por Giamundo Neto Advogados | ago 12, 2024 | Notícias
Legislação estimula coleta seletiva e economia circular; dificuldades de infraestrutura seguem como entraves
Aprovada em 2010 pelo Congresso Nacional, a Política Nacional de Resíduos Sólidos incentiva práticas que se alinham ao conceito de economia circular, como a logística reversa e a coleta seletiva, que pode promover avanços na reciclagem de materiais, ampliando a possibilidade de novas iniciativas no setor. Ainda assim, a implementação efetiva da norma esbarra na pouca infraestrutura, principalmente em municípios menores.
Entre as dificuldades, o prazo para o fim dos lixões expirou no último dia 2, mas tais estruturas seguem potencializando focos de contaminação e configuram um incômodo também para as pretensões do Brasil como protagonista na agenda ambiental, a um ano da COP30, que será realizada em Belém (PA). Para entender melhor o contexto que envolve a legislação, a Esfera Brasil ouviu especialistas em infraestrutura e direito ambiental.
Para o advogado Daniel Almeida Stein, sócio do setor de infraestrutura no Giamundo Neto Advogados, a lei oferece grande incentivo a soluções consorciadas, em razão do ganho de escala para sustentabilidade econômica dos projetos e da multiplicação do impacto sobre o meio ambiente, mas a harmonização entre políticas federal, estadual, regional e municipal de resíduos e dos próprios interesses dos respectivos entes públicos representa um grande desafio para a estruturação de projetos.
“Outros desafios são a determinação do objeto da prestação dos serviços numa eventual contratação, face à multiplicidade de frentes que a questão dos resíduos abrange, e a conciliação de interesses na determinação de tarifas para os serviços, pois atualmente, em muitos municípios, o serviço não é cobrado ou é cobrado de forma muito ineficiente”, detalhou.
Redução da burocracia
Conceito cada vez mais presente nos debates de políticas públicas de sustentabilidade, a economia circular abarca a redução do desperdício e otimização dos recursos, mantendo produtos, materiais e recursos em uso pelo maior tempo possível. Segundo João Emmanuel Cordeiro Lima, sócio da Nascimento e Mourão Advogados e professor de Direito Ambiental da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), a legislação, especialmente em matéria ambiental e tributária, precisa incentivar que os resíduos retornem para a cadeia produtiva.
“Em matéria ambiental, isso pode ser feito por meio da redução de burocracias desnecessárias que atualmente ainda incidem sobre algumas operações de gestão e gerenciamento de resíduos. Já no campo tributário, é preciso garantir um tratamento que incentive os agentes econômicos a reciclar, reutilizar e adquirir bens reciclados. Atualmente, em alguns casos, o que existe é justamente o contrário. A aquisição de bens nessa condição é mais cara e mais complexa”, frisou.
A regulamentação do setor e o estímulo à economia circular também guardam oportunidades de novos negócios. “Muito daquilo que é descartado e considerado sem valor possui grande valor econômico e, ao se ressignificar esse conceito por meio da reciclagem e da reutilização, o principal impacto gerado é uma menor pressão para exploração de recursos naturais”, acredita a advogada Ana Chagas, sócia da área de Direito Ambiental, ESG e Mudanças Climáticas do Simões Pires Advogados.
“Temos visto o aumento da conscientização da população em relação ao consumo de produtos mais sustentáveis e um maior investimento em programas de educação ambiental para sensibilizar a população sobre a importância da gestão correta dos resíduos pode aumentar a demanda por produtos e serviços sustentáveis. Uma sociedade bem informada tende a apoiar e consumir de empresas que adotam práticas sustentáveis”, acrescentou a advogada.
No Congresso
Neste ano, somente no Senado Federal foram apresentados quatro projetos de lei com foco na melhoria da gestão de resíduos sólidos, entre eles uma proposta de política de desplastificação. No entanto, não há indícios de que os temas serão debatidos ainda neste segundo semestre, dada a urgência de temas como a regulamentação da reforma tributária e a reoneração da folha de pagamentos, em um semestre que também deverá ser marcado pelo engajamento dos parlamentares nas eleições municipais em suas bases eleitorais.
