por Giamundo Neto Advogados | fev 9, 2024 | Artigo
Por Giuseppe Giamundo Neto e Fernanda Leoni
Com o fortalecimento institucional vislumbrado a partir da atual Constituição Federal e o enfoque sistemático na luta contra a corrupção, o sistema sancionador tornou-se mais complexo, especialmente no que diz respeito à quantidade de órgãos e entidades legitimados ao exercício do jus puniendi estatal e de diplomas normativos que disciplinam subsistemas próprios de apuração de infrações e aplicações de sanções administrativas [1].
Esse crescimento orgânico também é, em alguma medida, responsável pela instabilidade e insegurança jurídica muitas vezes sentida pelos administrados. O desafio advindo desse cenário é se pensar em meios de se compatibilizar essas diferentes atribuições de forma mais efetiva.
Como equalizar a execução da penalidade?
A exemplo do que se buscou com a edição da Medida Provisória 703, poder-se-ia idealizar uma espécie de “balcão único” de soluções, em que os agentes passivos da sanção poderiam negociar um acordo de maior alcance com diferentes legitimados [2]. Porém, em nossa visão, um caminho mais efetivo e menos conflituoso — já que envolveria menor disponibilidade de competências — seria, mediante reforma legislativa, pensar nessa equalização no momento da execução da penalidade aplicada, abrindo um campo fértil à articulação institucional.
Para tanto, um primeiro passo seria adotar a distinção comumente empregada pela doutrina entre as sanções de caráter pecuniário ou real, que impactam diretamente o patrimônio do sujeito passivo — tais como as multas e a vedação ao recebimento de benefícios e incentivos fiscais e creditícios — e as sanções de caráter pessoal, que afetam a própria personalidade ou existência do sujeito passivo da sanção — a exemplo da declaração de inidoneidade, da suspensão de atividades, e da dissolução compulsória [3].
Nesse contexto, também não se pode deixar de considerar as medidas de responsabilidade pelo ressarcimento ao erário ou indenização dos prejuízos causados em razão da infração praticada, que apesar de não deterem natureza sancionatória, possuem notório impacto financeiro, equiparando-se, em algum grau, com as sanções reais.
Essa distinção pode lançar as bases de uma proposta inaugural de debate sobre a temática da articulação institucional no momento da execução de penalidades. Assim, mais do que se pensar no tortuoso caminho dessa articulação na aplicação da penalidade, a fase de execução pode abrir um espaço de maior viabilidade, além de consentâneo às principais preocupações do agente sancionado.
Sanções pecuniárias
Nessa toada, para as sanções de natureza pecuniária se poderia pensar em um plano de compatibilização das diferentes penalidades que funcionasse de forma similar ao que já estabelecem os próprios acordos de leniência, porém, com a colaboração efetiva dos órgãos técnicos, principalmente para viabilizar o pagamento de valores que efetivamente observassem a capacidade de pagamento do agente passivo (“ability to pay”). Com isso, também se mitigaria uma discussão bastante recorrente sobre a ausência de competência de determinados órgãos para a definição dos valores de multa e ressarcimento, deixando esse aspecto àqueles entes de caráter mais técnico, por exemplo.
Também seria razoável se pensar na possibilidade de parcelamento do débito de acordo com a capacidade atestada, de modo que as condições desse parcelamento levassem em consideração a condição específica do agente. Tal análise possibilitaria, inclusive, a previsão de benefícios ao sujeito passivo enquanto atrativo ao cumprimento das obrigações de forma mais célere.
Cite-se, nesse sentido, os já reconhecidos benefícios de ordem na cobrança de dívidas solidárias, a cessação da incidência dos juros de mora e o abatimento, do valor total da dívida, dos montantes já quitados a título de sanções pecuniárias atinentes aos mesmos fatos ou aplicadas pela mesma autoridade.
Ainda visando possibilitar a abertura à articulação, seria pertinente que a autoridade competente para a execução da sanção, antes de proceder a qualquer medida restritiva ou providência de cobrança, abrisse a oportunidade para que outros possíveis legitimados manifestassem sua intenção de participar do procedimento de aprovação desse procedimento de negociação, cuja principal premissa seria a própria consensualidade administrativa.
