por Giamundo Neto Advogados | jul 19, 2024 | Artigo
É necessária a participação do Estado nos mercados nacionais para se provocarem mudanças positivas na estrutura econômica.
Entende-se, a partir do Decreto 11.890, de 2024, em seu artigo 2º, I, alínea “a” que a margem de preferência é o diferencial de preços entre os produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais e os produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros, que permite assegurar preferência à contratação de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais.
Diante disso, ainda no mesmo diploma legal, o art. 2º, II, alínea “a”, prevê que a margem de preferência específica é o diferencial de preços entre os produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais, resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, e produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros.
No mesmo sentido, Irene Nohara traz o entendimento sobre margens de preferência:
Trata-se de prática inovadora nas licitações brasileiras a faculdade de os editais de licitação poderem, mediante prévia justificativa, exigir que o contratado promova, em favor do órgão ou entidade integrante da Administração Pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo Federal, conforme dispõe o art. 3.º, § 11, da Lei 8.666/1993.
Para tanto, é necessário compreender sobre os objetivos das margens de preferência. Nesse sentido, quando a Administração Púbica lança seu edital no estrangeiro, no intuito de buscar empresas para obter serviços e produtos a serem aproveitados, o fato de serem estrangeiras não constitui qualquer empecilho para que estas empresas se habilitem no procedimento licitatório, sendo vedado à Administração Pública, por força de lei, impor restrições às mesmas em detrimento de qualquer outro licitante.
Dessa forma, segundo Bráulio Chagas e Magno Federici, destaca-se que a participação de empresas estrangeiras é plenamente possível para todo e qualquer tipo de licitação no Brasil. Logo, preenchido os requisitos da Lei, tanto a empresa nacional como a internacional poderão fazer jus à margem de preferência desde que o serviço seja prestado e que o produto seja manufaturado no Brasil.
Com efeito, analisa-se a regulamentação das margens de preferência tanto na Lei nº 8.666/93 como na Nova Lei de Licitações.
Para a Nova Lei de Licitações, é possível utilizar a margem de preferência a partir de duas hipóteses: (i) aquisição de dos bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a norma técnica brasileira e (ii) bens reciclados, recicláveis (passivos do processo de reciclagem) e biodegradáveis.
Ademais, é válido discorrer sobre as condições da margem de preferência. O Poder Executivo Federal definirá, por meio de regulamento, quais produtos e qual o percentual da margem de preferência, visto que a Lei nº 14.133/21 estabelece um limite de até 10% podendo ser aplicada aos países do MERCOSUL tendo que existir uma reciprocidade, ou seja, o Brasil também deve ser beneficiário dessa relação.
Na Lei nº 8.666/93, mencionava-se que a margem de preferência adicional, atualmente, tem-se uma margem específica de até 20% quando bens manufaturados e serviços nacionais gerarem desenvolvimento e inovação tecnológica.
Nota-se que, para além de bens e serviços gerais, ambas as leis contemplam categorias que costumam ser foco da assistência do Estado – a primeira de caráter social e a segunda relacionada à sustentabilidade ambiental. No caso da nova lei, os bens ligados à redução do impacto ambiental têm potencial para focar no desenvolvimento de soluções sustentáveis na indústria.
Desse modo, é importante lembrar, que a política de margens de preferência leva o Estado a adquirir produtos a preços acima do mercado e que, ela só se justifica na medida em que essa aquisição esteja gerando desenvolvimento econômico, como estabelecido nos regulamentos anteriormente analisados.
Nesse ínterim, as políticas de margens de preferência não podem ser empregadas indiscriminadamente, devem seguir as regulamentações, a fim tenha um equilíbrio entre o fato de pagar mais caro à criação de empregos, por exemplo.
Compreende-se que para resultados afirmativos da utilização das margens de preferência é necessário que o Estado, em seu poder de compra, obtenha objetivos estratégicos de um plano de médio e longo prazo para o desenvolvimento tecnológico nacional.
Conclui-se, a partir do contexto econômico e social em que o Brasil vive, que as margens de preferência não são efetivas, visto que as contas públicas não são governadas de maneira correta e estratégica. Tal afirmação, pode ser comprovada através de dados coletados pelo Ministério da Fazenda que revelam que o déficit primário ou o rombo das contas públicas, em bom português em 2023 foi de 177 bilhões de reais, tratando-se de uma piora inequívoca das expectativas.
