por Giamundo Neto Advogados | jul 30, 2021 | Licitações
por Joaquim Augusto Melo de Queiroz
As alterações promovidas pela Lei n.º 14.133/2021 trarão impactos significativos à dinâmica das licitações e contratos públicos de diversos setores industriais. Embora ainda seja prematuro precisar a exata extensão dessas alterações em cada segmento produtivo, é possível discernir seus efeitos mais expressivos em alguns ramos específicos da indústria. O setor farmacêutico é um deles.
As particularidades que revestem as atividades do segmento farmacêutico, e a singularidade dos contratos firmados por estas empresas com a Administração Pública, direcionarão a análise destas novas regas. O presente artigo, contudo, não cuidará de exaurir a amplitude de todas as alterações que a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos carreará a este setor. Mesmo porque algumas delas ainda serão verificadas com a maturação dos estudos sobre a nova lei e a experiência prática decorrente da sua aplicação. Serão examinadas, no entanto, as modificações mais candentes e alguns pontos objetivos capazes de ensejar maiores discussões.
De forma a sistematizar a análise aqui empreendida, as observações serão apresentadas em tópicos objetivos, correlacionando-se algumas das principais inovações da lei com os seus reflexos para o segmento farmacêutico.
- Princípio do planejamento
O princípio do planejamento (art. 5° da Lei n.º 14.133/2021) se assenta na necessidade de a Administração adotar as providências mais adequadas para a satisfação de suas necessidades, antevendo cenários diversos e possíveis intercorrências com o intuito de orientar a escolha mais acertada. Este princípio não encontrava correspondência na Lei n.º 8.666/1993. Sua relevância para o setor farmacêutico decorre de sua interrelação com as etapas do procedimento licitatório e da performance contratual. O princípio é plasmado em diversas providências e instrumentos utilizados ao longo da licitação, desde a sua fase interna ou preparatória.
De saída, a elaboração do Plano Anual de Contratação, por exemplo, alinha- se com o planejamento orgânico da estimativa do quantitativo de medicamentos necessários para assegurar o fornecimento contínuo ao longo do ano. O Estudo Técnico Preliminar, voltado à definição da solução mais congruente com as necessidades da Administração, compatibiliza-se com a definição do modelo em que se aperfeiçoará a contratação (inexigibilidade, dispensa, pregão – com a possibilidade de utilização do procedimento auxiliar do sistema de registro de preços etc.). A configuração detalhada do Termo de Referência, viabilizadora da delimitação precisa do objeto a ser contratado, influirá nos licitantes efetivamente qualificados a fornecer o produto. Nesse sentido, pondere-se, em relação ao Termo de Referência, sobre as discussões travadas acerca de medicamentos ofertados em formas farmacêuticas diferentes1 daquela declinada no edital, e quanto à possibilidade de intercambialidade entre medicamentos biossimilares e biológicos originadores2.
Em tal perspectiva, o Termo de Referência irradiará efeitos sobre a exata definição do medicamento buscado e dos licitantes que poderão fornecê-lo.
- Matriz de alocação de riscos
A matriz de alocação de riscos versa sobre a possibilidade (e, em alguns casos, a obrigatoriedade) de inclusão de cláusula com o objetivo de definir expressamente determinados riscos e responsabilidades contratuais. A matriz de alocação de riscos encontra-se disciplinada pelos arts. 22 e 103 da nova lei. Para a indústria farmacêutica, a pertinência desta cláusula coincide com os contratos que envolvem transferência de tecnologia (PDPs – Parcerias para o Desenvolvimento Produtivo, por exemplo), nos quais a minuciosa fixação da matriz de risco afigura-se indispensável. Além disso, nos contratos que encerram fornecimentos de grande vulto (acima de R$ 200 milhões), essa cláusula se torna impositiva (§ 3° do art. 22).