Assim, eventual “homologação” dessa negociação vincularia as partes às condições e prazos ajustados, autorizando-se, inclusive, que a sobrevinda de situação que dificultasse ou impedisse o cumprimento das condições estabelecidas entre as partes fosse devidamente comunicada à autoridade competente e conjuntamente avaliada eventual repactuação do acordo.
Sanções pessoais
Para as sanções de natureza pessoal, poder-se-ia pensar na execução das penas em condição distinta, com a possibilidade de suspensão de seus efeitos pela autoridade competente de forma muito similar ao que ocorre na esfera criminal, com a figura da suspensão condicional da pena ou sursis.
As condições dessa suspensão também poderiam se assemelhar ao instituto penal, prevendo-se, por exemplo, a vedação de reincidência em dado período; a análise de culpabilidade e antecedentes; a observância das condicionantes fixadas pela autoridade competente durante o período de suspensão da penalidade etc.
Essa criação, ao nosso ver, poderia ter resultados positivos. Se por um lado, o sujeito passivo tem afastado o receio da concomitância de penalidades e dos próprios efeitos drásticos desse tipo de sanção; por outro lado, a autoridade competente não abdica, de forma alguma, de sua atribuição sancionatória, podendo revogar a suspensão a qualquer momento se, no curso do prazo, o beneficiário for condenado à nova penalidade de suspensão de licitar, impedimento de contratar ou declaração de inidoneidade por fatos posteriores à condenação cuja execução foi suspensa. Do contrário, isto é, cumpridas as condições, a pena é extinta sem qualquer risco de lesão ao interesse público.
O debate que se propõe, portanto, mais do que pensar na criação de novas competências ou, o que seria ainda mais desafiador, na determinação legal para que os órgãos ou entidades compatibilizassem, entre si, as atribuições sancionatórias que lhes são próprias, se direciona a preservar essas funções através do diálogo institucional, sendo que o campo da execução das penalidades parece ser bem menos propenso ao conflito entre os órgãos e entidades legitimados.
[1] A título de exemplo, somente na esfera federal, uma única infração pode mobilizar a atuação da Controladoria-Geral da União, do Tribunal de Contas da União, da Advocacia-Geral da União, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, do Ministério Público Federal e do próprio Judiciário. Nesse mesmo contexto, essa ação, a depender de sua caracterização, pode ser objeto de apuração pela Lei Anticorrupção, Lei de Improbidade Administrativa, Lei de Defesa da Concorrência, Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei das Estatais, Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, entre outras.
[2] Nesse sentido: VARELLA, Marcelo Dias, ALENCAR, Carlos Higino Ribeiro de, VIANNA, Marcelo Pontes. Quando mais é menos: Arranjos institucionais e acordos de leniência anticorrupção no Brasil. Revista de Informação Legislativa: RIL, Brasília, DF, v. 59, n. 233, p. 35‑59, jan./mar. 2022.
[3] Dentre as muitas referências que se utilizam dessa distinção, cite-se BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Sanções administrativas transmissíveis e sanções intransmissíveis. In BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Grandes Temas de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009.
Publicado originalmente no ConJur
por Giamundo Neto Advogados | fev 1, 2024 | Artigo
Por Roberta Cardoso dos Santos
O contrato é um espaço adequado para as práticas consensuais e aplicação dos acordos substitutivos de sanção deve ser visto como instrumento colaborativo para a boa gestão dos contratos administrativos.
Inicialmente, vale dizer que os acordos substitutivos de sanção são aqueles que substituem a decisão unilateral e imperativa da Administração Pública com relação à aplicação de uma penalidade. Segundo Sundfeld e Arruda Câmara, os acordos substitutivos são “os atos bilaterais, celebrados entre a Administração e particulares, com efeito impeditivo ou extintivo de processo administrativo sancionador e excludente da aplicação ou execução de sanção administrativa”1.