Em suma, fica claro que a realidade atual de intensas transformações no setor produtivo e de crise econômica exige uma política de Estado focada em resultados e guiada por uma estratégia clara. Não bastassem as justificativas teóricas para isso, os exemplos de países líderes no mercado global deixam claro que é necessário uso focado da participação do Estado nos mercados nacionais para se provocarem mudanças positivas na estrutura econômica.
Notas
- NOHARA, Irene; CÂMARA, Jacintho. Capítulo 18. Margem de Preferência aos Produtos e Serviços Nacionais In: NOHARA, Irene; CÂMARA, Jacintho. Tratado de Direito Administrativo: Licitação e Contratos Administrativos. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2019.
- PIGHINI, Bráulio Chagas; GOMES, Magno Federici. Da margem de preferência nas licitações e empresas estrangeiras. Revista Direito, Estado e Sociedade, n. 42, 2013. p.33
- PIGHINI, Bráulio Chagas; GOMES, Magno Federici. Ob. Cit., p.33
- ARCURI, Marco; GONÇALVES, João Emílio. As margens de preferência adicionais: recomendações para sua efetiva aplicação no Brasil. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea). 2022, p. 302
por Giamundo Neto Advogados | jul 17, 2024 | Notícias
Roberta Cardoso dos Santos
Flávio Cheim Jorge define o recurso como um “remédio voluntário apto a provocar, dentro da mesma relação jurídica processual, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de uma decisão judicial” (JORGE, 2015, p. 2216). Segundo o jurista, os recursos têm a função primordial de sanar eventuais erros em decisões judiciais, bem como saciar o natural inconformismo da personalidade humana frente aos julgamentos que lhes são desfavoráveis.
Na prática, o duplo grau de jurisdição depende da existência de duas decisões sobre a matéria controvertida, cada uma delas proferida por autoridades diversas, sendo uma delas hierarquicamente superior. Além disso, faz-se necessário que ambas sejam válidas, completas e proferidas no mesmo processo.
No mesmo sentido, a Constituição, em seu artigo 5º, inciso LV, é clara ao afirmar que “(…) aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Ressalte-se, ainda, que o Código de Processo Civil, em seu artigo 994 e seguintes, dispõe sobre o direito ao “duplo grau de jurisdição”. O diploma legal afirma que são cabíveis os seguintes recursos: apelação, agravo de instrumento, agravo interno, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário, agravo em recurso especial ou extraordinário e embargos de divergência.
Portanto, ainda que a Constituição não preveja expressamente tal direito, o CPC, em seu artigo 496, estabelece a reanálise obrigatória em segunda instância das sentenças que sejam desfavoráveis. Sendo assim, ressalta-se que tal dispositivo legal é plenamente aplicável às cortes de contas, quando assegura o direito à interposição de recursos.
Apreciação dos recursos nos Tribunais de Contas
Inicialmente, vale discorrer sobre a apreciação dos recursos nos tribunais de contas. Diante disso, Sandro Luiz Nunes, em seu artigo “Os jurisdicionados e os recursos processuais no Tribunal de Contas catarinense”, aborda grandes contribuições sobre a temática em discussão.
Os tipos de decisões proferidas pelas Corte de Contas, de modo geral, estão regulamentadas na Lei Orgânica e no Regimento Interno de cada ente, cabendo ao intérprete observar o tipo de procedimento em que se inserem em razão da especificidade de cada tipo de processo instaurado no âmbito de cada Tribunal de Contas. (NUNES, 2004, p. 163)
No mesmo sentido, o autor ainda descreve sobre a apreciação do acórdão nas cortes de contas:
O acórdão é uma decisão de julgamento proferido pelo Tribunal Pleno ou pelas Câmaras quando da tomada de decisão definitiva no processo de prestação ou tomada de contas, inclusive tomada de contas especial, que, analisando o mérito, julga, ou pela regularidade, ou pela regularidade com ressalvas, ou pela irregularidade das contas, ou ainda, quando da deliberação definitiva resulte a imposição de multa em processo de fiscalização a cargo do Tribunal. (NUNES, 2004, p. 164)
Ademais, faz-se necessário compreender sobre a apreciação das decisões monocráticas nos tribunais de contas, também discutida pelo mesmo autor:
Já a decisão é ato deliberativo do Tribunal Pleno e das Câmaras, podendo ser de natureza preliminar ou definitiva em qualquer processo, exceto nos processos de prestação de contas e tomada de contas especial em que a deliberação definitiva será formalizada por acórdão (NUNES, 2004, p. 164).