- Diálogo competitivo
Umas das maiores novidades da Lei n.º 14.133/2021. O Diálogo Competitivo (art. 32) é uma nova modalidade de licitação, com inspiração no modelo europeu (Diretiva Europeia). Em linhas gerais envolve o diálogo entre a Administração Pública e licitantes previamente selecionados para a concepção de uma solução que atenda às necessidades da Administração, quando há incerteza ou indeterminação a respeito da melhor alternativa para o objetivo perseguido pela Administração Pública.
A possibilidade de utilização do Diálogo Competitivo, na área farmacêutica, pode abranger desde o desenvolvimento de soluções para tratamentos inovadores e urgentes, cuja eficácia ainda seja cientificamente incerta (R&D), como também situações de risk sharing relacionadas a terapias inovadoras, em que se tangencie questões sofisticadas de farmacoeconomia. Há, ainda, a possibilidade de emprego do Diálogo Competitivo para a formulação de modelagens modernas relativas à estrutura jurídica e financeira de contratos do segmento. Exemplos práticos desta última hipótese são os contratos para a transferência de tecnologia para produção de insumos, encomendas tecnológicas e contratos para o fornecimento de medicamentos destinados ao tratamento de doenças raras e ultrarraras, permeados por negociações financeiras intrincadas. O desenho de estruturas financeiras arrojadas e sofisticadas nestes casos pode encontrar amparo na utilização do Diálogo Competitivo.
Estas impressões sobre o primeiro bloco de tópicos da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos correlacionados às atividades empresariais da indústria farmacêutica não esgotam, evidentemente, o tema. Diante da amplitude das alterações suscitadas pela Lei n.º 14.133/2021, as demais matérias, revestidas de grande controvérsia, serão examinadas em uma segunda parte deste artigo.
1 Formas farmacêuticas são as diferentes formas físicas nas quais os medicamentos podem ser apresentados, para possibilitar o seu uso pelo paciente. 2 Medicamentos biológicos são obtidos a partir de fluidos biológicos ou de tecidos de origem animal.
Medicamentos biossimilares são medicamentos que se assemelham muito ao medicamento biológico comparador. Os medicamentos biossimilares são desenvolvidos por meio de procedimento de comparabilidade com o medicamento biológico, conforme previsto na Resolução RDC n.º 55/2010. A comparabilidade destina-se a evidenciar que não existem diferenças significativas em termos de qualidade, eficácia e segurança entre o medicamento biossimilar e o medicamento comparador.
A intercambialidade, de acordo com definição apresentada pela Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), consubstancia “a prática médica de troca de um medicamento por outro que se espera obter o mesmo efeito clínico em um determinado contexto clínico e em qualquer paciente, sob a iniciativa ou com o consentimento do médico prescritor”.
Artigo originalmente publicado na Coluna Licitações e Contratos, no Portal da Infra, em 30.07.2021.
por Giamundo Neto Advogados | jul 23, 2021 | Direito Administrativo, Licitações
por Davi Madalon Fraga
A chamada Nova Lei de Licitações (Lei Federal 14.133/2021) substitui e consolida muitas das normas que regem as contratações públicas, inclusive aquelas constantes da Lei Federal 8.666/1993, da Lei do Pregão, do RDC, entre diversas outras, afetando, diretamente, o regime jurídico das contratações públicas que se deem sob o formato de um contrato administrativo tradicional.
Contudo, sabe-se, a escassez de recursos para promoção dessa espécie de contratação, entre outros motivos de ordem pragmática, tem conduzido a Administração Pública – em especial a Federal – a optar por contratos na modalidade de concessão ou de parcerias público-privadas (“PPPs”). De fato, segundo dados do Ministério da Infraestrutura, entre os anos de 2021 e 2022, estimam-se investimentos da de mais de 200 bilhões de reais em projetos nesse formato1.
Essa prevalência de modelos mais modernos de contratação enquanto substitutos daquele contrato administrativo clássico impulsiona o questionamento: especificamente quanto ao regime jurídico das concessões e das PPPs, a nova lei impõe alguma alteração?
