O TCU e a defesa da concorrência

por | ago 30, 2024 | Artigo

Giuseppe Giamundo Neto e Fernanda Leoni 

Os debates acerca da criação de um órgão de fiscalização e controle das finanças públicas em nosso país remontam à época imperial, de modo que desde 1826 já se visualizavam as primeiras formulações acerca da institucionalização de uma entidade voltada a esse fim. A formalização dessa ideia ocorre em 1890, com a edição do Decreto 966-A, de iniciativa do jurista, e então ministro da Fazenda, Rui Barbosa, e que criava o Tribunal de Contas da União [1].

Com a função de “tornar o orçamento uma instituição inviolável e soberana” e a missão de “prover às necessidades públicas mediante o menor sacrifício dos contribuintes”, o TCU surge com a preocupação da especialização e respectiva limitação de atribuições como forma de justamente reforçar sua competência de controle dos gastos públicos [2].

Passados mais de cem anos desde a sua criação, o debate sobre as competências do TCU ainda não se equalizou, tendo, pelo contrário, se intensificado de acordo com a profusão normativa, o surgimento de novos campos de atuação do Executivo, a complexidade do orçamento, as novas formas de participação do cidadão no exercício do controle e o desenvolvimento da sociedade como um todo [3].

Nesse sentido, podem ser citados os debates acerca da limitação de competências do TCU à luz de sua caracterização ou não enquanto órgão jurisdicional [4]; a possibilidade de que exercesse o controle de constitucionalidade [5]; a extensão de suas decisões com relação a atos e contratos administrativos [6]; e, mais recentemente, a sua atuação em esferas que não estão diretamente relacionadas à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos órgãos, entidades e recursos federais [7].

Novos campos de atuação

Dentre esses novos campos de atuação, passou a integrar a pauta de interesse do TCU, principalmente a partir da operação “lava jato”, a temática do combate à corrupção, momento no qual se institucionaliza toda uma rede de integração voltada à prevenção e repressão dessa prática. Assim, por mais que o órgão já atuasse na apuração de atos de corrupção ou práticas correlacionadas, a partir do advento da “lava jato” verifica-se um progressivo aumento do número de casos envolvendo o tema, seja em análises incidentais, seja no recebimento de representações e denúncias de legitimados, seja, ainda, na autuação de procedimentos por iniciativa própria.

Aqui, a preocupação que se coloca está entre o limite de uma apuração de atos genericamente caracterizados por “corrupção” daquelas matérias atinentes à defesa da concorrência, dado que esses temas podem ter uma relação bastante próxima, como é o caso da fraude à licitação operada mediante a atuação de um cartel.

Sendo a defesa da concorrência um importante pilar do desenvolvimento econômico e social do país foi para ela criada toda uma estrutura, que inclusive conta com um órgão legitimado a, entre outras funções, apurar ilícitos contra o livre exercício da concorrência. O Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) é, por força da lei, a principal instituição responsável pela aplicação da legislação antitruste, de modo que embora o TCU certamente possa contribuir com diversas das temáticas relacionadas ao direito concorrencial, não guarda para si um dever precípuo com relação ao tema, principalmente se isso acaba lhe outorgando uma função de regulação da própria economia.

Longe de refletir uma preocupação meramente acadêmica, o tema tem consequências práticas e a própria operação “lava jato” é um reflexo disso. Afora as diversas medidas previstas na legislação antitruste, muitas das empresas que atuaram nos ilícitos apurados nessa operação foram declaradas inidôneas pelo TCU pela prática de “fraude à licitação”, cuja apuração estava sustentada na ação dos carteis que já eram observados pelo Cade.

Precisava?

De fato, o TCU possui essa competência sancionatória e pode exercê-la [8], mas a questão que fica é: precisava? Se há um órgão técnico, especializado e para o qual não se cogita um risco de captura, parece-nos que a resposta é negativa.

Ao se dedicar a atividades que se confundem com funções inerentes à defesa da concorrência, o TCU acaba se deparando com duas limitações relevantes. A primeira é que deixa de exercer o controle para o qual foi designado, mesmo que a situação não necessariamente lhe imponha o dever de subsidiariedade, pela própria existência de um sistema bem estruturado com essa atribuição.