Dessa forma, entende-se que os tribunais de contas parcelam sua competência privativa entre as câmaras e até mesmo entre julgadores monocráticos, porém os recursos de suas decisões são julgados pelo plenário ou pelo próprio julgador, como por exemplo, os embargos de declaração. Assim, observa-se que os recursos são julgados no mesmo órgão que proferiu a decisão, o que impossibilita o duplo grau de jurisdição.
Efetividade do direito recursal
Como se esclareceu, o duplo grau de jurisdição requer o reexame completo das causas decididas em primeira instância, por órgão distinto daquele que primeiro analisou, cabendo, nesse sentido, citar os ensinamentos da ministra Cármen Lúcia no julgamento do Mandado de Segurança nº 32.434:
Afirma inexistir ofensa ao juiz natural e duplo grau de jurisdição, argumentando que “a decisão proferida pelo Plenário do TCU pode ser impugnada por recurso dirigido a esse mesmo órgão, nos termos da referida Lei [n. 8.112/1990] (artigos 106 a 109 e 174) e do Regimento Interno da Corte de Contas (art. 15, II), que prevê a competência do Plenário para o julgamento de recursos interpostos contra suas próprias decisões” (fl. 8 do evento 38).
A garantia constitucional do processo do ‘duplo grau de jurisdição’ tem fundamento no inc. LV do art. 5º da Constituição da República e assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, a ampla defesa com os recursos a ela inerentes (v.g., Habeas Corpus n. 94.567/BA, Relator o Ministro Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 23.4.2009). Na espécie vertente, o inc. IV do art. 15 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, omitido pela autoridade impetrante nas informações prestadas, estabelece que “[c]ompete privativamente ao Plenário, dirigido pelo Presidente do Tribunal: (…) IV – deliberar sobre os recursos contra decisões adotadas pelo Presidente sobre matéria administrativa”.
(…)
Assim, o ato impugnado desatende o devido processo legal, pelo qual o Estado deve obedecer às próprias regras que institui [1].
A partir do caso em exame, nota-se que a ministra considerou inefetiva a garantia do duplo grau de jurisdição, pois o plenário do Tribunal de Contas da União é incompetente para atuar como instância primária no julgamento da conduta funcional do servidor, sendo que a autoridade competente para o julgamento e a aplicação da pena de demissão seria o presidente do Tribunal de Contas da União, cabendo ao plenário a competência recursal, sob pena de ofensa aos princípios do juiz natural, do contraditório, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição (artigos 28, inciso XXXVIII, e 30, parágrafo único, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União).
Dessa forma, entende-se que o direito recursal é mitigado, mas não afastado, já que o TCU, por exemplo, não permite que o mesmo ministro seja relator da decisão inicial e da final (recursal), ou seja, quando se interpõe um recurso, há a redistribuição do processo para um novo relator, segundo o que prevê o artigo 147 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União:
Art. 147. A distribuição de processos aos ministros e ministros-substitutos obedecerá aos princípios da publicidade, da alternatividade e do sorteio, e será disciplinada em ato normativo.
Em suma, fica claro que o direito recursal nos tribunais de contas, ainda que minorado, é garantido visto que em todas as cortes de contas estão previstos recursos das suas decisões, além da apreciação e redistribuição dos ministros para a análise dos processos.
Principais espécies recursais
Tem-se que é fundamental descrever, de modo geral, sobre as principais espécies recursais nos tribunais de contas.
Sendo assim, o recurso de apelação se adequa à revisão de acórdãos proferidos por qualquer das câmaras e decisões de julgadores singulares. Segundo os artigos 232 e seguintes do Regimento Interno do TCE-PB, interposta a apelação, o relator determinará as providências necessárias à instrução e mandará ouvir o Ministério Público junto ao tribunal. E ainda, não poderá ser relator da apelação quem houver relatado o processo.