Publicado originalmente na Exame.
por Giamundo Neto Advogados | ago 8, 2024 | Notícias
Giuseppe Giamundo Neto e Fernanda Leoni
Embora o debate sobre as garantias prestadas pelo particular nos contratos firmados com a administração pública seja bastante consolidado, com uma regulação igualmente ampla, o caminho inverso, isto é, a temática das garantias prestadas pelo poder público, passa por uma discussão bem mais restrita, geralmente com um léxico próprio ao Direito da Infraestrutura, que muitas vezes dificulta uma compreensão mais ampla dessa noção e de suas possibilidades. A ideia desse artigo é discutir, de forma mais abrangente, o que são, quais as modalidades e como funcionam as garantias contratuais a cargo do poder público.
Também denominada por “garantia soberana”, a garantia prestada pelo poder concedente possui tanto uma finalidade comum, atinente a evitar ou mitigar o risco de inadimplemento público, como extracontratual, ao atrair o capital privado a projetos de longo prazo e maior risco. Com o risco controlado por esse instrumento, além de outros comumente previstos, como a matriz de risco, o interesse de investidores e financiadores pode ser majorado por um cenário de maior segurança e estabilidade.
Lei 11.079/2005 ampliou possibilidades
A Lei Federal nº 8.987/1995, que regula as concessões e permissões de serviços públicos, já estabelecia essa possibilidade de forma tímida, ao prever, no inciso V de seu artigo 23, que dentre as cláusulas essenciais dos contratos de concessão estariam reguladas as matérias atinentes “aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e consequente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações”. Contudo, foi a Lei Federal nº 11.079/2005, que regula as parcerias público-privadas, que ampliou as possibilidades sobre o tema.
De acordo com o artigo 8º da norma, as obrigações assumidas pela administração pública em contrato de PPP poderiam ser garantidas mediante (1) a vinculação de receitas; (2) a instituição ou utilização de fundos especiais; (3) a contratação de seguro-garantia com companhias seguradoras que não sejam controladas pelo poder público; (4) a garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras; (5) as garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; bem como (6) outros mecanismos admitidos em lei.
Vinculação de receitas e uso de fundos especiais
Dentre as modalidades previstas, certamente a vinculação de receitas é a que gera maior debate, tendo sua constitucionalidade muitas vezes questionada. Por se tratar de garantia de natureza orçamentária, em que receitas públicas são afetadas especificamente para a cobertura de obrigações do contrato firmado, muito já se discutiu sobre uma eventual burla ao sistema de precatórios ou o comprometimento de outras obrigações públicas. Atualmente, entende-se que a efetividade desse tipo de garantia está muito mais voltada ao afastamento de riscos políticos do que financeiros, na medida em que a liberação desses recursos passa por uma série de entraves de ordem prática [1].
Também como uma garantia inerentemente pública e igualmente questionada está a criação ou uso de fundos especiais, nos quais ficam reservados recursos públicos com uma destinação específica, em muito se assemelhando à modalidade anterior. Para alguns doutrinadores, a previsão de instituição ou utilização desses fundos não trouxe à tona uma forma de garantia propriamente dita, mas uma “modalidade de pagamento com vinculação orçamentária”, configurando garantias objetivas, e não subjetivas, como costumeiramente ocorre com essa figura jurídica [2].
Fundo garantidor e seguro-garantia
Nessa mesma toada estão as garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade, cuja diferença central com relação ao item anteriormente analisado diz respeito à concessão de personalidade jurídica a tais entes, o que inclusive confere vantagens ao contratado para fins de execução dos valores eventualmente inadimplidos pelo poder público, que não se submetem ao regime de precatórios. A temática foi regulamentada por diferentes entes federativos, para além da disciplina da União, que criou o Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP).
Já a contratação de seguro-garantia e a prestação de garantias por parte de organismos internacionais ou instituições financeiras, mais conhecidas por serem adotadas em outras modalidades de contratação pública, entram numa categorização de garantia fidejussória, em que um terceiro, mediante remuneração, assume o risco de indenizar o beneficiário em caso de eventual mora ou inadimplemento do poder público. Apesar de amplamente conhecidas pelo mercado, são empregadas com menor frequência pelo poder concedente, muito possivelmente por envolver um custo direto e recorrente para a sua manutenção.