A segunda é que desempenha atividade meramente sancionatória, comprovadamente ineficaz no cenário da defesa da concorrência, que não por outra razão é estruturado em diversas ações de cunho pedagógico, para além da mera aplicação de penalidade [9].

Adicionalmente, o TCU enfrenta desafios relacionados à sua própria estrutura e capacidade técnica. A análise de questões concorrenciais requer um grau elevado de especialização e compreensão dos mercados, características que nem sempre estão plenamente presentes no corpo técnico do tribunal. Embora o TCU tenha um quadro de servidores com inegável expertise técnica, há uma lacuna significativa quando comparada à especialização acumulada por órgãos como o Cade.

Por isso, parece-nos que a atuação do TCU na defesa da concorrência de forma isolada ultrapassa suas competências e não contribui com o próprio sistema, cenário bastante diverso do que se teria se a opção fosse por uma ação em interseção com o Cade, em que as atribuições dos órgãos fossem somadas e não contrapostas.

A existência de canais estruturados de cooperação e a melhor articulação institucional entre os órgãos poderia evitar tanto sobreposições como lacunas na fiscalização. Afinal, se o Cade se beneficia de diversos mecanismo de dissuasão de práticas ilícitas de mercado, o TCU tem incomparável capacidade de impactar ações de agentes públicos e privados, de modo que essa complementariedade poderia ser melhor explorada.

Desse modo, pelos próprios desafios que a defesa da concorrência no Brasil enfrenta, a atuação coordenada e eficaz de múltiplas instituições parece-nos bem-vinda, de forma que o TCU, enquanto guardião da probidade e eficiência dos gastos públicos, pode desempenhar um papel estratégico nesse cenário, que não perpassa necessariamente por assumir mais funções, mas justamente por limitá-las em prol da colaboração, criando instrumentos de atuação que sejam verdadeiramente transformadores.

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[1] Para um histórico do surgimento do TCU, recomenda-se: BARROS, Lucivaldo Vasconcelos. TCU: presença na história nacional. Brasília: TCU.  Instituto Serzedello Corrêa, 1999.

[2] É o que se extrai da exposição de motivos da criação do ente: “Parece, porém, que essa evolução, a que se chegou, na fôrma italiana, levando a superintendência do Tribunal de Contas (corte dei Conti), além da fronteira dos atos concernentes às finanças públicas, força a natureza da instituição, sujeitando-a a críticas, de que não seria susceptível, si se lhe tivessem limitado às funções ao círculo dos atos propriamente financeiros do governo. Transpondo essa divisaria, o tribunal poderia converter-se em obstáculos à administração, dificultarão improficuamente a ação ministerial, e anulando a iniciativa do governo, em atos que não entendem com o desempenho do orçamento. Na Itália o critério do pessoal a que tem sido confiada essa magistratura, evitou, até hoje, em geral, esse inconveniente, abstendo-se o tribunal de exercer as suas pesquisas em assumptos alheios ás finanças do Estado. Mas não é de bom aviso insinuar no organismo de uma instituição um principio de conflito com outras, confiando o remédio do mal orgânico à prudência acidental dos indivíduos que a representarem. Melhor é encerrar a nova autoridade no limite natural das necessidades que a reclamam, isto é, reduzir a superintendência preventiva do Tribunal de Contas aos atos do governo, que possam ter relação com o ativo ou o passivo do Thesouro”. (BARBOSA, Rui. Exposição de Motivos de Rui Barbosa sobre a criação do TCU. Revista do Tribunal de Contas da União, v. 30, n. 82. Brasília, out/dez. 1999, p. 257-258).

Publicado originalmente no Conjur.

Acidentes com animais domésticos em rodovias concessionadas: quem responde pelos danos?

por | ago 29, 2024 | Artigo

Davi Madalon Fraga

“As concessionárias de rodovias respondem, independentemente da existência de culpa, pelos danos oriundos de acidente causado pela presença de animais domésticos nas pistas de rolamento, aplicando-se- as regras do CDC da lei das concessões”: essa foi a tese fixada no Tema n. 1.122, em sede de recurso repetitivo, pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no último dia 21/08/2024.