De acordo com o artigo 222 e seguintes do Regimento Interno do TCE-BA, o recurso de apelação para reforma de decisão do Tribunal Pleno ou das câmaras será interposto perante o presidente e terá efeito suspensivo. Para tanto, o recurso será distribuído, mediante sorteio, à turma relatora, composta de relator e revisor.
Os recursos de reconsideração são cabíveis em decisões definitivas em processo de prestação ou tomada de contas e funcionam como revisão de julgado. Conforme o artigo 285 do Regimento Interno do TCU, o recurso terá efeito suspensivo, para apreciação do colegiado que houver proferido a decisão recorrida, podendo ser formulado uma só vez e por escrito, pela parte ou pelo Ministério Público junto ao tribunal. Outrossim, não se conhecerá o recurso de reconsideração quando intempestivo, salvo em razão de superveniência de fatos novos.
Em vista disso, segundo o artigo 136 do Regimento Interno do TCE-SC, o recurso de reconsideração com efeito suspensivo será interposto uma só vez, por escrito, pelo responsável ou pelo procurador-geral do Ministério Público junto ao tribunal.
Ademais, os recursos ordinários têm a mesma finalidade, mas são apropriados para em decisões proferidas pelo Tribunal Pleno e Câmara Especial. De acordo com os artigos 143 e seguintes do Regimento Interno do TCE-SP, caberá recurso ordinário uma única vez, que terá efeito suspensivo das decisões finais do auditor, julgador singular e das câmaras. O recurso ordinário, necessita de ser interposto por petição dirigida ao presidente. Em seguida, o presidente, se não o rejeitar in limine, designará relator diverso daquele que prolatou a decisão recorrida.
Salienta-se, por oportuno, que o agravo é um recurso válido para decisões singulares do presidente ou do relator que tenham a funcionalidade de levar a matéria ao colegiado. Conforme o artigo 289 do Regimento Interno do TCU, interposto o agravo, o presidente do tribunal, o presidente de câmara ou o relator poderá reformar o seu despacho ou submeter o feito à apreciação do colegiado competente para o julgamento de mérito do processo. Caso a decisão agravada seja do tribunal, o relator do agravo será o mesmo que já atuava no processo ou o redator do acórdão recorrido, se este houver sido o autor da proposta de medida cautelar.
Além disso, os embargos de declaração são necessários em qualquer decisão e ainda possuem a função de esclarecer julgados. O recurso é cabível quando a decisão apresentar obscuridade, dúvida, contradição ou omitir ponto sobre o qual deveria pronunciar-se o tribunal. Os embargos de declaração suspendem os prazos para cumprimento da decisão embargada e para interposição do recurso.
O recurso de rescisão é cabível contra decisão definitiva do tribunal, transitada em julgado e tem por finalidade rescindir o julgado. Diante disso, a rescisão será considerada pedido autônomo podendo ser requerida uma só vez, até dois anos depois de transitada em julgado a decisão (artigo 248 e seguintes do RI, TCE-AL).
Por último, o recurso de revisão é imprescindível para decisões definitivas transitadas em julgado a fim de rescindir julgados. Para tanto, há também o pedido de reexame que revisa decisões de mérito proferidas em processo concernente a ato sujeito a registro e a fiscalização. Segundo o artigo 123 do TCE-GO, o recurso de revisão não terá efeito suspensivo, interposto por escrito, uma só vez, pelos responsáveis, seus sucessores ou pelo Ministério Público junto ao tribunal. O recurso de revisão fundar-se-á em erro de cálculo nas contas em falsidade ou insuficiência de documentos nos quais se tenha fundamentado a decisão recorrida, ou na superveniência de documentos novos, com eficácia sobre a prova produzida. Logo, a decisão que der provimento ao recurso de revisão ensejará a correção de todo e qualquer erro ou engano apurado.
No mesmo sentido, vale dizer que existem tribunais que possuem previsão recursais que atualmente não são dispostos no atual Código de Processo Civil.
De acordo com o artigo 496 Código de Processo Civil de 1973, o rol de recursos disponíveis às partes são: apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração, recurso extraordinário, recurso especial e embargos de divergência em recurso especial e extraordinário.
