por Giamundo Neto Advogados | ago 20, 2022 | Improbidade administrativa
STF decidiu que nova LIA pode retroagir para beneficiar o réu em alguns casos
Ao fim, ficou decidido que é necessária a comprovação de dolo para a tipificação da improbidade administrativa; que a norma mais benéfica não retroage, exceto nas ações relativas a atos culposos que ainda estejam em curso; e que os prazos de prescrição previstos na Lei 14.230/2021 são irretroativos.
A ConJur consultou especialistas em improbidade para entender os efeitos da decisão do Supremo. A conclusão: o resultado do julgamento deverá garantir mais segurança jurídica para servidores, administradores e para quem firmar contratos com o Estado. E deverá acabar com o “apagão das canetas” observado no país nos últimos anos, com chefes de Executivo deixando de tomar decisões importantes por medo de serem condenados em uma ação de improbidade na modalidade culposa.
Segundo Camillo Giamundo, especialista em Direito Público e estudioso da improbidade administrativa, a retroatividade para os casos abertos era esperada e vai deixar os administradores mais seguros para tomar decisões.
“Se a lei muda e entende que a modalidade culposa não é mais punível, não seria justo com quem responde por processos ainda em curso ser condenado por uma situação que nosso ordenamento jurídico não mais entende como sendo improbidade administrativa. É resguardar e valorizar a segurança jurídica não só aos administradores, como às empresas que respondem a processos desse tipo”, opinou ele.
Isabela Pompilio, especialista em Direito Contencioso e sócia do escritório Tozzini Freire Advogados, vai pelo mesmo caminho. Para ela, a extinção da modalidade culposa da improbidade administrativa afastará a insegurança que os administradores tinham para praticar determinados atos públicos, “já que, na vigência da lei anterior, mesmo que o ato em análise pelo Judiciário se tratasse de mera conduta irregular, ensejava grande temor quanto à eventual condenação pela prática de suposto ato ímprobo”.
A decisão do STF também deve reduzir o número de ações de improbidade sem a devida prova. É o que acredita a advogada associada na área de resolução de conflitos do escritório Piquet, Magaldi e Guedes Advogados Juliana Litaiff. Segundo ela, a extinção da modalidade culposa foi “uma resposta necessária às inúmeras ações em curso cujas imputações decorriam de meros atos falhos praticados pelos agentes públicos, muitas vezes dispostos ao longo da exordial de maneira genérica, que poderiam ser tratados em ações de regresso menos custosas”. Assim, na opinião da advogada, será exigida do órgão persecutório fundamentação robusta que justifique a inclusão do sujeito na ação de improbidade.
Embora deva provocar a queda no número de ações contra agentes públicos que possam ter lesado o erário, a decisão dos ministros do STF não significa um salvo-conduto, segundo o advogado criminalista Bernardo Fenelon.
“Necessário esclarecer que a extinção da modalidade culposa da improbidade administrativa e a possibilidade da aplicação retroativa da nova lei não favoreceram a impunidade, dado que tais fatos continuam sendo puníveis em outras esferas, a exemplo da seara cível, nas ações de ressarcimento ao erário, bem como na esfera administrativa, nos procedimentos administrativos disciplinares destinados aos agentes públicos”.
Incentivo às empresas
Uma outra consequência possível da decisão tomada pelo STF na quinta-feira é um reforço nos cofres da Administração Pública. Afinal de contas, com maior segurança jurídica as empresas terão um incentivo para firmar contratos com o poder público.
“Agora o particular que contrata com a Administração Pública tem maior previsibilidade das consequências de seus atos quando de sua participação em procedimentos licitatórios, relacionamento com os agentes públicos e prestação de serviços ou compra e venda de bens ao ente público. A médio prazo, pode trazer maior conforto a empresas que antes não participavam de licitações, podendo resultar em maior competividade entre os licitantes”, opinou Maysa Abrahão Tavares Verzola,sócia da área de Contencioso, Arbitragem e Direito Público do escritório Gasparini, Nogueira de Lima e Barbosa Advogados.