Afinal, como se sabe, essas espécies contratuais, a despeito da aplicação subsidiária da agora antiga Lei de Licitações, são dotadas de regime jurídico próprio – regidas, respectivamente, pelas Leis Federais 8.987/1995 e 11.079/2004 – e, dessa feita, estão sujeitas a regramento específico.
Muito embora não se pretenda, nestas linhas, esgotar o tema ou apresentar soluções para as situações controversas que eventualmente venham a ser indicadas, é possível apresentar algumas conclusões iniciais. Afinal, como se sabe, a aplicação da Nova Lei de Licitações ainda é embrionária, bem como seu enfrentamento pelo judiciário e órgãos de controle, de modo que ainda há muito a ser construído no campo doutrinário e jurisprudencial até que se tenham estabelecidos os impactos dessa legislação nos contratos administrativos de concessão e PPP.
De pronto, impõe-se o registro: a nova Lei de Licitações não altera diretamente o conteúdo das Leis Federais 8.987/1995 e 11.079/2004. Contudo, as concessões de direito real de uso foram objeto de regulamentação específica pela Nova Lei, na forma do art. 2º, inciso I, segundo o qual, “[e]sta Lei se aplica [à] alienação e concessão de direito real de uso de bens”.
Para além disso, todas as modificações trazidas para os procedimentos licitatórios, também se aplicarão a todas as modalidades de concessão e PPP. A esse respeito, citem-se – apenas para exemplificar, já que não é esse o tema principal deste artigo – a possibilidade de uso da modalidade licitatória de diálogo competitivo (art. 6º, XLII, art. 28, V), um mecanismo até então estranho às contratações públicas no Brasil; a unificação da fase recursal, que agora se dá ao final da habilitação (art. 165, §1º, I); e o prazo para interposição de recursos, que foi reduzido de cinco para três dias úteis (art. 165, I).
Mas, em se tratando da aplicação subsidiária da Lei Geral aos regimes de concessão e PPP, algo muda?
Como se sabe, a antiga Lei Federal 8.666/1993 (art. 124) é expressa ao indicar sua aplicação subsidiária e supletiva a aquelas espécies de contratação em que não houvesse conflito com a legislação específica. A nova Lei repete esse comando em seu art. 186, segundo o qual “[a]plicam-se as disposições desta Lei subsidiariamente à Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, à Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004”.
Disso se extrai que toda alteração ao regime jurídico dos contratos administrativos que não confronte as disposições da Lei de concessões e da Lei de PPP também se refletirá nessas modalidades de contratação. Algumas alterações da nova legislação podem ser destacadas.
Uma delas consiste na remuneração variável, especificamente para a fase de execução de obras do empreendimento, em que a Administração remunere diretamente o particular para tanto. Conforme art. 144 da Nova Lei, na contratação de obras, fornecimentos e serviços de engenharia poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato.
Nessa hipótese, o pagamento poderá ser ajustado em base percentual sobre o valor economizado em determinada despesa, quando o objeto do contrato visar à implantação de processo de racionalização, hipótese em que as despesas correrão à conta dos mesmos créditos orçamentários, na forma de regulamentação específica.
Outra inovação está na possibilidade de se estabelecer mais de um índice de reajustamento anual, sendo ele específico ou setorial, conforme art. 92, §3º. Esse permissivo legal é especialmente interessante aos contratos de concessão de serviços públicos precedidos de obras públicas, uma vez que, do ponto de vista de mercado em um caso específico, é razoável supor índices ou fórmulas diferentes para reajuste da tarifa paga pelo usuário ou da outorga paga pelo concessionário e dos preços para execução de obras, por exemplo.
Também se vislumbra a possibilidade de adoção subsidiária da nova Lei aos contratos de concessão e PPP que envolvam obras públicas no que diz respeito à regulamentação do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos. A legislação atualizada traz (art. 124, §2º), como fator típico a ensejar a repactuação para recomposição da equação econômico-financeira contratual, a execução de obras que tenha sido obstada por atrasos na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias à esfera de responsabilidade e controle do contratado.