Os embargos de liquidação, disposto no artigo 491 do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Paraná (TCE-PR), estabelece que tal recurso é cabível da decisão que julgar a liquidação, que obedecerá, no que couber, o rito estabelecido para o recurso de revista, com efeito suspensivo. Os embargos terão por objeto, exclusivamente, a liquidação das contas, não sendo conhecidas outras matérias relativas ao julgamento das contas prestadas. Desse modo, o recurso será distribuído ao relator que houver proferido a decisão embargada e serão incluídos em pauta para julgamento no órgão competente.
Uma grande importante mudança proposta no Código de Processo Civil de 2015 é a extinção da espécie de embargos infringentes. O Tribunal de Contas do Estado de Alagoas prevê no seu regimento interno, em seu artigo 242, a aplicabilidade dos embargos infringentes para decisões não unânimes do plenário, especialmente em recurso de revisão, não tendo efeito suspensivo. Dessa maneira, quando admitidos os embargos pelo presidente, será feita, em seguida, sua distribuição ao relator. E a escolha do relator e em conselheiro que não tenha funcionado nessa qualidade no julgamento anterior.
Conclusão
Em primeiro lugar, analisou-se o direito recursal a partir de fundamentos legais dispostos no Código de Processo Civil. E assim, concluiu que o duplo grau de jurisdição requer o reexame completo das causas decididas em primeira instância, por órgão distinto daquele que primeiro analisou.
Ademais, foi realizado um estudo analítico para investigar como os tribunais de contas apreciam os recursos. E como resultado, entendeu-se que o direito recursal é mitigado, mas não afastado, já que cada corte de contas possui em seu regimento interno um dinamismo para que haja a redistribuição do processo para um novo relator, impedindo que o mesmo ministro julgue a decisão inicial e a recursal.
Em razão disso, necessitou-se compreender sobre a efetividade do direito recursal nas cortes de contas. Sendo assim, ficou evidente que nos tribunais de contas estão previstos recursos das suas decisões e, a partir da dinâmica de redistribuição, o seu processo de apreciação é válido, justamente por atender o devido processo legal previsto na Carta Maior.
Por fim, constou-se as principais espécies recursais admitidas pelos tribunais de contas, analisando seu conceito, requisitos e sua aplicabilidade para um melhor entendimento jurídico. Comparando ainda, com a previsão disposta no CPC de 1973 que ainda é admitida pela Corte de Contas do Estado de Alagoas (TCE-AL), como os embargos infringentes que nem sequer são utilizados atualmente.
Referências
BRASIL. Lei Federal nº 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm. Acesso em: 14/12/2023
BRASIL. Lei Federal nº 13.105 de 16 de março de 2015. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 14/12/2023
CHEIM JORGE. Flávio. Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2015.
FABRIS, Elisangêla; BOLDRINI, Marciley. O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E SUA APLICAÇÃO NO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. Semana Científica do Direito UFES: Graduação e Pós-graduação, v. 3, n. 3, 2016.
LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Duplo Grau de jurisdição no direito processual civil (Coleção Estudos de Direito de Processo Enrico Tulio Liebman, 33). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
NUNES, Sandro Luiz. Os Jurisdicionados e os Recursos Processuais no Tribunal de Contas Catarinense. Revista do Tribunal de Contas de Santa Catarina, 2004.
[1] STF, MS 32434, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, 2ª Turma, julgado em 30-09-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG 20-10-2014 PUBLIC 21-10-2014.
Publicado originalmente no Conjur.
por Giamundo Neto Advogados | jul 16, 2024 | Notícias
Por: Giuseppe Giamundo Neto e Fernanda Leoni
A extinção dos contratos administrativos, em suas variadas modalidades, sempre foi um tema de essencial relevância ao Direito Administrativo, não obstante regulamentado de forma breve pela legislação e muitas vezes de forma pouco técnica pelos instrumentos contratuais. Mesmo a Lei Federal nº 14.133/2021, que trouxe disposições mais organizadas sobre a temática, pouco inovou com relação à matéria.
De modo muito similar ao que dispunha o artigo 78, da Lei Federal nº 8.666/1993, a nova legislação estabelece, em seu artigo 137, as situações que ensejam a extinção do contrato administrativo [1], com uma distribuição um pouco mais clara quanto às hipóteses motivadas pelo contratado (incisos I a IX) e pela Administração Pública (§2º).
