por Giamundo Neto Advogados | abr 12, 2021 | Licitações
por Giuseppe Giamundo Neto
A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos foi sancionada na última semana. Com quase 200 artigos, a Lei 14.133, de 1º de abril, consolida práticas de diplomas licitatórios específicos (pregão e RDC), positiva entendimentos de órgãos de controle e traz algumas inovações, casos do Portal Nacional das Contratações Públicas e da introdução do diálogo competitivo como modalidade licitatória, entre outras.
Em relação às licitações de obras e serviços de engenharia, uma das mudanças está na regra da exequibilidade das propostas. O diploma estabelece que serão consideradas inexequíveis — e, portanto, desclassificadas — propostas cujos valores forem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração (artigo 59, §4º). Além disso, será exigida garantia adicional do licitante vencedor, cuja proposta for inferior a 85% do orçamento de referência. Nessa hipótese, além das garantias exigíveis de praxe, deverá ser apresentada garantia correspondente à diferença entre o orçamento da Administração e a proposta ofertada (artigo 59, §5º).
A nova regra substitui a da Lei 8.666/93, que considera inexequíveis as propostas de montantes inferiores a 70% do menor de dois valores: a) do orçado pela Administração; ou b) da média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela Administração.
Na prática, raramente uma proposta se tornava inexequível pela sistemática da Lei 8.666/93. Ainda que inferior a 70%, a existência de outros lances e a respectiva média aritmética faziam com que o limite da exequibilidade, não raras vezes, se aproximasse dos 50%. Considerando que a orçamentação realizada pela Administração deve se pautar em preços praticados pelo mercado, parecia temerário obrigá-la a contratar empresa disposta a executar determinada obra ou serviço por quase metade desse valor.
Contudo, tal cenário revelou-se recorrente nos últimos anos. A crise econômica e a falta de projetos em razão do aperto fiscal dos governos fizeram com que a competitividade do setor aumentasse. Ofertas agressivas de deságio passaram a ser comuns no intento arriscado de a empresa se manter em atividade. A vantagem para a Administração, nesse contexto, não passava de um simulacro. O risco de a obra ser paralisada ou restar inconcluída, elevadíssimo. De outro lado, para as empresas de engenharia, a competição nesses termos igualmente não era saudável, tampouco sustentável.
Vem em boa hora, portanto, a exclusão da sistemática de média aritmética das propostas para aferição de sua exequibilidade, bem assim o aumento de 70% para 75% do valor do orçamento como limite de oferta para ser considerada exequível.
Dada essa nova realidade, e levando em conta a prática existente de expressivos deságios nas licitações de obras e serviços de engenharia, surge a seguinte pergunta: se mais de um licitante oferecer o mínimo legal (75% do orçado pela Administração) e houver empate, quem vence a licitação?
A resposta está no artigo 60 da Lei 14.133/21, que fixa critérios de desempate. São eles, nesta ordem: 1) a disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; 2) a avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes; 3) o desenvolvimento de ações de equidade de gênero no ambiente de trabalho; e 4) o desenvolvimento de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.
Tendo em conta que a disputa final não terá lugar no cenário de empate por preços no limite do exequível — na medida em que já se chegou ao máximo desconto possível —, restam os demais critérios de desempate.
O primeiro será o da avaliação de desempenho contratual prévio das empresas. Para esse efeito, a Administração preferencialmente deverá se valer dos registros cadastrais dos licitantes. Esses registros, também novidade da Lei 14.133/21, farão parte do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), cujo sistema ainda será regulamentado. No entanto, o diploma estabelece que o contratante, ao final da execução, deverá avaliar a atuação do contratado, emitindo documento indicativo do seu desempenho (com base em parâmetros objetivos) e eventuais penalidades aplicadas. Empresas sérias e cumpridoras de suas obrigações, portanto, tendem a se beneficiar desse preceito.
O segundo critério será a verificação de que o licitante promove ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho. A matéria ainda será objeto de regulamentação, mas antecipa a relevância de as empresas de engenharia e construção se preocuparem com o tema. Trata-se de importante fomento à cultura de equidade de gênero.
O terceiro critério avalia o desenvolvimento de programa de integridade pelo licitante, que deve obedecer às diretrizes dos órgãos de controle. Tal providência segue tendência inaugurada com a Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção), que exige, para efeito de atenuação de sanções, a existência de mecanismos efetivos de compliance nas empresas.