Além de estabelecer modalidades específicas, a Lei de PPPs, como mencionado, também autorizou o uso de “outros mecanismos admitidos em lei”, conferindo flexibilidade para formatos de garantia compatíveis com modelagens mais modernas de concessões e parcerias público-privadas. Assim, ademais daquelas garantias mais conhecidas no Direito Privado [3], como a fiança, o penhor, a hipoteca e a alienação fiduciárias, também se conferiu abertura para formas mais inovadoras, como a cessão fiduciária dos direitos creditórios detidos contra a instituição financeira depositária dos recursos oriundos dos FPE e FPM [4] e a utilização de parcela do ganho de eficiência como fonte de recursos para conta garantia [5].
Considerações finais
De modo geral, ainda que não se possa descartar os desafios associados às garantias soberanas, a exemplo da majoração do risco fiscal e da ampliação da moral hazard, não há dúvidas de que os benefícios delas advindos são relevantes, possibilitando, sobretudo, a atração de investimentos privados, com a consequente viabilização de importantes projetos públicos, aprimoramento de serviços públicos e desenvolvimento econômico e social. A ampliação de seu uso, acompanhada de instrumentos de controle e boas práticas de governança, certamente ampliará modelagens de parcerias mais robustas e confiáveis, o que deve ser antecedido de uma compreensão mais ampla desses diferentes institutos, seus desafios e oportunidades.
[1] RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à lei de PPP – Parceria Público-Privada: fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 226.
[2] GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Parceria público-privada. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 365.
[3] Sobre o tema, vide: SCHIRATO, Vitor Rhein. Os sistemas de garantia nas parcerias público-privadas. Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n. 109, p. 2955, jan. 2011.
[4] Para a compreensão dessa modalidade de garantia, vide: SILVA, Fernanda Alen Gonçalves da, GARCIA, Daniel; FAJARDO, Gabriel. A constitucionalidade de garantias públicas de PPPs estruturadas com receitas oriundas dos FPE e FPM (Fundos de Participação dos Estados e Municípios). Portal Infra. Disponível em: https://agenciainfra.com/blog/a-constitucionalidade-de-garantias-publicas-de-ppps-estruturadas-com-receitas-oriundas-dos-fpe-e-fpm-fundos-de-participacao-dos-estados-e-municipios/. Acesso em 29/7/2024.
[5] Sobre o tema: OLIVEIRA, Rogério Ceron de, SILVA, Maíra Madrid Barbosa da; SELLIN, Victor Bueno. Estruturação de garantias sob ambiente de restrições fiscais: a utilização de parcela do ganho de eficiência como fonte de recursos para conta garantia (escrow account). Cadernos da Escola Paulista de Contas Públicas. V. 77, 2021.
Publicado originalmente no Conjur.
por Giamundo Neto Advogados | jul 30, 2024 | Artigo
Roberta Cardoso dos Santos
Relativamente à conclusão dos contratos administrativos, a Lei nº 8.666/93 estabeleceu dois momentos distintos para que a Administração Pública realize o recebimento do objeto contratado, separando-os em recebimento provisório e definitivo, conforme se extrai do seu artigo 73:
Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:
I – em se tratando de obras e serviços:
- a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;
- b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;
II – em se tratando de compras ou de locação de equipamentos:
- a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação;
- b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação.
- 1o Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo.
O recebimento provisório consiste na simples transferência da posse do bem ou dos resultados do serviço para a Administração. Não acarreta liberação integral do particular nem significa que a Administração reconheça que o objeto é bom ou que a prestação foi executada corretamente. Não importa quitação para o particular. A Administração deverá, a partir do recebimento provisório, examinar o objeto para verificar sua adequação às exigências da lei, do contrato e da técnica.
A partir disso, faz-se esclarecer que o recebimento provisório ocorre com a entrega do objeto para a Administração Pública. Tal etapa compreende que a Administração testará e examinará o objeto, mas isso não significa o encerramento do contrato. Com efeito, a entrega provisória produz liberação do particular dos riscos a partir da transferência da posse. Se a coisa se perder ou deteriorar, por evento não imputável ao particular, a Administração arcará com as consequências.
Tem-se ainda, que no caso de obras e serviços, para constituir a entrega provisória, o contratado deverá comunicar à Administração que a coisa se encontra em condições de ser recebida provisoriamente. Segundo o inc. I, alínea “a”, a Administração disporá de quinze dias, contados dessa comunicação, para imitir-se na posse da coisa ou receber o serviço. Esse prazo pode ser excessivo, podendo o contrato reduzi-lo de acordo com a natureza da prestação.