De acordo com o entendimento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, nesses acordos a Administração flexibiliza a sua atuação imperativa, que lhe é própria, e caracteriza a sua atuação administrativa regular, pela possibilidade de adotar uma atuação consensual2.
Ainda de acordo com o autor, essa atuação consensual lhe é possibilitada em hipóteses legalmente previstas para servir de modo especial de atuação (pois não é uma atuação própria), sempre que for motivadamente demonstrado que o interesse público primário a seu cargo poderá ser atendido de forma mais eficiente e célere3.
Segundo o entendimento de Juliana Palma, os acordos substitutivos possuem três funcionalidades: (i) substituir a sanção administrativa ao final do processo, (ii) suspender o trâmite do processo sancionador com a celebração do acordo administrativo, (iii) impedir a instauração do processo administrativo sancionador4.
A primeira função traz a possibilidade de a Administração Pública substituir a sanção administrativa pelos acordos substitutivos, de modo que tal modalidade não possui efeitos no processo e sim, ao final (solução do negócio).
Por fim, a terceira função estabelece que os acordos substitutivos podem impedir a instauração do processo administrativo sancionador, sendo notório os efeitos consensuais antes mesmo do início do procedimento, impedindo que inicie a fase instrutória em que seriam apuradas as infrações e o sancionamento.
Apesar de a matéria ainda não ser amplamente regulada em nosso ordenamento jurídico, existem algumas previsões legais que autorizam a conclusão sobre a viabilidade desse tipo de acordo.
É o caso, por exemplo, da lei Federal 14.133/21, que traz alternativas de solução consensual de litígios no âmbito dos contratos administrativos, tratando, em seu artigo 151, sobre diferentes meios alternativos de soluções de controvérsias nas contratações por ela regidas.
Apesar de o caput do art. 151 da lei de Licitações estabelecer uma previsão genérica para tratar sobre os meios alternativos de soluções de conflitos, abordando os institutos da conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas e a arbitragem, segundo o entendimento de Felipe Mucci e Cristina Fortini, não houve limitação de hipóteses/objetos de solução alternativa de controvérsias, o que poderia autorizar a interpretação de que também as sanções estão abarcadas nessa possibilidade5.
Por fim, é imprescindível citar a lei 13.655/18 enquanto legislação que trouxe destacadamente a possibilidade de celebração dos acordos administrativos. De acordo com o art. 27 do mesmo diploma legal, “a decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos”. Cuida-se de um permissivo genérico para a celebração dos denominados “acordos substitutivos”.
CONCLUSÃO
Primordialmente, tem-se que os acordos substitutivos de sanção são aqueles que substituem a penalidade administrativa ao final do processo, suspendem o trâmite do processo sancionador com a celebração do acordo administrativo e ainda, impedem a instauração do processo administrativo sancionador.
É imprescindível dizer que houve uma abertura de possibilidades na legislação para os meios alternativos de conflitos. A lei de Mediação (lei 13.140/15) e o CPC/15 (lei 13.105/15) consolidaram o incentivo aos métodos alternativos de resolução de disputas como uma opção a um Poder Judiciário abarrotado.
Por fim, mais recentemente, a nova lei de Licitações (lei 14.133/21), em seu artigo 151, passou a autorizar a constituição de comitês de resolução de disputas para solucionar controvérsias oriundas de contratos administrativos, sendo clara a intenção do legislador de fomentar as soluções autocompositivas, reduzindo a judicialização dos conflitos.
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1 SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Acordos substitutivos nas sanções regulatórias. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 34, p. 133 -151, abr./jun. 2011.
2 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 16ª Ed. Rev. E atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.
3 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. Cit.
4 PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuação administrativa consensual: estudo dos acordos substitutivos no processo administrativo sancionador. 2010. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. p. 192
5 DANIEL, Felipe Alexandre Santa Anna Mucci; SILVA, Cristiana Maria Fortini Pinto. Os acordos substitutivos de atividade sancionatória unilateral em contratos da Administração Pública no Brasil. Sequência (Florianópolis), v. 44, p. 19, 2023.
