatibilidade com os valores de mercado.
Como regra geral, o artigo 23 estabeleceu que a aferição dos preços de mercado levará em consideração os valores constantes de bancos de dados públicos, sendo observadas, ainda, a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. Consolida-se, assim, o uso de referências oficiais como equivalentes ou, ao menos, próximas dos preços de mercado, com a necessária adaptação às peculiaridades do local do empreendimento.
Especificamente para as obras e serviços de engenharia — cuja disciplina possivelmente será objeto de regulamento federal e subnacional —, estipulou-se que o valor estimado da contratação, acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) referencial e os Encargos Sociais (ES) cabíveis, será definido por alguns parâmetros, cuja ordem de escolha não é facultativa, mas subsidiária (artigo 23, §2º).
O primeiro desses parâmetros se baseia nos custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para os serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia. Segue-se precisamente o que já dispunha o Decreto Federal nº 7.983/2013, que estabelece as regras e critérios para a elaboração de orçamento de referência de obras e serviços de engenharia no âmbito federal, de modo que a NLLC adota referências há muito empregadas para o setor de infraestrutura.
Apesar de se manter uma regra preexistente, as regras que apresentam as técnicas subsidiárias de orçamentação de obras e serviços de engenharia são merecedoras de atenção, pois normatizam importante entendimento do Tribunal de Contas da União que, desde suas previsões iniciais em normas orçamentárias, já adotava os referenciais do Sicro Sinapi como regra, determinando que os gestores justificassem tecnicamente o uso de outras premissas de orçamentação [1].
O segundo parâmetro sustenta-se na utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo Federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo. Trata-se, igualmente, de hipótese que constava do Decreto nº 7.983/2013, com o diferencial de que se torna mais claro cuidar-se de mecanismo subsidiário, cabível às situações em que o Sicro e o Sinapi sejam inaplicáveis ou não adaptáveis à realidade do empreendimento [2].
Já o terceiro parâmetro se coloca como novidade, autorizando a comparação, para fins de orçamentação, com contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de um ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente. Veja-se que o Decreto nº 7.983/2013 autorizava a consulta a banco de informações de obras e serviços similares, mas restringindo-se à hipótese de análise paramétrica de orçamentos (artigo 17, §4º, do referido regulamento, acrescido em 2019).
Por fim, também se autoriza o uso de pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas como parâmetro de formação de preços, em formato a ser ainda regulamentado. Ao que dispõe a novel legislação, a consulta a essas notas fiscais será uma das funcionalidades do Portal Nacional de Contratações Públicas (artigo 174, §3º, inciso II, da NLLC).
Uma importante ressalva realizada pela norma se refere às contratações realizadas por outros entes federativos e que não envolvam recursos federais, quando outros sistemas de custos serão admitidos, em reforço à autonomia e peculiaridade dos entes subnacionais. Abre-se, assim, espaço para o uso de tabelas igualmente consolidadas no mercado, a exemplo da Tabela empregada pela Secretaria de Infraestrutura Urbana do Município de São Paulo (Tabela Siurb) e pela Secretaria de Infraestrutura do Estado do Ceará (Tabela Seinfra).
Esses mesmos critérios de precificação serão aplicáveis às hipóteses de contratação direta, sendo que na impossibilidade de seu emprego, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até um ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.
Para os casos de contratação de obras e serviços de engenharia sob os regimes de contratação integrada ou semi-integrada, além do emprego desses parâmetros, poderá ser acrescida taxa de remuneração do risco. Ademais, sempre que necessário e o anteprojeto o permitir, a estimativa de preço será baseada em orçamento sintético, balizado no Sicro ou Sinapi, formado a partir de metodologia expedita ou paramétrica, salvo para as parcelas do empreendimento não suficientemente detalhadas no anteprojeto, em que poderá ser usada avaliação aproximada baseada em outras contratações similares. Nesses regimes, a proposta dos licitantes deverá ter o mesmo nível de detalhamento do orçamento sintético.
Como se denota, apesar de a norma não trazer muitas novidades sobre a temática, incorporando, em grande parte, disposições de leis esparsas, normativos infralegais e posições das Cortes de Contas, a organização dos parâmetros gerais é bem-vinda, na medida em que mantém a autonomia dos entes subnacionais para regulamentarem a matéria de acordo com o interesse regional ou local, mas sem perder de vista alguma unificação em prol da segurança das contratações em termos de compatibilidade com os preços de mercado e seu respectivo controle.
[1] Cite-se, nesse sentido, os Acórdãos 2.056/2015, 719/2018 e 1.626/2022, todos do Plenário do TCU.
[2] É o que ocorre, por exemplo, com as obras do setor portuário, que encontram dificuldades na adaptação dessas referências. Esse posicionamento foi adotado pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 2.754/2022-2ª Câmara, sob a relatoria do Ministro André Luís de Carvalho.