De forma bastante abrangente, a Lei nº 14.133/2021 manteve apenas a previsão quanto ao mínimo devido ao contratado nas situações em que a extinção do contrato é ocasionada pela Administração contratante. Seguindo precisamente a mesma redação da legislação anterior, prevê-se que além dos prejuízos regularmente comprovados, o contratado terá direito à devolução da garantia, aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de extinção e ao pagamento do custo da desmobilização (artigo 138, §1º). Permanece a lei, portanto, sem regular o que poderia ser pleiteado e pago ao contratado nas demais hipóteses de extinção (unilateral, por culpa do contratado, consensual ou mesmo judicial/arbitral).
Da leitura dessa disposição, para todas as situações de extinção do contrato, parece-nos que o cabimento de duas dessas parcelas é indiscutível, sendo autorizado ao contratado, em qualquer forma acima mencionada, o recebimento pelos prejuízos demonstrados e pelos serviços regularmente executados até o momento da extinção, ainda que estas parcelas fiquem, de alguma forma, retidas durante o processo rescisório.
A compreensão de que esse seria um mínimo assegurado ao contratado decorre da adoção do princípio da vedação ao enriquecimento ilícito, que impediria que a Administração Pública se beneficiasse indevidamente de uma parcela executada sem a respectiva contraprestação.
Esfera judicial ou arbitral
Na esfera judicial ou arbitral, a questão não parece ter maiores complicações, visto que ações ou procedimentos arbitrais visando à recuperação de prejuízos incorridos ao longo da execução do contrato ou em razão da sua extinção integram a lógica indenizatória, de forma que tudo aquilo que estiver assegurado pelo axioma da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro e for regularmente comprovado em fase instrutória desses processos poderá ser remunerado/ressarcido ao contratado.
Já para os casos em que a extinção do contrato se opera por ato unilateral da Administração Pública, motivado em culpa do contratado, a temática dos recebimentos devidos ao agente privado fica sujeita a maiores ressalvas. Isso porque, mesmo os valores decorrentes de serviços e entregas efetivamente realizados até o momento da extinção podem vir a ser retidos para o ressarcimento de prejuízos ocasionados à Administração contratante (artigo 139, inciso IV), sem prejuízo de que a garantia contratual também seja usada para essa finalidade (artigo 139, inciso IV e artigo 156, §8º), não sendo, por essa razão, devolvida de forma imediata, como ocorre na extinção sem culpa do contratado.
Mas o campo que certamente envolve maiores dúvidas, embora nem sempre discutido com frequência, diz respeito à extinção do contrato de forma consensual, o que, agora, pode ser feito inclusive com a utilização dos institutos da conciliação, da mediação ou mediante o auxílio do comitê de resolução de disputas, desde que haja interesse da Administração Pública (artigo 138, inciso II) — tema que acabou, mais uma vez, passando ao largo de uma regulamentação que protegesse os interesses em disputa.
Com efeito, a questão da negociação nos contratos administrativos sempre foi temática tormentosa, pois envolve compreender limites nem sempre bem estabelecidos, e que muitas vezes permeiam um debate vazio entre direitos disponíveis e supremacia do interesse público. Durante muitos anos, essa discussão foi, inclusive, um empecilho para que os contratos administrativos pudessem ser submetidos a métodos alternativos de resolução de conflitos e, mesmo hoje, com maior abertura legislativa a essa possibilidade, persistem muitas dúvidas e incompreensão sobre o quão consensual é, de fato, uma negociação visando à extinção de um contrato administrativo.
Embora a jurisprudência dos Tribunais de Contas seja bastante consolidada no sentido de que a extinção amigável não é discricionária, cabendo de forma residual, sempre que inaplicáveis as demais hipóteses legais [2], trata-se de interpretação restritiva que não se coaduna ao texto legal, que não trouxe qualquer alternatividade entre as medidas. Pelo contrário, a redação da nova lei de licitações reforça ser o interesse da Administração a causa determinante dessa modalidade de extinção contratual, de modo que somente a análise casuística permitirá a conclusão sobre a adequação da rescisão amigável.
Seguindo a lógica de que essa modalidade de extinção será adequada quando houver interesse da Administração, não se visualizam razões para que eventuais ressarcimentos encontrem limitações genéricas de pagamento. Concorda-se, nesse aspecto, com a visão de Heraldo Garcia Vitta quanto à amplitude do dever indenizatório, contemplando, “além dos danos emergentes (comprovados, inclusive as despesas financeiras do contratado, na obtenção de empréstimos bancários), são devidos lucros cessantes, quanto ao remanescente do objeto do contrato não executado (o que o contratado deixou, razoavelmente, de ganhar)” [3].