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DANIEL, Felipe Alexandre Santa Anna Mucci; SILVA, Cristiana Maria Fortini Pinto. Os acordos substitutivos de atividade sancionatória unilateral em contratos da Administração Pública no Brasil. Sequência (Florianópolis), v. 44, p. 94635, 2023.
DE BARROS, Victor Carvalho Pessoa et al. Acordos Administrativos Substitutivos de Sanção. Editora Dialética, 2021.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. CYMBALISTA, Tatiana Matiello. Os Acordos Substitutivos do Procedimento Sancionatório e da Sanção. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 27, agosto/setembro/outubro, 2011.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial / Diogo de Figueiredo Moreira Neto. – 16. Ed. Rev. E atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo – 3. Ed. Rev., atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método: 2015.
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Atuação administrativa consensual: estudo dos acordos substitutivos no processo administrativo sancionador. 2010. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010.
STJ – AREsp: 812548 AM 2015/0286404-9, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Publicação: DJ 25/11/2015
STJ – AREsp: 1251013, Relator: MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Publicação: 10/04/2018
SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Acordos substitutivos nas sanções regulatórias. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 34, p. 133- 151, abr./jun. 2011.
TESSEROLLI, Eduardo Ramos Caron. A consensualidade contemporânea: os exemplos do fomento, do acordo substitutivo de sanção administrativa e o procedimento de manifestação de interesse (PMI). Revista de Contratos Públicos-RCP, p. 60.
TRF4. 5004830-97.2021.4.03.6100, Juiz Paulo Alberto Sarno, Data do julgamento: 14/04/2021
WILLEMAN, Flávio de Araújo. “TERMO DE AJUSTAMENTO DE GESTÃO NAS CONCESSÕES: Conversibilidade Das Sanções Administrativas Pecuniárias Em Investimentos”. Revista de Direito da Administração Pública – REDAP.
Publicado no Migalhas.com
por Giamundo Neto Advogados | jan 31, 2024 | Licitações
por Camillo Giamundo e Leonardo Muradian Cundari
Desde 30/12/23, a Lei de Licitações (lei 14.133/21) unifica normas antigas. Destaque para a inovação na fase de habilitação, abrangendo habilitação jurídica, técnica, fiscal, social, trabalhista e econômico-financeira.
Desde o dia 30 de dezembro de 2023, a nova Lei de Licitações (lei 14.133/21) passou a regular, de forma exclusiva, todos os assuntos englobados pelas antigas normas previstas na antiga lei 8.666/93, na Lei do Pregão (lei 10.520/02) e parcela da Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (arts. 1° a 47-A da lei 12.462/11).
Uma das maiores preocupações das empresas participantes de licitações está na inovação da nova Lei de Licitações quanto à fase de habilitação do processo licitatório. Essa etapa é definida, pelo art. 62, como a fase em que o licitante deverá comprovar, por meio de informações e documentos, sua capacidade de realizar o objeto da licitação a partir de quatro pilares: (1) a habilitação jurídica; (2) qualificação técnica; (3) fiscal, social e trabalhista e (4) a habilitação econômico-financeira.
Em comparação com a lei 8.666/93, a nova Lei de Licitações trouxe pequenas mudanças tanto estruturais como materiais.
No tocante às mudanças estruturais, o que era exceção, na antiga lei, agora será regra: a inversão de fases do procedimento licitatório. Diferente da lei 8.666, a regra geral do artigo 17 da nova lei prevê que primeiro serão apresentadas as propostas comerciais e lances, com o respectivo julgamento, para posterior análise e verificação da habilitação dos proponentes. A despeito de haver previsão legal para que, por meio de disposição editalícia, a fase de habilitação anteceda estas outras mencionadas, isso será excepcional (art. 17, §1º), mediante a necessidade de comprovação dos benefícios decorrentes desta “inversão da inversão”.
Além dessa modificação estrutural, pode-se notar que a Seção II do Capítulo II (“Da Habilitação”) teve seus requisitos expandidos. Um importante exemplo é a exigência de vagas para pessoas com deficiência e reabilitados da Previdência Social. Essa reserva, que era disposta na antiga lei apenas como um critério de desempate, agora foi incorporada na nova lei como um critério obrigatório de habilitação.