Em sequência, permanecendo o empate após avaliação dos critérios acima, a lei estabelece a preferência por empresas, sucessivamente: 1) estabelecidas no território do respectivo ente federativo que realize a licitação; 2) brasileiras; 3) que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no país; e 4) que comprovem a prática de medidas que reduzam as emissões de gases de efeito estufa (mitigação).
Como se observa, uma vez mantida a prática atual de deságios verificada nas concorrências de engenharia e construção, o empate de preços poderá ser corriqueiro. Com efeito, critérios de desempate determinarão o vencedor da disputa. Essa realidade exigirá das empresas maior cuidado no cumprimento de obrigações contratuais, na medida em que será fundamental constar de seu registro cadastral histórico de bom desempenho. Também tenderá a haver forte movimentação em busca da implementação e desenvolvimento de programas de equidade de gênero e de integridade. Aqueles que ainda não o fizeram deverão adaptar-se rápida e definitivamente para manter-se competitivos.
A nova regra de exequibilidade, portanto, parece salutar. A um só tempo, inibe a contratação de propostas temerárias pelo poder público, elevando a qualidade e certeza das entregas pretendidas. Serve, igualmente, de incentivo a boas práticas contratuais (nenhuma empresa quererá uma sanção em seu registro cadastral), além de promover pautas nobres como equidade de gênero, integridade, inovação, meio ambiente e desenvolvimento local. Que a prática confirme o potencial positivo da mudança.
Artigo originalmente publicado no site Consultor Jurídico, em 11.04.2021.
por Giamundo Neto Advogados | mar 18, 2021 | Direito do Trabalho, LGPD
por Leonardo Hiroyuki Kojima
O feedback no processo seletivo é instrumento utilizado como medida de retorno e avaliação de um indivíduo. Por vezes, visto como “mero” dever de etiqueta; por outras, negligenciado.
Contudo, com o advento da Lei n.º 13.709/2018, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (“LGPD”), a possibilidade de se receber resposta acerca do processo seletivo automatizado envolvendo, inicialmente, a análise do currículo do candidato, passa a ser um direito garantido por lei.
Isto é, o currículo do candidato é um documento que consagra diversos dados pessoais e sensíveis e, portanto, quando uma decisão, como a de seguir ou não com o candidato no processo seletivo, se pauta unicamente em virtude destes dados, deverá o empregador fornecer, sempre que solicitadas, informações claras e adequadas a respeito dos critérios utilizados para a decisão tomada.
O respaldo legislativo se encontra no princípio da transparência previsto no art. 6º, VI, bem como no art. 20, ambos da LGPD. Veja-se:
“Art. 6º As atividades de tratamento de dados pessoais deverão observar a boa-fé e os seguintes princípios:
(…) VI – transparência: garantia, aos titulares, de informações claras, precisas e facilmente acessíveis sobre a realização do tratamento e os respectivos agentes de tratamento, observados os segredos comercial e industrial;
Art. 20. O titular dos dados tem direito a solicitar a revisão de decisões tomadas unicamente com base em tratamento automatizado de dados pessoais que afetem seus interesses, incluídas as decisões destinadas a definir o seu perfil pessoal, profissional, de consumo e de crédito ou os aspectos de sua personalidade. (Redação dada pela Lei nº 13.853, de 2019)”.
Em que pese a literalidade da lei falar em decisões automatizadas, sob a égide dos princípios carreados pelo legislador, há margem para interpretar de maneira extensiva, com o objetivo de contemplar toda decisão que verse sobre esses dados. Noutras palavras, o feedback não se restringirá às decisões baseadas em tratamentos automatizados, podendo – e devendo, se solicitado – ser fornecido, inclusive, em tratamento individualizado do processo seletivo.
Destaque-se que a inobservância da norma pode acarretar em auditoria pela Autoridade Nacional, a fim de verificar aspectos discriminatórios no tratamento destes dados, sujeitando os agentes à aplicação de sanções administrativas, conforme previsto no artigo 52, da LGPD.