Já sobre o caso previsto no art. 73, II, “a”, – compras ou locações de equipamentos- as coisas deverão ser entregues pelo particular segundo os termos contratuais. De acordo com
Marçal Justen Filho:
Se o contrato previr a entrega da coisa no estabelecimento do particular, deverá ele comunicar à Administração que o bem se encontra à disposição. A hipótese mais comum é o particular entregar a coisa em locais determinados. Anote-se que o art. 15, § 8.°, determina que o recebimento de bens de valor superior ao previsto para licitação na modalidade de convite deverá efetivar-se através de uma comissão de três membros, no mínimo2.
Por fim, tal etapa será documentada, a partir do interesse de ambas as partes, deverá haver um termo circunstanciado, discriminando os objetos recebidos. Assim, o extravio ou a lesão posterior dos bens não provocará disputas3. Ou seja, tal documentação significa o atestamento de que aquele objeto ou serviço está sob a guarda da administração.
RECEBIMENTO DEFINITIVO
Passado o período de observação estabelecido em lei, a Administração Pública pode providenciar o recebimento definitivo do objeto contratado, assim definido por Marçal Justen Filho
Após recebido provisoriamente objeto do contrato, a Administração promoverá os exames, testes e verificações necessários. Caso encontre defeito, a coisa ou o serviço serão rejeitados e devolvidos ao particular no estado em que se encontrarem. A especificação dos exames e testes dependerá da natureza do objeto da prestação. Quando se tratar de obras e serviços, a Administração deverá designar servidor ou comissão de servidores para promover a vistoria. De acordo com a natureza do objeto, poderá exigir-se que os servidores apresentem determinada qualificação profissional ou técnica. Quando se tratar de compras, deverão ser examinadas as especificações técnicas, as quantidades etc.
Como esclarece o autor, o recebimento definitivo é o ato administrativo realizado pelo gestor do contrato que concretiza os atestes dos fiscais técnico e administrativo para efeito de liquidação e pagamento, com base na análise dos relatórios e em toda a documentação apresentada pela fiscalização.
Sobre as análises técnicas do objeto ou serviços, de acordo com Marçal5:
O princípio do contraditório exige que o particular seja ouvido e acompanhe os exames e verificações. Quanto a isso, aliás, o contrato costuma disciplinar as regras a serem seguidas. Consagra, de usual, os princípios adotados em controle de qualidade. Concluindo pela defeituosidade do objeto, a Administração rejeitá-lo-á e comunicará o evento ao particular. Esse terá direito de acesso aos laudos e documentos produzidos pela Administração. Poderá requisitar a repetição das provas já realizadas e a realização de outras. Mantida a decisão de rejeição, o particular deverá adotar as providências cabíveis. Se possível, caberá a ele reparar os defeitos. Caso contrário, deverá substituir a coisa ou repetir a prestação.
Para tanto, tal verificação não pode constranger o particular a aguardar indefinidamente pela manifestação administrativa. O ato convocatório deverá estabelecer um prazo máximo para o recebimento definitivo, previsto no art. 73, §3º, assim, entende-se quando a Administração se manter inerte após decorridos os prazos necessários a tanto, presume-se sua aceitação.
Sobre as consequências do recebimento definitivo, o Tribunal de Justiça de São Paulo tem o seguinte posicionamento:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE MULTA ADMINISTRATIVA. Município de Paraibuna. Pretensão de nulidade da cobrança de multa administrativa pelo atraso na entrega de obra pública. Reconhecimento de prescrição quinquenal. Documentos dos autos que demonstram que, embora a infração administrativa tenha ocorrido em maio de 2013, o Município só aplicou a penalidade em meados de 2019, inexistindo causa de suspensão ou interrupção do processo administrativo. Entrega definitiva da obra que em nada altera o termo inicial de incidência da prescrição. Incidência do art. 1º, do Decreto-lei nº 20.910/32. Sentença mantida. Recurso desprovido. O Termo de Recebimento Definitivo do ginásio comprova que o contrato administrativo foi executado em 23/02/2015, conforme documento de fls. 37 e art. 73, inciso I, “b”, da Lei nº 8.666/93. A propósito, o termo de recebimento definitivo da obra pública (art. 73, I, “b”, Lei das Licitações) não expurga, de maneira alguma, a mora na execução do contrato. Este ato administrativo é restrito, caso não tenha alguma ressalva, à declaração de que a obra foi aceita pela Administração Pública após a “vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais”. Com este termo expedido, sem ressalvas, a Administração Pública estaria somente impedida de discutir acerca da conformidade da obra com o que fora contratado. Demais disso, este termo é imprescindível inclusive para se fixar o termo final da mora, a fim de evitar discussão sobre a data da entrega da obra após o prazo contratado.