Artigo originalmente publicado no Portal ConJur, em 29.11.2023.
por Giamundo Neto Advogados | nov 22, 2023 | Artigo
Por Giuseppe Giamundo Neto e Fernanda Leoni
De caráter muitas vezes técnico, os processos de fiscalização conduzidos pelos tribunais de contas são demarcados por uma linguagem própria, que envolve não somente o debate legal ou normativo sobre a ação pública, mas também aspectos contábeis, financeiros, orçamentários e de engenharia que fogem à análise de mera subsunção legal. Por decorrência, a prova produzida nesses processos não é de simples adequação normativa, mas de efetiva demonstração de elementos que envolvem diferentes áreas do conhecimento científico.
Nesse sentido, os contornos da prova produzida nos processos conduzidos pelos tribunais de contas — aqui compreendidos desde as auditorias de atos e contratos até as prestações de contas de gestão — são diversos e, muitas vezes, superam a demonstração documental, demandando um conhecimento especializado de determinadas temáticas de cunho técnico. Essa realidade está especialmente presente nas auditorias de contratos de engenharia, que não raramente envolve tanto um conhecimento próprio da engenharia de custos e aplicação de referenciais de preços, como também da engenharia civil, relativamente à adequação do custo àquela atividade precificada.
Tem-se assim, em muitos casos, a necessidade de se produzir uma prova de natureza técnica que, em algumas situações, acaba por se assemelhar a uma prova pericial, visto que envolve o conhecimento técnico em dada área/temática, a análise pormenorizada de elementos igualmente técnicos e um terceiro imparcial responsável por essa avaliação. Essa prova contrapor-se-ia, em termos técnicos, às avaliações realizadas pelas unidades de fiscalização dos tribunais de contas, geralmente dotadas de relevante especialização nas temáticas para as quais voltadas e que, por isso mesmo, usam uma linguagem nem sempre apreensível pelos gestores públicos e demais jurisdicionados.
Nesse contexto, a produção de documentos técnicos e o debate qualificado entre profissionais detentores de um mesmo conhecimento científico acabam por criar um cenário em que a prova técnica — ou pericial se assim preferível denominar — estão diretamente conectadas ao próprio direito ao contraditório e à ampla defesa. O debate jurídico, como mencionado, acaba sendo secundário e por certo desprezado se dissociado de elementos técnicos comprobatórios das alegações.
Apesar da relevância dessa temática, são poucos os tribunais de contas que permitem expressamente em seus normativos a produção da prova técnica, especialmente aquele de natureza pericial, assim entendida a que envolva um terceiro imparcial opinando tecnicamente sobre determinada matéria. Pelo contrário, é recorrente o entendimento de que o processo de controle não prevê esse tipo de prova [1].
Veja-se que, embora se desconheça qualquer vedação ou inadmissão por parte dos tribunais de contas para o recebimento da prova de caráter técnico na forma documental — a qual, de qualquer forma, estaria contemplada pela cláusula geral do devido processo legal —, essa espécie não necessariamente contemplará a complexidade necessária ao esclarecimento da matéria posta em debate. Em verdade, essa é a questão central. Não há efetivo debate, sendo os trabalhos técnicos recebidos como um elemento documental adicional, sem o mesmo peso de um laudo pericial.
Ainda, a questão da regulamentação do tema no âmbito das cortes de contas — bastante reduzida, como mencionado — é mais do que um simples detalhe, visto que confere segurança à parte para que possa se valer dessa prerrogativa de forma efetiva e sem limitações. Por outro lado, na atualidade, apenas cinco tribunais de contas possuem alguma disposição específica sobre o tema [2], com especial destaque para o Tribunal de Contas dos municípios do Pará [3] e o Tribunal de Contas do Município de São Paulo [4], que possuem regulação mais exaustiva sobre o tema, e para o Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro [5], que autoriza a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.
Com efeito, a falta de previsão normativa adequada ou o indeferimento desse tipo de prova sob o pretexto de que se coloca como medida dispensável, acaba por levar à desnecessária judicialização [6]. Sobre o tema, inclusive, o Supremo Tribunal de Federal possui relevante precedente em sede de mandado de segurança impetrado em face de decisão do Tribunal de Contas da União, em que consignou a impossibilidade de indeferimento de prova pericial fundamentadamente requisitada pela parte enquanto mecanismo constitucional de defesa [7].
Por outro lado, a aceitação da prova pericial torna mais segura e certeira a decisão para o próprio órgão controlador, garante a plenitude de defesa ao seu jurisdicionado e, sobretudo, dá ensejo a um diálogo mais qualificado, que permita que também a parte ou responsável possa contrapor os argumentos e elementos técnicos produzidos pelas cortes de contas em sua inegável especialização. Nem mesmo eventual malefício da redução da celeridade seria pertinente como argumento contrário a esse tipo de prova, na medida em que a tecnicidade já é inerente aos processos de controle.