O voto do Ministro Relator Ricardo Villas Bôas Cueva no Recurso Especial Nº 1908738 – SP (que foi seguido à unanimidade pelos colegiado), abordou 5 principais fundamentos:

  1. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC): O ministro destacou que as regras do CDC são aplicáveis às concessionárias de serviços públicos, incluindo as rodoviárias. Segundo o CDC, as concessionárias têm a obrigação de fornecer serviços adequados, eficientes e seguros.
  2. Responsabilidade Objetiva: A responsabilidade das concessionárias é objetiva, o que significa que elas respondem pelos danos causados independentemente de culpa, com base na teoria do risco administrativo. Para essa responsabilidade, basta a comprovação do dano e do nexo causal com a atividade da concessionária.
  3. Princípio da Primazia do Interesse da Vítima: O voto enfatiza que, em conformidade com o princípio da solidariedade e a primazia do interesse da vítima, a reparação dos danos deve ser garantida, independentemente de a vítima conseguir identificar o proprietário do animal que causou o acidente.
  4. Dever de Fiscalização e Prevenção: O voto argumenta que o dever de fiscalização do poder público não afasta a responsabilidade das concessionárias. Estas têm a obrigação contratual de garantir a segurança nas rodovias, incluindo o manejo e a remoção de animais. O não cumprimento desse dever configura omissão e gera o dever de indenizar.
  5. Exclusão da Teoria da Culpa Administrativa: O ministro afastou a aplicação da teoria da culpa administrativa, defendida pela Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias (ABCR), que alegava que a responsabilidade das concessionárias deveria depender da demonstração de falha específica no serviço.

Importante notar que a tese fixada trata exclusivamente dos danos causados por acidentes com animais domésticos. Já em relação aos animais silvestres, ainda não houve consolidação de entendimento pela Corte Especial do STJ.

Há, contudo, vasto posicionamento por cortes de todos o país – inclusive pelo próprio STJ – no mesmo sentido de concluir-se pela responsabilização objetiva das concessionárias.

O reequilíbrio econômico-financeiro de contratos públicos em decorrência da variação cambial

por | ago 28, 2024 | Notícias

Camillo Giamundo 

Em contratos com o Poder Público, quando orçamentos são baseados em moedas estrangeiras, a flutuação cambial deve ser suportada pelo contratado. No entanto, aumentos excessivos na cotação podem justificar ajustes para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro.

Sabe-se que em determinados contratos firmados com o Poder Público envolvendo empreendimentos de infraestrutura, insumos e bens importados, por vezes o orçamento e a proposta comercial dos licitantes estarão fixados ou embasados em moedas estrangeiras (principalmente dólar ou euro). Nessas situações, o art. 92, inciso XV, da lei de licitações (lei 14.133/21) prevê a necessidade de o contrato dispor as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, tendo sido entendimento do Tribunal de Contas da União que a mera flutuação cambial, dentro dos limites normais de volatilidade, deve ser suportada pelo particular contratado, arcando com os riscos do negócio e os custos associados à sua atividade empresarial.

No entanto, em situações de imprevisibilidade ou previsibilidade cujas consequências sejam difíceis de serem apuradas, a alta expressiva da moeda estrangeira que causa um ônus excessivo ao contratado deve permitir o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado com o Poder Público.

É exatamente a situação que se verifica no atual cenário econômico brasileiro.

Conforme dados fornecidos pelo boletim do Banco Central, em seu site, o Brasil encerrou o mês de agosto/23 com a cotação de compra do dólar no valor de R$ 4,92 e o euro no valor de R$ 5,33 (31/8/23). De lá para cá, em 12 meses, a cotação de ambas as moedas deu um salto de mais de 14% de aumento, encerrando o dólar, no mês de agosto/24, a R$ 5,49 e o euro a R$ 6,13 (26/8/24).