No entanto, ainda que as ações por improbidade culposa devam ser extintas, há casos em que o processo foi ajuizado sem que fosse indicado se a modalidade era culposa ou dolosa. Nessas situações, segundo o especialista da área penal e sócio do Finocchio & Ustra Advogados Guilherme Cremonesi, há margem para a imputação de improbidade dolosa ao réu.
“Conforme asseverou o relator, ministro Alexandre de Moraes, cada caso deverá ser analisado individualmente e, havendo casos em que o Ministério Público não especificou na inicial da ação de improbidade se a conduta foi culposa ou dolosa, já que antes não era necessário, deverá ser feita uma análise da conduta descrita. Nesse caso, entendemos que esta deverá ser uma interpretação feita pelo magistrado, não podendo o Ministério Público aditar a inicial da ação de improbidade, sob o risco de abrir margem para eventual tentativa de burlar a nova lei a fim de imputar o dolo”.
Notícia originalmente publicada no Consultor Jurídico, em 19.08.2022, por Karen Couto.
por Giamundo Neto Advogados | ago 19, 2022 | Tribunal de Contas
por Camillo Giamundo e Fernanda Leoni
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP) editou a , que dispõe sobre a apuração e cálculo de valores no âmbito de seus processos administrativos.
A Resolução prevê que sempre que houver constatação de dano ao erário, decorrente das fiscalizações feitas pelo Tribunal, e for materialmente possível, a equipe técnica deverá quantificar os valores do prejuízo apurado.
A regra passa a valer nos processos já em curso, e o dimensionamento do valor será feito como parte da instrução, e a condução ficará a cargo do Conselheiro responsável pelo caso.
Não haverá, portanto, a instauração de um procedimento específico para a apuração do dano, como ocorre, por exemplo, no Tribunal de Contas da União, em que se tem a figura da Tomada de Contas Especial, regulamentada pela Instrução Normativa nº 71/2012 e alterações posteriores.
A instauração de um procedimento próprio à apuração ocorrerá apenas se o TCESP não possuir qualquer processo em curso sobre a mesma temática geral, hipótese em que eventual notícia de dano será autuada como Denúncia ou Representação, a depender do preenchimento dos requisitos de cada espécie, previstos no Regimento Interno do Tribunal.
Outra disposição trazida pela resolução é que a apuração de débito pode ser aplicada aos acordos de não persecução civil, feitos pelo Ministério Público Estadual, podendo ser exigidos documentos para apuração do dano e cabendo, ao julgador do TCESP, a tomada de providência e oitivas que entender necessárias. Apesar de um pouco nebulosa, a disposição parece atender à nova redação da Lei de Improbidade Administrativa, que demanda a oitiva dos Tribunais de Contas sobre o dano a ser ressarcido quando da celebração desses acordos (artigo 17-B, §3º, da Lei nº 8.429/1992, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021).
Embora a Resolução não deixe clara a forma de participação da Corte nos acordos de não persecução, se o TCESP participar da apuração do débito, é de se extrair que haverá uma participação e anuência na celebração desses instrumentos, já que a resolução autoriza o julgador a tomar providências e oitivas que entender necessárias, o que pressupõe uma postura ativa nas negociações. E, como via de consequência, entende-se que o TCESP terá o compromisso de observar as cláusulas do acordo de não persecução, em suas fiscalizações, respeitando os limites impostos quanto aos agentes colaboradores, sem prejuízo da continuidade do processo e decisões que atinjam terceiros alheios ao acordo.
Ademais, não é incomum que o TCESP já aponte, em seus processos e relatórios de fiscalização de contratos administrativos, os valores que entende injustificados ou caracterizados como dano ao erário. A prática e aplicação efetiva dessa resolução é que vai indicar o que mudará, de fato e efetivamente, na atuação já realizada pelo Tribunal de Contas.