Destarte, não há mais falar em “simples” dever de etiqueta ou de respeito ao próximo, exigido dos recrutadores, haja vista que o ordenamento jurídico tratou de assegurar o direito ao feedback ao candidato.
por Giamundo Neto Advogados | mar 9, 2021 | Concessões, Licitações e Agências Reguladoras, Saneamento Básico
Estimativa é que quatro blocos na região cheguem ao mercado até o fim do ano que vem
Na esteira do leilão de concessões de água e esgoto da região metropolitana de Maceió (AL), cuja arrecadação somou R$ 2 bilhões, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) tem mais quatro projetos de saneamento no Nordeste previstos para chegar ao mercado entre o quarto trimestre deste ano e o último de 2022. O cronograma inclui a licitação de concessões na Paraíba e em mais dois blocos de municípios em Alagoas, além de uma Parceria Público-Privada no Ceará. O investimento total estimado é de R$ 15,5 bilhões, e a população beneficiada, de 8,28 milhões de habitantes.
Só os investimentos projetados para a PPP dos serviços de coleta e tratamento de esgoto em 23 municípios cearenses totalizam R$ 8,6 bilhões. A previsão é de que o leilão ocorra ainda este ano, entre outubro e dezembro. Dados do Sistema Nacional de Informação sobre Saneamento (SNIS) indicam que em 2019 pouco mais de um quarto da população cearense era atendida por rede de esgoto.
A opção por uma PPP em vez de uma licitação das concessões de serviços de coleta e tratamento de esgoto levou em consideração uma análise técnica dos indicadores de saneamento, inclusive o acesso da população à água potável, explica Fábio Abrahão, diretor de Infraestrutura, Concessões e Parcerias Público-Privadas do BNDES.
Em Alagoas, outros dois blocos de municípios – além das 13 cidades da região metropolitana incluídas na licitação de setembro – deverão ter concessões leiloadas no primeiro trimestre de 2022, conforme a programação da BNDES. “O ‘efeito demonstração’ vale muito. Todo mundo olha Alagoas e diz: ‘Quero ter igual’”, resume Abrahão. Juntos, os novos blocos somam 89 municípios. A injeção de recursos é estimada em R$ 2,9 bilhões.
Sócio do escritório Giamundo Neto Advogados, Luiz Felipe Graziano destaca a percepção positiva do mercado a respeito da participação da estatal Sabesp (consorciada à Iguá Saneamento) no leilão de Alagoas. “Foi um indicativo muito interessante. Abriu a perspectiva para novos players [participantes]”, opina o advogado. Fundos de investimento buscam operadores privados de menor porte e até empresas estaduais bem administradas para entrar na disputa por concessões, conta Graziano.
A modelagem do processo de entrada da iniciativa privada nos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário está na fase inicial na Paraíba, com a contratação de consultores. “Estamos fechando a contratação com o BNDES, que vai estruturar um projeto nessa importante área da infraestrutura do Estado”, disse o governador da Paraíba, João Azevêdo (Cidadania).
Em nota, ele esclareceu que o BNDES trabalhará em conjunto com a Companhia de Águas e Esgotos da Paraíba (Cagepa) para apresentar “a melhor alternativa” de recursos, em parceria com a iniciativa privada. O alcance inicial estabelecido para o projeto é de 96 municípios. A Cagepa presta serviços na maior parte (81,2%) dessas cidades. Pelas contas do BNDES, serão beneficiados 2,2 milhões de habitantes, o equivalente a 55% da população da Paraíba.
Na região Norte, o banco de fomento conversa com os governos de Rondônia e Roraima. Em Rondônia, está em discussão o modelo de contrato que seria assinado entre o BNDES e o Estado – fase anterior à da modelagem. Também estão em estágio inicial as negociações com Roraima.
Pelo menos até o fim de janeiro havia a expectativa de o governo baiano licitar concessões da Empresa Baiana de Água e Saneamento (Embasa). Segundo apurou o Valor, o governo estadual comunicou sua desistência ao BNDES. Por e-mail, a Secretaria de Infraestrutura Hídrica e Saneamento (SIHS) da Bahia informou que estuda “a melhor modalidade de contratação para os estudos das concessões dos serviços de saneamento básico.”
Previsto para o segundo trimestre deste ano, o leilão no Acre foi cancelado porque o Estado desistiu de ofertar a concessão plena de seus serviços de saneamento básico.
Matéria de autoria do jornalista Rodrigo Carro, do Valor Econômico, publicada em 09.03.2021.
por Giamundo Neto Advogados | mar 8, 2021 | Notícias
por Alexandre Krause Pera e Victoria Zito Santos
Ligada, no passado às pessoas detentoras de empresas comandadas por núcleos familiares, que organizavam estruturas jurídicas para a alternância do comando empresarial a cada geração, a cultura do planejamento patrimonial familiar vem ganhando, nos últimos tempos, força no Brasil, especialmente neste período de tantas incertezas, agudizadas com a pandemia do coronavírus.