As moedas seguem tendência de alta nos últimos meses, impactadas não só pelo cenário internacional, envolvendo eleições americanas, expectativa de corte de juros, conflitos diplomáticos, entre outros, como também pelo cenário nacional, envolvendo alcance de meta fiscal e demais questões políticas que impactam na variação cambial.

Em termos práticos, viu-se que ao longo dos últimos doze meses, essa variação cambial teve um impacto significativo nas transações comerciais internacionais e, para o propósito deste artigo, pode ser motivo de desequilíbrio econômico nos contratos públicos firmados com base em orçamento estrangeiro.

Situações como essa demandam a aplicação da teoria da imprevisão, que se aplica a eventos externos ao contrato, imprevisíveis ou previsíveis com consequências incalculáveis, que afetam o equilíbrio econômico-financeiro de forma alheia à vontade das partes.

A título de exemplo, o TCU, por meio do acórdão 8.032/23, sob relatoria do ministro Benjamin Zymler, pontuou que “(…) variações cambiais com o potencial de ensejar uma onerosidade excessiva a qualquer das partes podem redundar na necessidade de termo aditivo para a recomposição do equilíbrio contratual“, e ainda que “possa existir certa previsibilidade na flutuação do câmbio, e mesmo que possa existir um viés de alta ou de baixa da moeda estrangeira – em virtude das observações recentes do valor cambial – existirá sempre uma imponderação na sua cotação. Esse é, senão, o caso clássico de fato previsível, mas de consequências incalculáveis“.

O acórdão 1.431/17, de relatoria do ministro Vital do Rêgo, já ponderava que devem ser observados parâmetros e definições, especialmente para contratos cujo objeto principal seja a prestação de serviços no Brasil, com importação de bens ou serviços, para se considerar a variação cambial um fator apto a ensejar a recomposição de preços em contratos públicos, a saber:

  • tratar-se de um fato cujas consequências sejam incalculáveis e não previsíveis pelo gestor médio na celebração do contrato;
  • causar uma ruptura severa na equação econômico-financeira, impondo ônus excessivo a uma das partes;
  • A elevação dos custos deve retardar ou impedir a execução do contrato.

Em notável precedente sobre esse caso, o STJ já se posicionou pela indenização da empresa contratada em razão da desvalorização cambial da moeda brasileira, no ano de 1999. No REsp 1.433.434, o ministro Sérgio Kukina destacou que a mudança “abrupta” na política cambial, naquele caso concreto, caracterizou-se como situação extraordinária, sendo justa a repactuação dos termos ou, visto que o contrato já tinha sido cumprido, a indenização pelas perdas sofridas.

E nem poderia ser diferente. O dever de o Poder Público ressarcir o contratado pelo desequilíbrio da equação econômico-financeira da avença decorre dos preceitos constitucionais, trazidos pelo art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, que assegura ao particular que contrata com a Administração Pública a manutenção “das condições efetivas da proposta“, bem como o art. 124, inc. II, “d” da lei 14.133/21 (lei de licitações e contratos administrativos), por sua vez, dispõe sobre a possibilidade de alteração dos contratos administrativos “para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado“.

Essa postura é coerente com o dever do Poder Público de ressarcir o contratado pelo desequilíbrio da equação econômico-financeira, conforme estabelecido pelo art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que garante ao particular contratado pela Administração Pública a manutenção das condições efetivas da proposta, bem como pelo art. 104, §2º, da lei 14.133/21, que dispõe sobre a necessidade de que as cláusulas econômico-financeiras do contrato sejam revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Além disso, o direito ao reequilíbrio também se baseia no princípio jurídico que proíbe o enriquecimento sem causa, expresso no artigo 884 do Código Civil, pois a Administração se beneficiaria dos serviços prestados pelo contratado sem remunerá-lo adequadamente.

Assim, entende-se plenamente possível, diante do atual cenário econômico nacional e mundial, a necessidade de se avaliar contratos públicos que tenham sua base orçamentária em moeda estrangeira, ponderando a incidência da teoria da imprevisão, haja vista a alta volatilidade e crescimento da moeda americana e do euro frente ao real brasileiro, de modo que, dependendo do caso específico, o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato é um dever do Poder Público e um direito do contratado, sendo necessária a adoção de medidas jurídicas para garantir esse direito caso não seja possível obter uma solução pela via administrativa.