No entanto, tais requisitos se enquadram em situações específicas, como, por exemplo, a reserva de vagas para pessoas com deficiência e reabilitados será exigida de empresas com 100 ou mais empregados, variando, daí em diante, de 2% a 5% dos cargos destinados ao público em questão, aumentando ou diminuindo conforme a quantidade, conforme lei específica (lei 8.213/91). Consequentemente, empresas com um quadro de funcionários que não atinja a quantia mínima não estarão obrigadas a comprovar o cumprimento desse requisito.
Além disso, recentemente a nova Lei de Licitações foi regulamentada para exigir ações em benefício das mulheres e da igualdade de gênero. O decreto 11.430/23, assinado no Dia Internacional da Mulher e incorporado à nova Lei de Licitações, dispõe sobre a exigência, em contratações públicas, de percentual mínimo de mão de obra constituída por mulheres vítimas de violência doméstica e sobre o desenvolvimento, pelo licitante, de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho como critério de desempate em licitações. A despeito de não se enquadrar em um requisito obrigatório de habilitação, a constatação dessas práticas será levada em conta em casos de desempate, como um diferencial positivo e, portanto, classificatório.
A disposição acima, por sua vez, aplica-se em casos de contratação de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, havendo de reservar um percentual mínimo de 8% das vagas para o público referido.
Outro ponto relevante diz respeito à habilitação econômico-financeira, prevista pela nova lei. Agora, exige-se que o licitante apresente balanço patrimonial e demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos dois últimos exercícios sociais.
É possível notar, portanto, que o legislador incorporou tanto demandas sociais quanto requisitos mais específicos e detalhados de capacitação das licitantes. O motivo para tal caminho seguido pode ser visto enquanto consequência positiva da inversão de fases: uma vez que a análise da documentação será posterior às fases de proposta comercial e julgamento, o número de licitantes que terão atingido essa fase será menor e, portanto, a verificação documental poderá ser mais exaustiva, detalhada e profunda com relação às empresas, sem defasagem na celeridade do procedimento licitatório.
Dessa maneira, espera-se que haja mais celeridade e menor dispêndio de tempo com análise de documentos de empresas que, conforme o rito da lei antiga, nem seriam classificadas, mas teriam seus documentos analisados. Agora, apenas a licitante vencedora seguirá para a fase de habilitação, gerando uma forma de economia procedimental.
Pode-se, ademais, considerar que a redução da morosidade se dará também por meio da preferência pela forma eletrônica das licitações (art. 17, §2°), pois evidentemente agiliza e facilita a apresentação de documentos e sua posterior análise pela Administração Pública. Será possível, apesar disso, a escolha pela forma presencial, contanto que devidamente justificada. Todavia, espera-se que a Administração licitante esteja atenta à segurança do sistema eletrônico e à estrutura de proteção aos documentos concedida aos licitantes, evitando fragilidades, dúvidas ou espaço para o cometimento de fraude ou acesso indevido aos documentos por terceiros, violando-se o sigilo do procedimento.
Por fim, nada mais didático e conclusivo do que uma tabela com as principais alterações decorrentes do tema discutido, apontando as possíveis também vantagens e desvantagens que podem ser deduzidas das novas regras de habilitação da nova Lei de Licitações:
Artigo originalmente publicado no site Migalhas, em 31/01/2024
por Giamundo Neto Advogados | jan 29, 2024 | Artigo
Por Giuseppe Giamundo Neto e Fernanda Leoni
Embora já não possa ser vista como uma novidade em nosso sistema, a possibilidade e os pressupostos da contratação direta realizada por empresas estatais com fundamento em oportunidades de negócio ainda são temas de recorrente debate. Previsto no artigo 28, §3º, inciso II, da Lei Federal nº 13.303/2016 [1] (Lei das Estatais), o instituto sempre esteve em meio à discussão quanto à sua legalidade, notadamente enquanto forma de afastamento do procedimento licitatório.