Nesse sentido, valendo-se da própria experiência do Tribunal, a norma já poderia ter avançado em critérios relacionados à quantificação efetiva do débito, tais como a indicação de formas precisas de cálculo ou estimativa, meios de atualização ou correção do débito, incidência de juros, efeitos do recolhimento antecipado e mecanismos de divisão de responsabilidades entre agentes públicos e privados.
Ainda que não esteja expressamente previsto na resolução, entende-se imprescindível que a apuração desses valores atenda aos princípios do contraditório e da ampla defesa dos agentes públicos e empresas envolvidas nos processos, assim como é feito com todo e qualquer apontamento de irregularidade, realizado pela equipe técnica da Corte de Contas.
Também há de regulamentar, com maior precisão, os efeitos da quantificação de dano para além da esfera do TCESP, considerando a disposição constitucional de que as decisões dos Tribunais de Contas que imputem débito ou multa possuem eficácia de título executivo.
Com a quantificação do dano ao erário, as decisões do TCESP passam a ter liquidez e poderão, assim que transitadas em julgado, ser inscritas em dívida ativa ou executadas judicialmente, sem a necessidade de que o ente lesado ingresse com uma ação de conhecimento para discutir a existência do débito.
Ainda há um caminho a ser percorrido até que a resolução seja concretizada e seus efeitos sejam vistos na prática e nos processos. Contudo, esperamos que as regras e atuação do Tribunal de Contas sejam conduzidos com a observância das garantias constitucionais e o compromisso de fiscalizar e promover medidas para a proteção do erário, combatendo a má administração e dispêndio irresponsável por parte de gestores públicos.
por Giamundo Neto Advogados | ago 18, 2022 | Improbidade administrativa, Notícias
Em julgamento do Tema 1199 (ARE 843.989), o Supremo Tribunal Federal definiu, nesta quinta-feira (18/08), que as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 na Lei de Improbidade (Lei nº 8.429/1992), via de regra, apenas retroagem para atingir os processos movidos sob o fundamento de improbidade administrativa praticada por ato culposo, desde que não haja decisão definitiva (sentença transitada em julgado).
Estavam em discussão quatro pontos do Tema 1199 sobre a retroatividade das alterações da lei para:
- Ações de improbidade que tratem de ato culposo, mesmo com decisão transitada em julgado;
- Ações de improbidade que tratem de ato culposo, desde que não haja decisão transitada em julgado;
- Aplicação da prescrição intercorrente (04 anos a partir dos marcos legais) às ações em curso; e
- Aplicação da prescrição geral (08 anos a partir do ato de improbidade) às ações em curso.
O Ministro Alexandre de Moraes, relator do caso, votou pela retroatividade da nova lei apenas para as ações em curso (sem decisão definitiva), devendo ser comprovada a presença do elemento subjetivo do dolo (quando há intenção de praticar o ato lesivo ao erário ou patrimônio público). Aos demais pontos do tema, o Moraes entendeu pela irretroatividade da lei.
Todos os ministros, com algumas divergências entre um ponto e outro, seguiram o relator, de modo que o único ponto aprovado por maioria de votos (7 x 4) foi a retroatividade da lei para ações de improbidade que estejam fundamentadas em ato de improbidade sob a modalidade culposa, desde que não haja decisão definitiva (sentença transitada em julgado).
A votação foi apertada (6 x 5) para declarar a irretroatividade das alterações da lei de improbidade para dois pontos do tema: a revisão de ações de improbidade fundamentadas na prática de ato culposo, mesmo com decisão transitada em julgado, e a aplicação do novo marco temporal e prazo prescricional geral de 08 anos que, segundo a nova disposição legal, deve ser contado a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência (art. 23 da Lei de Improbidade).
Ao final do julgamento, restou definida a seguinte tese:
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É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO;
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A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
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A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
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O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
por Giamundo Neto Advogados | ago 18, 2022 | Equipe, Notícias
É com grande satisfação que o Giamundo Neto Advogados anuncia a chegada de sua nova sócia, Clicia Souza, que passa a liderar a área societária empresarial do escritório.
“Com muito orgulho, compartilho com vocês que passei a integrar o time do Giamundo Neto Advogados, escritório referência na área de Direito Público como sócia do Societário.