Publicado originalmente no Migalhas.

Inteligência artificial: A nova guardiã da ética corporativa?

por | ago 20, 2024 | Artigo

Rodrigo Bertoccelli

Quais valores humanos a IA deve se basear? Deve seguir uma ética utilitária ou deontológica?

* Integridade e Desenvolvimento é uma coluna do Centro de Estudos em Integridade e Desenvolvimento (CEID), do Instituto Não Aceito Corrupção (INAC).

Este artigo reflete única e exclusivamente a opinião do(a) autor(a) e não representa a visão do CEID e INAC. Os artigos têm publicação semanal

A inteligência artificial (IA) está ganhando proporções cada vez mais surpreendentes. Um exemplo é a iniciativa da empresa chinesa NetDragon, que nomeou uma IA, chamada Tang Yu, como presidente-executiva.

Tang Yu é a primeira IA a ocupar um cargo executivo no mundo e foi recentemente premiada como “Melhor Funcionário Virtual do Ano da China” no Fórum e Conferência de Imprensa da Indústria Humana Digital da China de 2024. Mas será que suas decisões serão sempre éticas?

Será que chegou a hora de a IA também ocupar as posições de Compliance Officer?

A questão central é: a quais valores humanos a IA deve se basear? Deve seguir uma ética utilitária (como John Stuart Mill e Jeremy Bentham) ou deontológica (como Immanuel Kant e John Rawls)? Com tanta capacidade de processar dados, será que a motivação de suas decisões será sempre transparente? Deve ser como nós ou melhor que nós?

Alan Turing, pioneiro da computação, também levantou questões éticas sobre a IA ao questionar a quais valores humanos a tecnologia deve se alinhar.

Essas questões permanecem sem resposta. Kate Crawford, cofundadora do instituto de pesquisa AI Now da Universidade de Nova York, argumenta que os sistemas de IA estão inseridos nos mundos social, político, cultural e econômico, moldados por humanos e suas instituições.

Debate sobre a IA

A maior parte do debate atual sobre IA e a lei foca em como a tecnologia pode desafiar o paradigmas regulatórios predominantes. Segundo a professora Antara Haldar, da

Universidade de Cambridge, uma preocupação é o “efeito rainha vermelha” (alusão a Alice no País das Maravilhas), que descreve a dificuldade de manter a regulamentação atualizada em meio a uma tecnologia em rápida evolução.

Outro desafio é regulamentar nacionalmente uma tecnologia global. Além disso, há o problema de uma nova tecnologia ser desenvolvida por um grupo de empresas privadas cujas prioridades (lucros) diferem das do público.

À medida que os gigantes da tecnologia avançam em busca da IA geral — modelos capazes de superar os humanos em qualquer tarefa cognitiva — o problema da “caixa preta” da IA persiste, desafiando as decisões de CEOs e Compliance Officers. Nem mesmo os criadores da tecnologia sabem exatamente como ela funciona.

As leis podem ser impostas para nortear condutas. Por meio das normas, podemos exigir que a IA obedeça ao nosso código de conduta coletivo e corporativo. Se as redes neurais da IA imitam nossos cérebros, e a lei é amplamente considerada um fenômeno em grande parte cognitivo, isso deve ser possível.

No entanto, a ética é diferente; ela envolve liberdade e decisões em situações inéditas. É nesse ponto que os esforços para regulamentar a IA devem começar, assim como o papel ético dos Compliance Officers.

IA e o direito

É sempre difícil encontrar o equilíbrio certo entre promover a inovação e mitigar os riscos potenciais associados a uma nova tecnologia. Com a expectativa de que a IA altere cada vez mais a prática do direito, será que o direito ainda consegue mudar a trajetória da IA? Se as “máquinas pensantes” são capazes de aprender, elas podem aprender a obedecer à lei?