Por fim, outro destaque positivo da nova Lei no que diz respeito aos contratos e que se aplicará igualmente àqueles de concessão, é a norma contida do parágrafo único do art. 123, que estipula prazo máximo de um mês para que a Administração responda às solicitações formuladas pelo contratado. Muito embora não haja consequência para o descumprimento desse prazo, trata-se de um primeiro passo importante na tentativa de afastar as hipóteses de silêncio administrativo às quais os particulares contratados pelo Poder Público usualmente são sujeitados.
Artigo originalmente publicado na Coluna Licitações e Contratos, no Portal da Infra, em 23.07.2021.
por Giamundo Neto Advogados | jun 25, 2021 | Licitações
por Fernanda Leoni
A possibilidade de participação de empresas em consórcio em licitações públicas certamente é um instrumento de fundamental relevância para permitir a melhor conjugação de esforços em torno de um objetivo comum, na medida em que permite a ampliação da competitividade e, em alguns casos, até mesmo o atendimento mais preciso do interesse público.
No regramento trazido pela Lei Federal nº 14.133/2021, as normas para a participação de empresas em consórcio estão reunidas, em sua maioria, no artigo 15 da lei que, apesar de reproduzir muitas das disposições da Lei Federal nº 8.666/1993, também apresenta algumas inovações quanto ao tema, que conferem maior segurança jurídica à Administração Pública e aos particulares interessados em com ela contratar.
O primeiro aspecto de destaque diz respeito ao fato de que, diversamente da redação do caput do artigo 33, da Lei nº 8.666/1993; a norma atual permite a participação de consórcios de forma ampla, impondo que eventual vedação seja adequadamente justificada pelo ente contratante.
Com efeito, de acordo com o artigo 18, inciso IX da norma, todas as regras de participação de empresas em consórcio deverão estar devidamente justificadas na motivação circunstanciada das condições do edital, elaborada em fase preparatória do processo licitatório.
Os incisos do artigo 15, que disciplinam as regras gerais de participação de consórcios, mantêm algumas disposições do regramento anterior, a exemplo da obrigatoriedade de apresentação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, o impedimento de participação da mesma empresa em mais de um consórcio ou isoladamente, e a responsabilidade solidária dos consorciados (artigo 15, incisos I, IV e V, respectivamente).
Por outro lado, são modificadas as condições de liderança, que passam a ser estritamente definidas entre os consorciados, sem a obrigatoriedade de que nos consórcios entre empresas nacionais e estrangeiras, a liderança seja exercida pela empresa brasileira (artigo 15, inciso II) — o que já era objeto de críticas fundadas por parte da doutrina1.
Mantem-se o regramento quanto à conjugação das capacidades dos consorciados, admitindo-se, para a habilitação técnica, o somatório de quantitativos de cada consorciado, e para a habilitação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado.
Especialmente com relação à habilitação técnica, o artigo 67, §10 da Lei nº 14.133/2021 traz regramento próprio sobre o aproveitamento de atestados em que não haja informação precisa sobre as atividades desempenhadas por cada consorciado individualmente, empregando o critério doutrinário que distingue os consórcios homogêneos e heterogêneos2, embora sem trazer qualquer conceito legal sobre os termos empregados.
Segundo o dispositivo, nos consórcios homogêneos — compreendidos como aqueles compostos por empresas de objeto similar — as experiências serão divididas de acordo com o percentual de participação da sociedade no consórcio, com exceção das contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas as experiências atestadas serão igualmente atribuídas para cada uma das empresas consorciadas.
Já nos consórcios heterogêneos — compostos por empresas de objetos sociais diversos —, as experiências serão alocadas de acordo com a especialização da consorciada, inclusive nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.