Ao se estabelecer exceção ao dever de licitar, a disposição legal não esclareceu se cuidava de situação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, sendo, por isso, comumente caracterizada como uma terceira categoria de contratação direta, a de “não incidência” do procedimento de contratação pela via licitatória [2]. Independentemente disso, fato é que o mecanismo recebeu boa aceitação das estatais, integrando tanto o regulamento geral de licitações e contratações de muitas empresas, como sendo objeto de regulamentação específica [3].
Outro ponto de discussão centrava-se nos requisitos para a sua formalização. Enquanto a inexigibilidade de licitação decorreria de uma impossibilidade genérica e objetiva de competição, a parceria de oportunidade de negócio estaria calcada na própria ausência de critérios para a escolha de possíveis parceiros pelas estatais, visto que esse substrato estaria atrelado exatamente a condições subjetivas dos pretensos colaboradores [4].
Mesmo se tratando de um modelo de contratação geralmente direcionado aos negócios privados das estatais ou da parcela de atuação não integralmente submetida ao regime jurídico-administrativo, o TCU não deixou de tratar do tema.
Em 2017, o órgão avaliou a regularidade da contratação direta, pela Caixa Econômica Federal, da CPM Braxis para oferta de serviços de tecnologia da informação. Ao examinar a hipótese de oportunidade de negócio [5], o Acórdão nº 2.645/2017-Plenário deixou consignado que os fundamentos usados pelas partes, referentes à “sinergia, retorno econômico e compatibilidade de objeto social”, não estariam aptos a caracterizar a inviabilidade de competição, análise que acaba, em nossa visão, adentrando à esfera de discricionariedade da decisão da estatal.
No ano seguinte, no acompanhamento de desinvestimentos estatais na Eletrobras, o TCU determinou que a companhia previsse em seus normativos que o uso da oportunidade de negócios fosse limitada às situações em que justificada a inviabilidade de procedimento de licitação [6], conduzindo a um viés bem mais próximo da regra geral de inexigibilidade, que não nos parece ser a hipótese regulada.
Ainda em 2018, dois precedentes de relevo foram proferidos sobre a matéria. No Acórdão nº 2.488/2018-Plenário, envolvendo a Telebras, o TCU não somente definiu os requisitos objetivos que seriam avaliados para a caracterização da oportunidade de negócio [7], como determinou a renegociação de algumas cláusulas contratuais, incluindo condições de natureza financeira [8]. Já no Acórdão nº 2.993/2018-Plenário, envolvendo denúncias em face da ECT, foi proposto um plano de fiscalização das contratações por inexigibilidade de licitação de serviços de consultoria, a fim de que “fossem caracterizados os requisitos de natureza singular do objeto e notória especialização da empresa executante”.
A matéria voltou a ser debatida em 2020, em caso envolvendo especificamente o levantamento dos processos de parcerias estratégicas do Banco do Brasil [9]. Nessa situação, a sistemática de atuação do TCU foi bastante interessante, tendo desenhado uma matriz de risco completa para a instituição, que sinalizava, entre outros, riscos relacionados ao processo decisório de formação de parcerias, à motivação insuficiente para enquadramento da inviabilidade de procedimento competitivo; à não configuração de associação da parceria estratégica; às irregularidades na contratação direta etc. Essa mesma avaliação foi realizada para o Banco do Nordeste do Brasil, apontando-se riscos similares [10].
No ano de 2021, o Acórdão nº 1.744/2021-Plenário avaliou contratação formalizada pelo BNDES, declarando inviável a adoção da oportunidade de negócios para contratação de consultores técnicos especializados, mas declarando legítimo o normativo editado pelo órgão. Em certa medida, o Tribunal realizou controle de adequação das normas internas editadas pelo banco de desenvolvimento.
De modo geral, pode-se dizer que dada a competência técnica atribuída ao TCU para a avaliação das muitas modalidades de contratações realizadas pelas estatais, não há dúvidas de que sua contribuição é relevante para o próprio aprimoramento do modelo de parcerias de negócios. No entanto, é fundamental que a corte identifique com mais precisão suas limitações nesse tipo de análise, sob o risco de inviabilizar a utilização de um mecanismo de contratação que, por essência, deve ser mais flexível.