O direito representou uma nova tecnologia radical. Uma vez internalizado, ele alinhou a ação individual ao consenso da comunidade. Vários filósofos têm se concentrado nessa característica única. O teórico jurídico do século 20, H. L. A. Hart, descreveu o direito como um mecanismo que permite que as normas sejam moldadas pela mudança das metanormas comportamentais subjacentes.

Recentemente, Ronald Dworkin caracterizou o direito em termos de “integridade”, pois ele incorpora as normas de toda a comunidade, em vez de se assemelhar a um “tabuleiro de xadrez”.

Se o direito fosse uma colcha de retalhos, poderia representar melhor os elementos individuais de crença e opinião, mas às custas da coerência.

O direito, portanto, funciona como um substituto para o comportamento humano

individual. Ele absorve debates complexos sobre moral e valores e os transforma em regras vinculativas.

Transparência e responsabilidade na implementação de sistemas de IA são cruciais. A ética na coleta e uso de dados em inteligência artificial também é fundamental. John Rawls é conhecido por sua teoria da justiça como equidade, apresentada em sua obra Uma Teoria da Justiça (1971).

Ele propõe princípios de justiça destinados a garantir uma estrutura social justa e equitativa.

A ética de Rawls enfoca a maneira como as instituições distribuem direitos e deveres e regulam a divisão de benefícios sociais e econômicos. Ele introduziu a ideia do “véu da ignorância” como uma ferramenta para determinar os princípios de justiça de uma sociedade ideal, sugerindo que os princípios éticos devem ser escolhidos sem saber a posição que se ocupará na sociedade.

Nessas definições, podemos compreender como a ética está acima de leis e convenções sendo um sentimento de responsabilidade de uma pessoa ou instituição em relação ao mundo. Isso se torna uma linha delicada quando o assunto é a Inteligência Artificial substituindo as decisões de um Compliance Officer.

A ética no uso da Inteligência Artificial é um esforço que acompanha a concepção, estruturação e execução da ferramenta para evitar que seu poder mal utilizado corrompa seu propósito.

Ponto crítico da IA

O ponto mais crítico é a veracidade da informação. Toda pessoa que utiliza IA deve ter em mente que as respostas fornecidas podem estar desatualizadas. Por isso, a revisão é fundamental. Um segundo ponto importante é entender que nenhuma ferramenta substitui o elemento criativo do ser humano.

Segundo o cientista Miguel Nicolelis, “se o futuro da IA é baseado no banco de dados do seu passado, não existe futuro. Se toda a sua música for produzida por um sistema

inteligente baseado em Beethoven, nunca mais haverá um Elton John”.

Essas observações complementam o debate sobre a ética na inteligência artificial, destacando a importância de uma abordagem ética e responsável no desenvolvimento e uso dessa tecnologia.

A IA pode até aprender a cumprir leis e determinadas regras de conduta, mas não podemos esperar que suas decisões sejam sempre éticas, pois ela não é tão inteligente tão artificial quanto aparenta ser.

A IA não possui moral; ela é meramente um modelo estatístico de probabilidade, capaz de seguir um conjunto de regras e fazer previsões com base em dados históricos, por

isso não pode substituir um profissional na área de compliance.

A inteligência artificial (IA) está transformando o compliance corporativo ao processar grandes volumes de dados com precisão e rapidez. Ela identifica padrões e anomalias, aumentando a eficiência e reduzindo erros, além de permitir monitoramento contínuo em tempo real.

No entanto, a supervisão humana é essencial para evitar vieses e injustiças. A IA deve ser vista como uma ferramenta complementar aos profissionais humanos, criando um ambiente de compliance mais robusto e eficiente.

 

A subcontratação na Lei das Estatais

por | ago 19, 2024 | Artigo

 

Giuseppe Giamundo e  Fernanda Leoni 

A questão da subcontratação nos contratos administrativos sempre foi uma matéria controversa, na medida em que envolve a delegação, a terceiro não integrante da relação principal, da execução de parcela do objeto de contrato obtido por meio de um procedimento licitatório, sem que esse terceiro muitas vezes passe pelos mesmos rígidos procedimentos de seleção empregados pela Administração Pública. Nesse sentido, questões relacionadas à isonomia e à moralidade permeavam o debate sobre o tema de forma concomitante a uma classificação sobre serem (ou não) os contratos administrativos de natureza personalíssima, empregando a taxonomia da Teoria Geral dos Contratos.