Antes deste conturbado período, o brasileiro já vinha, gradualmente, nas últimas décadas, incorporando este tipo de discussão de organização patrimonial na sala de estar, especialmente por conta das vantagens de os herdeiros encontrarem tudo organizado após o evento do falecimento de seus entes.
Contudo, é notável o recente aumento do interesse e busca por assessoria jurídica voltada à estruturação de planejamentos patrimoniais, como revelam os dados extraídos do Colégio Notarial do Brasil – Conselho Federal (CNB/CF), segundo os quais mais de 185 mil atos de transferência de bens, ou seja, inventários, testamentos, partilhas e doações, foram realizados no último semestre de 2020, contabilizando, portanto, 11 mil atos a mais do que o mesmo período de 2019.
Ainda de acordo com o levantamento do CNB/CF, houve crescente procura pelos serviços acima descritos, nas unidades da federação, no segundo semestre de 2020, cabendo destacar os seguintes estados com altos índices: Amapá (75%), Rondônia (23%), Maranhão (21%), Paraná (16%), Distrito Federal (15%), Mato Grosso do Sul (15%), São Paulo (13%), Roraima (9%) e Mato Grosso (9%).
A partir de tais dados, portanto, pode-se afirmar que, na última década, nunca, em um único semestre, tantas pessoas realizaram transmissão de bens como nos últimos seis meses de 2020.
Afora os dados apontados, também é possível notar, no mundo jurídico, o aumento da procura por aconselhamento jurídico relacionado ao planejamento patrimonial, destacando-se as buscas de consultas por holdings patrimoniais, que são empresas que visam organizar bens imóveis e participações societárias, além da obtenção, em alguns casos, de redução da carga tributária; da realização de acordos de sócios para instituição de melhor governança nas empresas familiares; do aconselhamento de doações e testamentos com cláusulas de proteção aos doadores e donatários; da constituição de empresas no exterior; do planejamento feito com seguros de vida, dentre outras.
Algumas são as possíveis explicações para a mudança de comportamento.
A primeira delas é a preocupação do ser humano em organizar o amanhã, quando aqui não mais estaremos, realçada, neste período, pela crise sanitária e o verdadeiro estado de calamidade pública em que vivemos.
A segunda é a atenção com o provável aumento das alíquotas dos impostos estaduais que regulam a transmissão de bens em doação e herança.
E, por fim, a terceira razão pode ser a adesão a novas formas de tecnologia, impostas pela necessidade de isolamento social, das quais se destacam, por exemplo, a plataforma e-notariado, instituída pelo Provimento n.º 100 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que permite a realização de atos notariais por videoconferência, com o colhimento de assinaturas pela via digital.
Sejam quais forem as razões da procura pelo aconselhamento jurídico em relação ao planejamento patrimonial, não há dúvida de que o amadurecimento em relação às discussões neste sentido é benéfico, uma vez que aqueles que o fazem tem ao seu dispor eficazes instrumentos, para que, no futuro, seja cumprida a sua vontade na sucessão.
Artigo originalmente publicado na coluna do Fausto Macedo, do Estadão, em 06.03.2021.
por Giamundo Neto Advogados | fev 16, 2021 | Direito Administrativo, Tribunal de Contas
por Fernanda Leoni
No último dia 03/02/2021, o Tribunal de Contas da União, em sessão pública do Plenário, fixou entendimento acerca do cálculo adequado para a exigência de garantia adicional quando da celebração de contratos administrativos que derivem de propostas com valores presumidos inexequíveis, conforme definido no Acórdão nº 169/2021.
O entendimento foi manifestado em resposta à consulta formulada pelo Tribunal Federal Regional da 1ª Região acerca da melhor exegese da redação do artigo 48 da Lei Federal nº 8.666/1993 que, ao tratar do tema, trazia uma série de dúvidas em sua aplicação, muitas vezes objeto de crítica pela doutrina e jurisprudência.
Segundo o referido dispositivo legal, as propostas que se apresentassem superiores ao orçamento da licitação ou que fossem consideradas manifestamente inexequíveis seriam desclassificadas do certame, salvo se comprovada a sua viabilidade por meio da demonstração da coerência dos custos de seus insumos com os preços de mercado e da compatibilidade dos seus coeficientes de produtividade com a execução do objeto do contrato.