(TJSP; Apelação Cível 1000426-07.2020.8.26.0418; Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Paraibuna – Vara Única; Data do Julgamento: 21/03/2022; Data de Registro: 21/03/2022)
Publicado originalmente no Jus.com.
por Giamundo Neto Advogados | jul 30, 2024 | Notícias
Giuseppe Giamundo Neto e Fernanda Leoni
Conhecida, no Brasil, como Doutrina Chevron, o caso Chevron U.S.A., Inc. vs. Natural Resources Defense Council, Inc., decidido pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1984, estabelecia limites para o controle jurisdicional dos atos praticados pelas agências reguladoras. No precedente, que envolvia a interpretação de disposições da Clean Air Act — legislação ambiental acerca da emissão de poluentes no ar —, a Suprema Corte estabeleceu que essas agências, enquanto entes de natureza técnica, deveriam fornecer o sentido de disposições ambíguas da lei, cujas decisões, munidas de certa reserva de conhecimento especializado, não deveriam ser revisitadas pelo Poder Judiciário.
Essa ideia de “deferência judicial” praticada no sistema jurisdicional norte-americano fundamentava-se na expertise técnica detida pelas agências, na delegação legislativa parcial a tais entes e na necessidade de preservação da eficiência administrativa, uma vez que os atos não seriam, por regra, invalidados judicialmente.
Embora o sistema jurisdicional brasileiro seja bastante diverso do sistema de precedentes, a Doutrina Chevron sempre exerceu certa influência em nosso país, principalmente porque parte essencial da disciplina sobre agências reguladoras bebe dessa fonte. Mesmo diante de uma abertura muito mais ampla à revisão jurisdicional, a ideia de “mérito administrativo” ou de presunção de legitimidade dos atos administrativos costuma ser observada pelo Judiciário nacional na revisão dos atos de regulação praticados por tais agências.
Superação da doutrina
No entanto, no final do mês de junho, a Suprema Corte dos EUA superou esse precedente no julgamento do caso Loper Bright Enterprises et.al. vs. Raimondo, Secretary of Commerce et. al., entendendo-se pela possibilidade de o Judiciário rever atos de agências independentes, não lhes competindo o monopólio do preenchimento das lacunas legais, mesmo em matéria técnica.
O caso envolvia empresas do setor de pesca que contestavam a interpretação da legislação federal conferida pelo National Marine Fisheries Service, alegando que a agência havia extrapolado sua autoridade regulamentadora. Na análise realizada, a Suprema Corte decidiu que os tribunais não deveriam mais conceder deferência automática às interpretações das agências administrativas em casos de ambiguidade legal, cabendo-lhes a interpretação direta da lei, sem qualquer reverência especial ao posicionamento das agências.
Dentre as justificativas da decisão, destaca-se a separação de poderes, com ênfase de que a deferência excessiva às agências administrativas poderia ocasionar a transferência indevida do poder legislativo à esfera executiva. Também foi invocada a responsabilidade democrática por parte do Poder Judiciário, ao se considerar que interpretação legal constitui parcela essencial da atividade jurisdicional.
A decisão, portanto, impacta diretamente o Direito norte-americano no que se refere à ideia de “Estado Administrativo”, a partir de um amplo debate que se inicia sobre a redução da autonomia das agências quando se exige um escrutínio mais rigoroso de suas interpretações legais pelos tribunais, além de ampliar o controle judicial, conferindo um papel mais ativo ao Judiciário.
Ainda que não se possa afirmar que a superação da doutrina Chevron pela Suprema Corte dos Estados Unidos em Loper Bright Enterprises vs. Raimondo implica imediata limitação dos poderes normativos das agências reguladoras [1], não se pode afastar o risco palpável de decisões judiciais menos qualificadas sobre matérias técnicas eventualmente submetidas aos tribunais, não necessariamente supridas pelo conhecimento jurídico.