As disposições legais sobre a matéria também não ajudavam muito na solução da controvérsia, visto que a Lei Federal nº 8.666/1993 não regulava adequadamente a situação, apenas indicando a possibilidade de subcontratação nos limites autorizados pela Administração Pública [1], bem como esclarecendo que a subcontratação total ou parcial, formalizada sem a autorização do contratante, poderia ser causa de rescisão do contrato administrativo [2]. Atualmente, as normas da Lei Federal nº 14.133/2021 são mais claras quanto aos limites e providências de formalização da subcontratação, ainda que reservem boa parte das soluções sobre a temática à discricionariedade do Poder Público [3].

Ocorre que relativamente aos contratos firmados com empresas estatais, à luz das disposições do Estatuto aprovado pela Lei Federal nº 13.303/2016, as disposições relacionadas à subcontratação são, em alguma medida, bem mais restritivas do que aquelas previstas na legislação sobre licitações públicas. A redação das diretrizes normativas sobre o tema chama a atenção pelo fato de que os contratos celebrados pelas estatais — embora ainda não tenham perdido tal viés na prática cotidiana das relações firmadas com essas pessoas jurídicas — não são propriamente contratos administrativos [4].

As regras gerais acerca da subcontratação em contratos firmados com estatais estão contidas no artigo 78 da Lei nº 13.303/2016, sendo eventualmente complementadas pelos regulamentos internos de licitações e contratações editados com base nessa legislação [5]. De acordo com o dispositivo, a subcontratação é permitida nos limites estabelecidos pela estatal em edital, seguindo-se, a princípio, o mesmo racional empregado pela Lei Geral de Licitações.

 

Análise

Por outro lado, de acordo com o §1º do artigo 78 da Lei das Estatais, a empresa subcontratada deve atender “as exigências de qualificação técnica impostas ao licitante vencedor”, relativamente ao objeto subcontratado, de forma que, pelo menos em termos de comprovação da experiência técnica, as exigências técnicas impostas ao contratado principal — responsável direto perante a contratante — e ao subcontratado serão exatamente as mesmas [6], respeitado o alcance do próprio objeto. A norma não traz disposições adicionais acerca dos demais requisitos de habilitação — jurídica, econômico-financeira e fiscal —, cuja análise fica a critério da estatal contratante.

Não há dúvida de que a disposição legal visa garantir que a subcontratação não comprometa a qualidade do serviço prestado ou o cumprimento do objeto contratual. No entanto, considerando que não há isenção da contratada originária quanto à responsabilidade que mantém pelo escopo principal, exigência tão restritiva em termos de comprovação da qualificação técnica parece um exagero legal, pelo menos quando interpretada de forma literal.

Outro ponto que chama a atenção é a vedação, trazida pelo artigo 78, §2º, inciso I, de que empresa ou consórcio que tenha participado da licitação seja subcontratado pela licitante vencedora. Essa proibição, que não se mostra muito clara em termos finalísticos [7], aparentemente objetiva impedir o conluio nas contratações realizadas pelas estatais [8], mas poderia ter sido melhor idealizada, ao invés de impor uma presunção de ilegalidade sobre o tema de forma genérica.

É sabido que a subcontratação, se mal gerida, pode afetar negativamente a governança das estatais, seja pelo risco de exposição a práticas escusas do mercado, seja porque a transferência de parte da execução contratual para terceiros pode levar à perda de controle sobre os processos internos e à dificuldade em garantir a qualidade dos serviços prestados. Por outro lado, esses pretensos problemas podem ser superados a partir do fortalecimento de seus mecanismos de controle interno, garantindo que os processos de subcontratação sejam conduzidos com transparência e responsabilidade, não parecendo justificáveis tantas restrições abstratas à figura da subcontratação, que apresenta benefícios atrelados.