A possibilidade de imposição de acréscimo percentual de valores, nos termos do artigo 15, §1º, passa a variar entre 10% e 30% dos montantes aplicáveis aos licitantes individuais, podendo se deixar de aplicar esses percentuais, mediante justificativa do Poder Público; mantida a inaplicabilidade dessa regra aos consórcios formados integralmente por microempresas e empresas de pequeno porte (artigo 15, §2º).
Permanece, igualmente, a obrigatoriedade de que o consórcio declarado vencedor do certame promova a sua regular constituição e registro antes da celebração do contrato, em conformidade com as regras estabelecidas no compromisso firmado entre consorciados e apresentado juntamente com os documentos de habilitação (artigo 15, §3º).
O §4º do artigo 15 da nova lei traz a possibilidade de que a Administração licitante limite o número de empresas em um consórcio, desde que o faça mediante justificativa técnica aprovada pela autoridade competente. Tal disposição abarca a orientação que já era aplicada pelos órgãos de controle.
Por fim, uma última disposição relevante é trazida pelo §5º do mesmo dispositivo, completando lacuna da legislação anterior sobre o tema a permitir a substituição de consorciado, desde que expressamente autorizada pelo contratante. Para que essa substituição seja autorizada é indispensável que a empresa a ingressar no consórcio comprove, no mínimo, os mesmos quantitativos de habilitação técnica e os mesmos valores de habilitação econômico-financeira demonstrados pela empresa substituída.
1 Para Marçal Justen Filho, a regra seria inconstitucional por violar a liberdade de iniciativa (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 663). Já Hely Lopes Meirelles sustenta que o dispositivo teria sido derrogado quando da modificação trazida pela Emenda Constitucional nº 06/1995, que suprimiu a distinção entre empresas brasileiras e de capital nacional, antes contida no artigo 171, da Constituição Federal (MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 85). 2 Cf.: “Em alguns casos, os consórcios reúnem empresas de objeto similar, que se associam para conjugação de recursos ou experiências equivalentes — homogêneas. Já em outras hipóteses, cada empresa atua em determinado segmento de atividade e o consorciamento objetiva propiciar a união de qualificações distintas e inconfundíveis — heterogêneas” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 659-660)
Artigo originalmente publicado na Coluna Licitações e Contratos, no Portal da Infra, em 25.06.2021.
por Giamundo Neto Advogados | jun 11, 2021 | Licitações
por Daniel Stein
Sistema é o mote para sintetizar o que representa a Lei 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações (“NLL”), na medida em que busca consolidar as normas de licitação de leis distintas como as agora revogadas Lei do Pregão, do RDC e da Lei 8.666/1993. No âmbito de um sistema, os princípios adquirem especial relevância, pois são as regras estruturais que conferem coesão na relação entre as normas no seu interior*.
Os princípios desta forma atuam como premissas do raciocínio jurídico na aplicação concreta da lei e, no caso da NLL, foram enumerados em seu art. 5º:
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
A primeira leitura indica um traço evidente de reunião de princípios que estavam esparsos pela antiga lei de licitações com os princípios constitucionais da administração pública e de outras disposições como da razoabilidade, proporcionalidade e segurança jurídica. Destaca-se, ainda, a remissão à LINDB, o que traz à baila especialmente as disposições nela contidas após as modificações introduzidas pela Lei 13.655/2018, praticamente uma normativa geral de direito público.
Deste modo, questões como objetivos das políticas públicas, direitos dos administrados, circunstâncias reais em torno da contratação pretendida, consequências dos atos e consensualismo estão diretamente imbricadas no cotidiano de aplicação da NLL por expressa previsão legal.
Dada a profusão principiológica acima, descortina-se o desafio de realizar a ponderação desses princípios a cada caso concreto, algo como defendido por Robert Alexy e que vem sendo recorrentemente citado no âmbito dos tribunais superiores brasileiros. Vide, por exemplo, citações a esse autor em ao menos 14 casos de repercussão geral no âmbito do Supremo Tribunal Federal**.