Nessa hipótese, portanto, além dos valores devidos por serviços entregues, prejuízos comprovados e custos de desmobilização, o contratado pode vir a pleitear aquilo que razoavelmente deixou de ganhar em razão da extinção antecipada da avença negociada de forma consensual entre as partes [4].
A despeito desse entendimento, que nos parece bastante acercado, não há dúvida de que a matéria está longe de ser pacífica. Ao deixar de regular de forma mais precisa os valores devidos em caso de extinção contratual, a Lei nº 14.133/2021 deixa lacunas relevantes e acaba perdendo uma oportunidade interessante de inovação, fazendo com que a matéria permaneça em constante debate no Judiciário ou nos Tribunais de Contas, que naturalmente possuem uma visão mais restritiva sobre o assunto.
Mesmo que nem todas as matérias possam ser, de fato, regulamentadas, a ausência de diretrizes claras para negociações e compensações no caso de extinção contratual perpetua a incerteza jurídica, trazendo uma visão protecionista e desequilibrada, que não contempla caminhos para a modernização dos contratos públicos.
_______________________________
[1] Inclusive o vocábulo é corrigido, tratando a nova legislação da “extinção” de forma mais ampla, visto que o termo “rescisão”, empregado pela norma anterior, era muitas vezes criticado, na medida em que apresenta um conteúdo específico, diferenciando-se, no âmbito da Teoria Geral dos Contratos, da resolução e da resilição.
[2] Nesse sentido: “Considerando o poder-dever da Administração de zelar pelo fiel cumprimento do contrato e o próprio princípio da indisponibilidade do interesse público, entendo que a entidade contratante não possui a liberdade discricionária de deixar de promover a rescisão unilateral do ajuste caso seja configurado o inadimplemento do particular. Nesse sentido, só existe campo para a rescisão amigável de um contrato administrativo quando houver conveniência para a Administração e não ocorrer nenhuma das hipóteses previstas para a rescisão unilateral da avença” (TCU. Acórdão nº 740/2013-Plenário. Relator Min. Benjamin Zymler. Sessão de 03/04/2013).
[3] VITTA, Heraldo Garcia. Aspectos da rescisão dos contratos administrativos. Revista RJLB. Ano 1, n. 4, 2015.
[4] Essa é a posição manifestada pelo Superior Tribunal de Justiça: “Os contratos administrativos regem-se não apenas por suas cláusulas e pelas normas de direito público, mas também lhes são aplicáveis, supletivamente, as normas de direito privado (art. 54 da Lei 8.666/93), de maneira que é devido o ressarcimento dos lucros cessantes por descumprimento de contrato administrativo (EDcl nos EDcl no REsp 440.500/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias – Juiz Federal Convocado do TRF 1ª Região -, DJe de 25.4.2008; EDcl no REsp 440.500/SP, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 13.11.2007; REsp 190.354/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 14.2.2000; REsp 737.741/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 1º.12.2006)”.
Publicado originalmente no Conjur
por Giamundo Neto Advogados | jun 27, 2024 | Artigo
Camillo Giamundo e Brenda Monticelli
A lei 14.133/21 regula novas contratações públicas desde janeiro/24, gerando debates sobre a inexequibilidade de preços, especialmente em obras e serviços de engenharia, conforme o art. 59.
Desde janeiro/24 os novos processos de contratações públicas no país são regulados exclusivamente pela nova lei de licitações e contratos (lei 14.133/21). Naturalmente, a implementação dessa nova lei gerou dúvidas sobre como suas disposições deveriam ser aplicadas na prática dos processos licitatórios, e em razão desses questionamentos, cenários até então nebulosos têm sido discutidos nas cortes brasileiras competentes com o objetivo de consolidar a aplicação da nova norma.
Foi a partir da discussão de um desses temas que o TCU enfrentou, recentemente, a questão da inexequibilidade de preços no âmbito da Lei 14.133/2021, reafirmando sua jurisprudência já consolidada durante a vigência da lei 8.666/93.