Para a identificação (ou presunção) da inexequibilidade, o §1º do mesmo dispositivo estabelece um parâmetro objetivo, de modo que serão consideradas inexequíveis as propostas que se mostrarem inferiores a 70% do menor entre os seguintes valores: (i) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela administração; ou, (ii) valor orçado pela Administração contratante.
Veja-se que a inexequibilidade da proposta, extraída dos cálculos acima mencionados, consiste em presunção de natureza relativa, como se extrai do próprio artigo 48, inciso II, da norma, que autoriza o licitante a comprovar a adequação de seus preços. Tal conclusão, inclusive, é reforçada pelo teor da Súmula 262, do TCU, quando estabelece que “o critério definido no artigo 48, II, §1º, ‘a’ e ‘b’ da Lei 8.666/1993 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta”.
Mas há uma segunda hipótese de presunção de inexequibilidade estabelecida pela norma, que autoriza a contratação da licitante, ainda que sem prova da adequação de seus preços, mas desde que reforçada a garantia contratual, que há anos tem a sua aplicação questionada em razão da dificuldade de compreensão da redação do dispositivo legal, que assim estabelece:
Art. 48. Serão desclassificadas:
(…)
§ 1º. Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela administração, ou,
b) valor orçado pela administração.
§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas “a” e “b”, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta.
Como bem ressaltou a equipe técnica da SeinfraRodoviaAviação no relatório que compõe o Acórdão nº 169/2021, a leitura do §2º, do artigo 48 autoriza, pelo menos, três diferentes interpretações sobre o que formaria o “valor resultante do parágrafo anterior”, a saber: (i) 70% do menor dos valores das alíneas “a” e “b” do §1º do artigo 48; (ii) o menor dos valores das alíneas “a” e “b” do §1º do artigo 48; ou, ainda, (iii) 80% do menor dos valores das alíneas “a” e “b” do §1º do artigo 48.
Quanto à primeira interpretação, o TCU, calcado no entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, vinha afastando essa compreensão por considerá-la desproporcional. Nesse sentido, o Acórdão nº 2.503/2018-Plenário, precedente relevante sobre o tema, se valia da lição da autora ao ponderar que “a interpretação literal do dispositivo, que levaria a calcular o montante da garantia pela diferença entre 70% do menor valor referido nas alíneas ‘a’ e ‘b’ do §1º e o valor da correspondente proposta, tem de ser afastada, porque levaria ao absurdo”.
Já a última interpretação era usada no âmbito do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, autor da consulta, com base na disciplina de Marçal Justen Filho, para quem “o único modo de tornar efetiva a garantia legal é supor que a garantia tem de abranger a diferença entre o valor da proposta e 80% do menor valor apurado segundo o §1º”.
Comparando as duas interpretações comumente adotadas e aplicando-as a exemplos práticos, a equipe técnica da Corte de Contas verificou que a adoção do primeiro critério acabaria por determinar a apresentação de garantia adicional que poderia variar entre 29% e 43% do valor do contrato, percentual bastante diverso daquele estabelecido no artigo 56, da Lei Geral de Licitações (que alcança o limite máximo de 10% do valor do contrato, ainda assim, aplicável somente a contratações de maior vulto e complexidade técnica).
Diante disso, a equipe técnica ponderou que a conclusão que mais condizia com a interpretação lógica e sistemática do §2º do artigo 48 da Lei de Licitações era aquela que estabelecia como cálculo para a garantia adicional a seguinte fórmula “Garantia Adicional = (80% do menor dos valores das alíneas “a” e “b” do §1º do artigo 48) – (valor da correspondente proposta)”.
A instrução da equipe técnica, ratificada pelo Ministério Público de Contas, foi acatada pelo Plenário do Tribunal, tendo recebido apenas o voto divergente do ministro Weder de Oliveira, que entendeu pela impossibilidade de conhecimento da consulta dada a possível ilegitimidade da autoridade consulente.
Vale esclarecer, por fim, que em conformidade com o artigo 264, §3º, do Regimento Interno do TCU, a resposta à consulta “tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto”, de forma que o entendimento fixado, a partir da publicação do acórdão, deve ser observado por todos os entes que realizem contratações com recursos de natureza federal.
NOTAS:
[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Qual a forma de calcular a garantia adicional prevista no art. 48, § 2º, da Lei nº 8.666/93? Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 263, p. 10-16, jan. 2016.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2014. p. 878.
Artigo originalmente publicado no Estadão, no blog Gestão Política e Sociedade, em 12.02.2021.