Impacto
No contexto brasileiro, essa mudança, a princípio, pode servir de reflexão sobre a relação entre agências administrativas e o controle judicial, promovendo um diálogo contínuo sobre a melhor forma de equilibrar eficiência administrativa com a garantia de outros preceitos constitucionais.
Em que pese a Doutrina Chevron seja bastante conhecida em nosso Direito Público, e não raramente invocada em decisões judiciais envolvendo o tema, as atribuições do Judiciário brasileiro, em razão de uma reserva de jurisdição bastante amplificada e de um controle jurisdicional mais rigoroso, não são imediata e diretamente impactadas por essa discussão, senão em um campo de debate acadêmico.
Considerando que o Direito brasileiro já possui uma abordagem menos deferente às interpretações administrativas quando em comparação com o sistema estadunidense sob a doutrina Chevron, a decisão do caso Loper Bright parece não trazer grande novidade por aqui, a não ser reforçar a ideia de um controle judicial mais amplo, que, quando entende pertinente, se vale da inafastabilidade da jurisdição para decidir temas de natureza técnica e próprios da regulação.
[1] Nesse sentido, a posição da profa. Vera Monteiro, em entrevista para a Exame: “Acho excessivo concluir que a derrubada da doutrina Chevron levará ao fim do Estado Administrativo e da atuação normativa das agências reguladoras independentes. O que a Suprema Corte avaliou é que é exagerado afirmar que o judiciário sempre deverá respeitar a interpretação da agência quando a lei for ambígua. Primeiro, porque a ambiguidade na lei pode envolver questão jurídica e, neste caso, o judiciário é o local próprio para decidir o conflito. Depois, porque poderá haver aspectos na decisão da agência que aprova regulação setorial que deveriam ser controláveis pelo judiciário, em decorrência de outra norma federal, o Administrative Procedure Act (1946)”.
Publicado originalmente no Conjur.
por Giamundo Neto Advogados | jul 24, 2024 | Notícias
Por Camillo Giamundo
Alterações na lei de improbidade administrativa (lei 8.429/92) enfrentam desafios judiciais quanto à aplicação retroativa, especialmente em casos de condenação sem provas de ato doloso, destacando-se a necessidade de revisão das petições iniciais para garantir direitos de defesa.
Há quase 3 anos, a lei de improbidade administrativa foi sensivelmente impactada por alterações advindas da lei 14.230/21, sendo possível notar que, apesar de duramente criticadas, com algumas delas com vigência suspensa pelo STF, algumas questões de ordem material e processual vêm sendo ignoradas pelos juízos em que as ações de improbidade tramitam.
Ao julgar o Tema 1.199, de repercussão geral, o STF decidiu pela irretroatividade geral das novas disposições, ressalvadas as hipóteses de ações que veiculam imputação de ato de improbidade culposo, praticado na vigência da redação anterior da lei 8.429/92, e desde que não haja condenação transitada em julgado.
Neste ponto, ainda que a ação esteja em fase recursal perante as instâncias superiores, as alterações da lei devem ter seus efeitos estendidos, especialmente para corrigir as ações em que haja condenação sem a comprovação efetiva do ato doloso por parte do agente público ou privado. Essa revisão fica mais fácil quando a ação de improbidade foi fundamentada no antigo – e agora revogado – inciso I do art. 11 da lei 8.429/92
No entanto, ainda assim, há situações em que a demanda está embasada cumulativamente com outros dispositivos, mas sem a devida indicação e correlação dos tipos com as condutas denunciadas, tal como prevê o art. 17, §10-D da lei de improbidade administrativa. Em casos como este, mostra-se necessária a revisão da petição inicial da ação de improbidade, para adequá-la às novas disposições da LIA e permitir, aos réus, o exercício pleno do contraditório e ampla defesa.
Outro ponto que tem gerado bastante discussão e controvérsia diz respeito à medida de indisponibilidade de bens. Até a alteração legislativa de 2021, o entendimento pacificado pelo STJ era o de que o requisito do perigo na demora que fundamentava a decretação de indisponibilidade de bens era presumido, isto é, independia de prova concreta e da indicação de dilapidação do patrimônio do réu. Com isso, a propositura de ações de improbidade administrativa, em sua maioria, era acompanhada da decretação de indisponibilidade de bens, em valor relativo não só ao dano ao erário apontado como também, de imediato, ao valor de uma suposta e incerta futura multa que pudesse ser aplicada, quando da sentença, sem que houvesse um exercício comprobatório mais profundo e concreto, que indicasse a necessidade de tomada de uma medida tão extrema logo no nascimento de uma ação de improbidade – que costumeiramente tramita por anos até que haja o julgamento, pelo menos, em primeira instância -, sendo mais adequada a tramitação da demanda e a formação do contraditório, para melhor convencimento do juiz sobre a necessidade e oportunidade de providências necessárias para a garantia do resultado de uma eventual e futura condenação.