Todavia a leitura conjunta desses princípios aliada a uma interpretação sistemática e estrutural da NLL revelam que a partir do grande peso conferido ao planejamento das licitações combinado com o caráter de sistematização geral previsto na LINDB há um binômio essencial de motivação e consequência na condução das contratações públicas.
Trata-se de não descurar da legalidade dos atos do gestor público, mas também de garantir que este não seja engessado e possa buscar a forma mais eficiente de atender os objetivos da sua atuação pública com a contratação pretendida. Prestigia-se a flexibilidade, desde que justificada e registrada.
Espera-se que diante desse arcabouço principiológico haja uma percepção mais abrangente dos meios possíveis para contratação tanto dos gestores públicos quanto dos órgãos de controle, na compreensão das circunstâncias e na busca por métodos mais eficientes de contratação, com foco no resultado pretendido.
* Cf. Ferraz Júnior, Tércio Sampaio Introdução ao Estudo do Direito São Paulo, Atlas, 1994 pp. 246-248
** 1. RE 635739, j. 19.02.2014; 2. RE 958252, j. 30.08.2018; 3. RE 583523, j. 03.10.2013; 4. RE 870947, j. 20.09.2017; 5. RE 843112, j. 22.09.2020; 6. RE 626946; j. 13.10.2020; 7. RE 586224; j. 05.03.2015; 8. RE 841526, j. 30.03.2016; 9. RE 592891; j. 25.04.2019; 10. RE 638491, j. 17.05.2017; 11. RE 888815, j. 12.09.2018; 12. RE 971959, j. 14.11.2018; 13. RE 466343, j. 03.12.2008; e 14. RE 363889, j. 02.06.2011
Artigo originalmente publicado na Coluna Licitações e Contratos, no Portal da Infra, em 11.06.2021.
por Giamundo Neto Advogados | abr 29, 2021 | Direito do Trabalho
por Mariana Capozoli, Diogo Pozza Parpineli e Leonardo Hiroyuki Kojima
No ano de 2020, mais especificamente em 22.03.2020, FOI PUBLICADA Medida Provisória (“MP”) sob o n.º 927/2020 acerca das possíveis medidas trabalhistas a serem adotadas em razão da calamidade pública provocado pelo coronavírus (Covid-19). Contudo, em razão da ausência de conversão em lei até 19/07/2020, a MP n.º 927/2020 perdeu sua eficácia em 20.07.2020.
A mencionada MP mencionava sobre: (i) teletrabalho; (ii) antecipação de férias individuais; (iii) concessão de férias coletivas; (iv) aproveitamento e antecipação dos feriados; (v) banco de horas; (vi) suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho; (vii) suspensão do contrato de trabalho, para direcionamento do empregado a curso ou programa de qualificação profissional não presencial; e (viii) suspensão do recolhimento do FGTS das competências de março, abril e maio de 2020, com vencimento em abril, maio e junho de 2020.
Assim sendo, mesmo pelas aplicações de procedimentos mais céleres, previstos em seu texto, a sua não conversão em lei ocasionou a necessidade de aplicação dos ditames previstos na Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”), que jamais estiveram preparados para o enfrentamento da pandemia instaurada em nosso país.
Já a MP n.º 936/2020 que institui o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, cujas medidas foram o (i) pagamento de benefício emergencial de prevenção do emprego e da renda; (ii) redução proporcional da jornada de trabalho e de salários; e (iii) suspensão temporária do contrato de trabalho foi convertida em Lei (14.020/2020), com isso, sua vigência perdurou até p término do estado de calamidade pública, reconhecido pelo Decreto Legislativo nº. 6 de 2020, que vigorou até 31/12/2020, ou seja, a lei 14.020/2020 perdeu sua aplicabilidade a partir de 01.01.2021.
Em razão do término de ambas MPs (927/2020 e 936/2020) e, em razão da manutenção da Pandemia causada pelo coronavírus, o Governo Federal editou duas novas MPs, publicadas em 28/04/2021.