Por fim, a viabilização desse tipo de prova, mesmo para os tribunais que não a tenham previsto de forma expressa, pode se sustentar na aplicação subsidiária ou supletiva das disposições do Código de Processo Civil, como afinal autoriza a próprio diploma processual [8], adaptando os procedimentos judiciais às peculiaridades do processo de controle, como se já vem fazendo com diversos outros institutos dessa natureza[9], não havendo, como pontuado, empecilhos procedimentais que efetivamente impeçam essa ampliação da fase probatória no âmbito dos tribunais de contas.
NOTAS
[1] Nesse sentido, vide enunciado disponibilizado pelo Tribunal de Contas da União: “O processo de controle externo, disciplinado pela Lei 8.443/1992 e pelo Regimento Interno do TCU, não prevê a produção de prova pericial, cabendo ao responsável trazer aos autos os elementos que entender necessários para sua defesa, inclusive laudos periciais, o que prescinde de autorização do Tribunal” (TCU. Acórdão nº 5.040/2022 – 2ª Câmara, Relator Ministro Bruno Dantas, Sessão de 06/09/2022).
[2] São os casos das disposições dos regimentos internos do TCE-AL (art. 129, III), do TCE-PA (art. 77), TCM-PA (art. 454), TCM-RJ (art. 138) e TCM-SP (art. 124).
[3] Cf.: “Art. 454. (…) § 1º. A requerimento do responsável, do Ministério Público de Contas dos Municípios do Estado do Pará ou de terceiro interessado, bem como por proposição do Relator, observada a complexidade da matéria ou a especificidade da prova a ser produzida ou apreciada, proceder-se-á com a realização de perícia técnica ou científica especializada. § 2º Em quaisquer das hipóteses fixadas no § 1º deste artigo, competirá ao Tribunal Pleno, a autorização para realização de perícia. § 3º Na apreciação do requerimento de produção de prova pericial, deverão ser observados, impositivamente, a sua imprescindibilidade para apuração dos fatos; a complexidade e especificidade da matéria e, ainda, a inexistência de técnicos habilitados, no âmbito do TCMPA, para apreciação e/ou produção da prova. § 4º Aplicar-se-á, no âmbito do TCMPA, quanto ao requerimento e demais procedimentos periciais, quando deferidos pelo Tribunal Pleno, as regras fixadas nos artigos 464 a 480, do Código de Processo Civil Brasileiro, exceto quanto às custas e honorários periciais. § 5º As custas e honorários periciais serão suportados pela parte requerente, a qual será instada a efetuar seu pagamento, no prazo máximo de 10 (dez) dias, sob pena de desistência tácita do pedido de produção de prova”.
[4] Cf.: “Art. 124 – A critério do Relator ou Juiz Singular, integrarão a instrução processual todos os elementos necessários ao julgamento dos feitos, a saber: I – a documentação referida no artigo 2º, § 1º, deste Regimento; II – a inspeção pessoal efetivada pelo Conselheiro ou por funcionário por ele especialmente designado; III – os dados e relatórios de auditorias, acompanhamentos, inspeções e análises; IV – os pareceres dos órgãos técnicos do Tribunal; V – o depoimento pessoal das partes; VI – a oitiva de testemunhas; VII – a juntada de documentos; VIII – a exibição de documento ou prova material; IX – o laudo pericial; X – todas as demais provas admitidas em direito”.
[5] Cf.: “Art. 138. As provas que a parte quiser produzir perante o Tribunal devem ser, preferencialmente, apresentadas de forma documental, mesmo as declarações pessoais de terceiros.§ 1º Quando requeridas diligências e perícias pela parte, serão aplicadas, no que couber, as disposições do Código de Processo Civil. § 2º As provas propostas pela parte somente poderão ser recusadas pelo Tribunal, mediante decisão fundamentada, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias”.
[6] Nesse sentido, vide decisão do TRF5, questionando a limitação à prova pericial no âmbito do TCU: “Outrossim, analisando-se a Tomada de Contas Especial n.º 021.409/2003-4, é possível perceber que a demandante, reiteradas vezes, requereu a realização de perícia técnica com profissional especialista em portos, nos termos determinados pelo próprio TCU no Acórdão n.º 1051/2003- Plenário, tendo seus pedidos sumariamente negados, sob o argumento simplista de que o quadro técnico da SECEX/RN teria know-how suficiente para analisar a questão, de modo que é clarividente que houve cerceamento de defesa por parte da demandada” (TRF5. Apelação nº 0810399-40.2016.4.05.8400. Relator Desembargador Federal Leonardo Carvalho. Julgado em 22/05/2020).
[7] Trata-se do Mandado de Segurança nº 26.358, relatado pelo Ministro Celso de Mello.
[8] Cf.: “Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”.
[9] É o que ocorre, por exemplo, com a prova emprestada, prevista no art. 375, do CPC, e comumente utilizada em processos do TCU.
Artigo publicado no Consultor Jurídico.