Nesse ponto, foi salutar a alteração trazida pela lei 14.230/21, em que se dispõe a necessidade de demonstração, no caso concreto, de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução (art. 16, §3º), sendo que o valor a ser indisponibilizado não possa ser superior ao montante indicado como dano ao erário ou enriquecimento ilícito (art. 16, §5º), não podendo-se somar a quantia de uma eventual multa civil (art. 16, §10), como era anteriormente.
Essas alterações legislativas se mostram necessárias e bastante adequadas, na medida em que a indisponibilidade de bens incide comumente no início da ação de improbidade, de modo que a multa civil só pode ser aferível quando da efetiva condenação, ao final da ação, quando já ultrapassada a fase de instrução e de provas, ponderadas todas as hipóteses de atenuação e agravamento das sanções, não se mostrando justa a sua atribuição em uma fase tão preliminar e inicial do processo, como sempre ocorreu.
A controvérsia surgiu a partir do entendimento de que, nas ações originárias na vigência da antiga redação da lei 8.429/92, em que já tivesse ocorrido a decretação de indisponibilidade de bens, não haveria possibilidade de revisão do ato praticado a partir da nova lei, sob a justificativa de irretroatividade da norma processual.
Essa discussão foi levada ao STJ, sob o Tema 1.257, em que se discute se a nova lei pode regular a tutela provisória de indisponibilidade de bens, incluindo a possibilidade de incluir o valor de eventual multa civil. Os processos que envolvem essa matéria estão suspensos até que haja definição, pelo STJ, do entendimento a ser aplicado de forma geral.
Além da revisão do elemento subjetivo do dolo, que deve estar presente na imputação feita nas ações de improbidade, e da controversa discussão acerca da indisponibilidade de bens dos réus, tem sido comum a inobservância, por parte do Poder Judiciário, da aplicação do art. 17, §10-C da LIA, que dispõe expressamente pela necessidade de, após apresentadas as contestações e réplicas, o juiz proferir decisão indicando com precisão a tipificação do ato de improbidade administrativa imputável ao réu, com a vedação de modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo Ministério Público para, daí então, as partes especificarem as provas que pretendem produzir.
Não apenas em ações de improbidade administrativa, mas nas ações do rito de procedimento ordinário, não é incomum que atos ordinatórios e despachos sejam proferidos para atribuir às partes a tarefa de indicar os pontos controvertidos sobre os quais as provas devam recair e os ônus que incumbem a cada litigante do processo.
Apesar de o CPC/15 ter trazido uma relação de cooperação entre as partes, retirando o juiz da figura de destinatário final da prova, é o magistrado que preside e conduz o processo, cabendo-lhe exercer a função de, após a fase de instrução, resolver as questões processuais pendentes e delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, e não às partes.
Quando se trata de uma ação de improbidade administrativa, cujas sanções e efeitos de uma condenação afetam seriamente a esfera de direitos dos agentes públicos e particulares, o compromisso estatal deve ser ainda mais relevante e imprescindível, evitando-se a continuidade de demandas nitidamente improcedentes e incabíveis, que possam macular a reputação de inocentes.
Em conclusão, as alterações trazidas pela lei 14.230/21 representam um passo significativo na busca pela efetividade e justiça nas ações de improbidade administrativa, estabelecendo requisitos mais rigorosos para a indisponibilidade de bens e exigindo a demonstração do dolo nas imputações feitas aos réus, de modo que a nova redação da LIA visa garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa, fundamentais em um Estado democrático de direito. Contudo, a aplicação correta dessas disposições legais enseja o enfrentamento de desafios, exigindo uma revisão cuidadosa das ações em andamento para que as mudanças se concretizem efetivamente. Somente assim será possível proteger a integridade do sistema judiciário, assegurando que sanções severas sejam aplicadas de maneira justa e fundamentada, privilegiando a segurança jurídica e a efetividade da justiça e do direito.
Publicado originalmente no Migalhas.