A MP n.º 1.045 instituiu o Novo Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, além de trazer outras medidas complementares para o enfrentamento das consequências da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19) no âmbito das relações de trabalho.
Da mesma forma, a Medida Provisória 1.046 “dispõe sobre as medidas trabalhistas que poderão ser adotadas pelos empregadores, durante o prazo de cento e vinte dias, contado da data de sua publicação, para a preservação do emprego, a sustentabilidade do mercado de trabalho e o enfrentamento das consequências da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19) relacionadas a trabalho e emprego.”
Ambas MPs até poderiam ser compreendidas como a reedição das MPs 927 e 936 de 2020, todavia, como será demonstrado adiante, há certas diferenças entre as medidas de 2020 e as editadas e publicadas em 2021.
A MP n.º 1.045, estabeleceu: (i) benefício emergencial; (ii) redução proporcional da jornada e do emprego; e (iii) a suspensão temporária do contrato de trabalho, sendo:
Já a MP n.º 1.046 estabeleceu: (i) teletrabalho; (ii) antecipação de férias individuais; (iii) a concessão de férias coletivas; (iv) o aproveitamento e a antecipação de feriados; (v) o banco de horas; (vi) a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho; e (vii) o diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
Ou seja, de forma resumida, se verifica que todas as MPs editadas até o momento (revogadas e editadas em 28/04/2021) possuem como objetivo a preservação do emprego e a renda e, garantia da continuidade das atividades laborais.
Contudo, as MPs editadas no presente ano (2021) abordaram novas disposições, tais como:
- Prazo de vigência cento e vinte dias (prorrogáveis por igual período, por ato do Poder Executivo Federal), enquanto nas anteriores (927 e 936/2020) vigoraram pelo período do estado de calamidade pública;
- O período permitido para a redução ou suspensão da jornada de trabalho poderá ser de até cento e vinte dias (sendo que, deverá ser observado a possibilidade de prorrogação junto ao período de vigência desta medida provisória), enquanto, na medida anterior, o prazo máximo era de até noventa dias (art. 7º);
- Possibilidade de cumulação da estabilidade gestante com a estabilidade decorrente da redução da jornada e suspensão do contrato de trabalho;
- Exclusão dos empregados contratados na modalidade intermitente ao recebimento do referido Benefício.
- Possibilidade do empregador direcionar o empregado para cursos ou programas de qualificação profissional, na forma do art. 476-A, da CLT, sendo que, a duração deverá ser de no mínimo 1 mês e, no máximo de 3 meses, desde que observada a modalidade não presencial;
- Expressa previsão acerca da possibilidade da compensação de férias gozadas antecipadamente, cujo período não tenha sido adquirido, no ato de pagamento das verbas rescisórias devidas ao empregado, no caso de comunicado de demissão (art. 10, parágrafo único);
- Possibilidade de concessão de férias no prazo superior a trinta dias (art. 11);
- Possibilidade da antecipação de feriados religiosos;
- Empresas que desempenham atividades essenciais poderão, durante o prazo da MP adotar regime de compensação de jornada por meio de banco de horas, independentemente da interrupção de suas atividades;
Após a análise das MPs editadas no ano de 2020 e 2021, se verifica o maior detalhamento de informações e possibilidade nas MPs editadas no ano de 2021 quando comparadas as MPS de 2020, em que pese a semelhanças entre elas em relação à alguns tópicos (redução de jornada, suspensão de salário, estabilidade em razão da alteração do contrato, entre outros).
Importante lembrar que, a utilização de alguns benefícios presentes novamente nas novas MPs (1045 e 1046) demandam atenção, em especial quanto à estabilidade por igual período quando ocorrer a alteração do contrato de trabalho (redução de jornada ou suspensão do contrato de trabalho).
Na impossibilidade da manutenção do empregado no período de estabilidade, será necessária a indenização referente ao período, ou seja, novos gastos serão necessários no momento da rescisão do contrato de trabalho.