[1] Cf.: “São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações: (…) II – nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo”.
[2] Essa é a posição defendida por Luciano Ferraz e por nós acatada (FERRAZ, Luciano. Empresas estatais e oportunidades de negócio. In ZOCKUN, Maurício, GABARDO, Emerson (Coord.). O direito administrativo pós-crise. Curitiba: Íthala, 2021).
[3] Conforme o exemplo do Regulamento de Negócios da Companhia Cearense de Transportes Metropolitanos; do Regulamento Interno de Celebração de Oportunidades de Negócio da Companhia de Tecnologia da Informação do Estado de Minas Gerais; e do Regulamento de Contratação de Parcerias em Oportunidades de Negócio do Serviço Federal de Processamento de Dados.
[4] Essa é a posição de FERRAZ, Luciano; MOTTA, Fabrício. Empresas estatais e suas subsidiárias – requisitos constitucionais para a transferência do controle acionário. Revista Interesse Público. Ano 20. Nº 112. p. 15-35, 2018.
[5] Importante pontuar que o negócio não havia sido originalmente formalizado sobre esse pretexto, de modo que o TCU fez uma análise de subsidiariedade desse modelo face as situações de dispensa e inexigibilidade.
[6] Trata-se do Acórdão nº 1765/2018-Plenário.
[7] Cf.: “Da leitura desse dispositivo legal, constato que a contratação direta da empresa parceira depende: a) da configuração de uma oportunidade de negócio, o qual pode ser estabelecido por meio dos mais variados modelos associativos, societários ou contratuais, nos moldes do estabelecido no § 4º do art. 28 da Lei das Estatais; b) da demonstração da vantagem comercial que se espera advirá para a empresa estatal; e c) da comprovação pelo administrador público de que o parceiro escolhido apresenta condições peculiares que demonstram sua superioridade em relação às demais empresas que atuam naquele mercado; e d) da demonstração da inviabilidade de procedimento competitivo”.
[8] Cf.: “9.2. determinar à Telebras que: 9.2.1. no prazo de 90 dias, renegocie com a Viasat as condições econômicas do contrato, visando reduzir o valor previsto contratualmente para ser pago mensalmente pela Telebras para a Viasat por Vsat ativa de R$ 160,00 (cento e sessenta reais) para R$ 107,60 (cento e sete reais e sessenta centavos)”.
[9] Trata-se do Acórdão nº 3.230/2020-Plenário.
[10] Conforme Acórdão nº 2.597/2021-Plenário.
Publicado originalmente no ConJur.com
por Giamundo Neto Advogados | jan 24, 2024 | Artigo
O relatório da International Energy Agency alerta sobre a necessidade de expansão dos investimentos em infraestrutura para armazenamento e transporte de hidrogênio renovável
por Giuseppe Giamundo Neto e Joaquim Augusto Melo de Queiroz
O período que antecede à realização da Conferência do Clima da Organização das Nações Unidas (COP) usualmente movimenta a agenda parlamentar nacional. O ano de 2023 não fugiu à regra. Na semana anterior à COP, intensificaram-se as articulações para a aprovação na Câmara dos Deputados de projetos de lei associados à denominada pauta verde.
Essas propostas estão inseridas no contexto de transição energética para economias com baixa emissão de carbono. E os eventos climáticos extremos, decorrentes do aquecimento global, têm feito soar o alerta da necessidade de mudanças. A cidade de São Paulo, por exemplo, experimentou violentas ondas de calor em novembro de 2023. Temporais e vendavais flagelaram as redes de distribuição de energia elétrica, trazendo caos à população ao longo de dias. O mesmo ocorreu na cidade do Rio de Janeiro, castigada por enchentes, mortes e com a sua população sem energia elétrica. Há urgência inegável para a implementação de novas políticas públicas que enderecem o desafio climático. E os corredores do Congresso Nacional têm reverberado essa percepção.