Por fim, apesar de alocado no dispositivo que trata das subcontratações, o §3º do artigo 78 da norma está bastante deslocado da temática, determinando que “as empresas de prestação de serviços técnicos especializados deverão garantir que os integrantes de seu corpo técnico executem pessoal e diretamente as obrigações a eles imputadas, quando a respectiva relação for apresentada em procedimento licitatório ou em contratação direta”. Cuida-se, em verdade, de regra geral às empresas que prestem serviços técnicos especializados, não adstrita à hipótese da subcontratação.

Verifica-se, portanto, que a subcontratação na Lei das Estatais representa um desafio significativo para a gestão pública, exigindo uma abordagem crítica e proativa por parte das empresas públicas e sociedades de economia mista, posto que a legislação, a par de enquadrar o instituto como uma ferramenta de eficiência, acabou por restringir sua aplicação, perdendo uma importante oportunidade para que as próprias estatais aprimorassem seus mecanismos de controle e transparência e, por consequência, melhorassem sua gestão e governança.

[1] Cf.: “Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”.

[2] Cf.: “Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (…) VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato (…)”.

[3] Vide, nesse sentido, principalmente as disposições do artigo 122, da NLLC.

[4] Cf.: “As empresas estatais, como pessoas jurídicas de direito privado, em princípio celebram apenas contratos de Direito Privado, desprovidos de cláusulas exorbitantes, salvo no que essas consubstanciarem poderes contratuais unilaterais constantes dos próprios contratos de direito privado (ex.: o poder de denúncia vazia – rescisão unilateral – nos contratos de locação)” (ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Empresas estatais: o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 185).

[5] Cf. previsão do artigo 40, da Lei nº 13.303/2016.

[6] Embora a finalidade da análise não seja comparativa, não se pode deixar de mencionar que a NLLC é bem menos restritiva, apenas indicando que “o contratado apresentará à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente” (artigo 122, §1º). Inexiste, portanto, obrigatoriedade de que as exigências técnicas sejam as mesmas.

[7] Nesse sentido: “Não pode haver subcontratação de quem tenha participado do certame nem de quem tenha participado direta ou indiretamente da elaboração do projeto básico ou executivo do objeto licitado, o que a lei consigna – sem muita objetividade nem precisão, numa espécie de moralismo cego que está tão em moda – para coibir possível mancomunação de interesses entre os licitantes. O objetivo dessa proibição, repita-se, não é muito compreensível, na medida em que, se o preço do contratado está bom para a estatal; se a responsabilidade pela execução é sempre do contratado, e se o subcontratado – participante ou não do certame – está tão habilitado quanto o contratado, então por que tanto cuidado com a pessoa do subcontratado ? Que diferença faz para a estatal quem seja ele ? Trata-se de uma espécie de caça às bruxas antecipada”. (RIGOLIN, Ivan Barbosa. Contratos nas estatais – Lei nº 13.303/2016. Boletim de Licitações e Contratos, São Paulo , v. 30, n. 9, p. 840-846, set. 2017).

[8] Apesar de bastante restritiva, há, na doutrina, quem defenda tratar-se de regra insuficiente, cujo alcance poderia, inclusive, ser ampliado. Nesse sentido: “Embora seja louvável tal previsão, parece ainda não ser o bastante para lidar com a questão em toda a sua complexidade. Afinal, a Lei nº 13.303/2016 foi silente em também proibir a subcontratação de empresas que, ainda que não tenham efetivamente disputado o contrato, estivessem aptas a fazê-lo e tenham optado por deixar de concorrer. Aparentemente a nova legislação preocupou-se apenas com as empresas que apresentam propostas de cobertura nos procedimentos licitatórios, deixando de trazer solução, no entanto, para aquelas que deliberadamente se omitem de concorrer por já haverem acordado uma subcontratação no futuro” (CARVALHO, Victor Aguiar. O Estatuto das Estatais sob a ótica da Teoria dos Leilões: alguns aprimoramentos para a prevenção à corrupção e aos cartéis nas licitações. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 16, n. 64, p. 175-203, out./dez. 2018).

Publicado originalmente no Conjur.