O ponto de convergência é unir a minha experiência em questões societárias em diferentes setores da economia, incluindo o mercado de infraestrutura e energia, com a visão de negócios do escritório nas áreas Direito Público e Empresarial para a entrega de uma melhor solução para os clientes.
Esse é mais um passo para a concretização de um projeto pessoal sonhado em 2017, quando tive a minha primeira experiência no setor e literalmente, me apaixonei: ter cada vez mais exposição e repertório em infra para continuar a resolver problemas, concretizar negócios e implementar projetos de modo eficiente, criativo e juridicamente seguro.
Aos clientes e parceiros que me acompanharam nesse projeto, meu mais profundo agradecimento”.
por Giamundo Neto Advogados | ago 10, 2022 | Direito do Trabalho
A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) derrubou a Súmula 450 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que previa que o empregador era obrigado a pagar em dobro a remuneração de férias, inclusive o terço constitucional, sempre que o pagamento fosse feito fora do prazo de dois dias antes do descanso do trabalhador.
Ao declarar a inconstitucionalidade da súmula, o STF invalidou todas as decisões não transitadas em julgado que tenham aplicado o entendimento. A súmula se baseava no artigo 137 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que prevê o pagamento em dobro quando as férias não são concedidas dentro do prazo de 12 meses desde que o direito foi adquirido. O TST ampliou esse entendimento para abranger também as situações de atraso no pagamento.
— A decisão afetará grande número de ações trabalhistas, favorecendo os empregadores, considerando a ausência de sanção ao pagamento do dobros das férias, nos termos da decisão — explicou Mariana Dias Vapozoli, especialista em Direito Trabalhista no Giamundo Neto Advogados.
Interpretação restritiva
Para os ministros do Supremo, não cabe ao Tribunal Superior do Trabalho alterar a abrangência de uma norma para alcançar situações que não estavam previstas no texto legislativo, principalmente quando a norma disciplina uma punição e, portanto, deveria ter interpretação restritiva.
O governador de Santa Catarina propôs uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) contra a súmula no Supremo. O relator, ministro Alexandre de Moraes, havia extinto a ação, sem resolução do mérito. O governador de Santa Catarina recorreu e, por maioria dos votos, a pauta foi ao plenário.
— Para os empregadores, a decisão pode significar uma redução relevante em casos em que se discutia o pagamento em dobro de férias não quitadas no prazo previsto no artigo 145 da CLT (dois dias que antecedem o início das férias) — disse Ricardo Christophe da Rocha Freire, sócio do Gasparini Nogueira de Lima Barbosa Advogados e especialista em Direito do Trabalho.
Para Bruno Minoru Okajima, especialista em Direito do Trabalho e sócio do escritório Autuori Burmann Sociedade de Advogados, mesmo antes da análise pelo STF, alguns ministros do TST já vinham considerando que o pagamento em dobro só deveria ser aplicado quando o atraso por parte do empregador não pudesse ser considerado ‘ínfimo’.
— A CLT dispõe expressamente que o empregador pagará a remuneração das férias em dobro na hipótese em que o período de descanso não for concedido ao empregado nos 12 meses subsequentes ao término do período aquisitivo, sem qualquer menção à eventual aplicação de sanção, caso o empregador não efetue o pagamento da contraprestação das férias no prazo. Para concluir pela aplicação da mesma penalidade ao empregador também na hipótese de inobservância do prazo de dois dias para pagamento, o TST entendeu que tanto a obrigação de pagar as férias, quanto a de conceder o período de descanso, de forma concomitante, são indispensáveis para o efetivo gozo das férias pelo empregado — afirmou.
Ele ainda ressaltou que a reforma trabalhista trouxe a possibilidade de fracionamento das férias em três períodos, mediante acordo entre patrão e empregado, o que leva a atrasos eventuais, que “não podem acarretar em punição por empecilhos burocráticos”.
Matéria originalmente publicada no Extra, em 10/08/2022.