Após negociações entre os líderes partidários, o Projeto de Lei (PL) nº 2308/2023 foi aprovado pela Câmara dos Deputados. Em resumo, o projeto visa à instituição do marco legal do hidrogênio de baixa emissão de carbono, conhecido no jargão popular como hidrogênio verde (ou renovável). O tema vem ganhando destaque nas manchetes. E há grande expectativa de que possa fomentar novos investimentos nesse segmento.
O recente memorando de entendimentos formalizado entre os governos alemão e do Piauí, com o fito de implantar usina de produção de hidrogênio renovável em larga escala, ilustra bem essa tendência. A notícia causou alvoroço pelos números grandiosos da empreitada, ainda que represente apenas uma etapa preliminar do projeto. Há uma sensação de corrida contra o tempo. E ela vem acompanhada de intensos debates sobre a necessidade de concessão, e a extensão, de subsídios para a consolidação deste setor. Questões polêmicas. E com defensores aguerridos para as diversas correntes envolvidas.
Enquanto a matéria prossegue para análise pelo Senado, um ponto sensível merece reflexão. Trata-se da necessidade de investimentos na infraestrutura portuária para o desenvolvimento de projetos dessa envergadura. Nos últimos anos, as tratativas para a concepção de projetos de hidrogênio renovável vêm se multiplicando. O Hub de Hidrogênio Verde do Complexo do Porto de Pecém, no Ceará, desponta nesse sentido. Isso porque ele desfruta de parceria com o Porto de Rotterdam, além de já existirem memorandos de entendimento assinados. Projetos no Porto de Açu, no Rio de Janeiro, também ganharam fôlego com os acordos firmados em 2023. O mesmo ocorre em relação ao Hub do Porto de Suape, em Pernambuco.
A despeito das negociações em curso, a infraestrutura desses portos deverá ser modernizada. Sobretudo se considerada a correlação entre a produção de hidrogênio renovável e o desenvolvimento da indústria eólica offshore. Estudo técnico patrocinado pela Associação Brasileira de Energia Eólica (ABEEólica) aponta que a rede portuária existente não demandaria a construção de novos portos. Em realidade, obras para a melhoria da infraestrutura portuária existente já seriam suficientes. Dentre elas, o estudo assinala a criação de terminais específicos e dedicados à indústria eólica offshore, a aplicação de soluções da indústria 4.0 na infraestrutura e a realização de obras para eventuais adaptações necessárias, tendo em vista a dimensão e os pesos das cargas (vide a execução de serviços de O&M).
Conquanto essas sejam questões que repercutem na análise de viabilidade econômico-financeira desse tipo de projeto, o que se nota é a escassa discussão sobre o tema. O embate quase sempre se concentra na pertinência, ou não, de estabelecimento de subsídios para a produção de hidrogênio renovável e para as usinas eólicas offshore.
O momento é de atenção. Em relatório divulgado pela International Energy Agency (IEA) em 11 de janeiro, houve a sinalização de que projetos para a produção de hidrogênio renovável na América Latina estão atrasados. A situação é mais crítica no Chile e no Brasil. E esse cenário pode significar a perda de competitividade de projetos nacionais frente a projetos adiantados na China. O relatório da IEA alerta ainda sobre a necessidade de expansão dos investimentos em infraestrutura para armazenamento e transporte de hidrogênio renovável.
Há aqui, portanto, uma oportunidade fecunda para a modernização da infraestrutura portuária nacional. Sabe-se que o transporte do hidrogênio renovável representa parcela crítica na cesta de custos para a produção e comercialização desse insumo energético. A existência de uma infraestrutura portuária moderna, apta a disponibilizar uma gestão eficiente desse modal, pode conferir o tônus decisivo para ganhos de competitividade da sua produção no país.
Nessa conjuntura, seria recomendável o desenho de políticas públicas atentas a esse componente da infraestrutura portuária brasileira. Ganhariam a indústria de construção, com a encomenda de novos projetos, a indústria portuária, com a modernização de suas instalações, e o setor energético, com a redução dos custos de produção do hidrogênio renovável.
Artigo originalmente publicado no jornal Valor Econômico, em 24.01.2024.