Para entender essa questão e o posicionamento do TCU, é essencial compreender que a inexequibilidade de preços ocorre em situações em que a oferta de um licitante é considerada inviável para a execução do contrato. Assim, uma proposta é considerada inexequível quando os valores ofertados são tão baixos que não permitem a realização adequada do serviço ou a entrega do produto conforme os requisitos e padrões exigidos pela Administração Pública.
A redação do art. 59, §4º, da nova lei de licitações é expressa em descrever a inexequibilidade, no caso de obras e serviços de engenharia, como sendo “as propostas cujos valores forem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração”. O mesmo dispositivo permite à Administração contratante a realização de diligência, para confirmação da exequibilidade do valor proposto, ou exigir a comprovação por parte dos licitantes (§2º).
Identificar preços inexequíveis é de suma importância para garantir que os contratos sejam cumpridos com qualidade e para que não ocorram problemas como a interrupção do serviço, a entrega de produtos de baixa qualidade ou a necessidade de aditivos contratuais que aumentem os custos originalmente previstos e impactem na economia que a proposta original deveria refletir.
Sobre essa matéria, a Corte de Contas da União já vinha mantendo entendimento consolidado.
Aprovada durante a vigência da antiga lei, a súmula 262, ao analisar o art. 48, inciso II, §1º, alíneas “a” e “b” da 8.666/93, estabeleceu a inexequibilidade relativa. Segundo o enunciado, fixado a partir do Acórdão 3.240/10, a Administração deveria dar ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta, afastando a possibilidade de rejeição sumária de propostas economicamente vantajosas para a Administração Pública.
Esperava-se que esse entendimento também fosse aplicado à legislação atual, uma vez que, embora o art. 59, §4º da lei 14.133/21 preveja um critério objetivo para avaliar a inexequibilidade das propostas referentes a obras e serviços de engenharia, a nova legislação não se limita a esse critério. Como dito, o §2º do mencionado artigo possibilita que a Administração realize diligências ou solicite aos licitantes a demonstração de que os preços ofertados estão de acordo com as condições necessárias para a plena execução do objeto contratual.
No entanto, contrariando as expectativas de manutenção do entendimento anterior, o TCU, em seu acórdão 2.198/23 – Plenário, considerou os termos do art. 59, §4º da lei 14.133/21 que dispõem que “no caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração” e a previsão do inciso III, do mesmo artigo, segundo a qual “serão desclassificadas as propostas que apresentarem preços inexequíveis”, concluindo que não haveria necessidade de realizar diligências para aferir a inexequibilidade de preços, pois uma proposta abaixo do percentual de 75% já seria automaticamente considerada inexequível pela própria lei, devendo, portanto, ser desclassificada.
Apesar de, nesse primeiro momento, o entendimento ter sido trilhado para que o art. 59, inciso III, c/c §4º, da nova lei de licitações fosse interpretado de maneira literal, instituindo uma presunção absoluta de inexequibilidade de preços nos certames destinados à contratação de obras e serviços de engenharia, tal posicionamento foi logo corrigido.
Nesse sentido, a publicação institucional do Tribunal – “Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU”, em sua quinta edição, destacou que o entendimento do acórdão 2.198/23 – Plenário era isolado “sendo aconselhável aguardar novas decisões para ter uma compreensão mais clara e definitiva sobre a aplicação desse dispositivo legal a partir de casos concretos.”
Além disso, ainda na quinta edição de Orientações e Jurisprudência, o TCU apresentou entendimento sobre a ausência de obstáculos à aplicação da súmula 262 do Tribunal à lei 14.133/21. Isso se deve ao fato de que, como visto, o art. 59, inciso IV, c/c § 2º, da referida lei, prevê expressamente que a exequibilidade pode ser demonstrada pelo licitante.
Considerando os entendimentos insculpidos na publicação institucional, bem como o entendimento da maior parte da jurisprudência e da súmula 262 do TCU, foi proferido o acórdão 465/24 – Plenário. Esse acórdão determinou, de forma acertada e em linhas gerais, que o parâmetro de inexequibilidade de propostas estabelecido no art. 59, §4º, da lei 14.133/21 deve ser interpretado de maneira sistemática e em consonância com o §2º. Ocorreu, portanto, a manutenção do entendimento da súmula 262, uma vez que a decisão concluiu pela presunção relativa de inexequibilidade de preços, de modo que cabe à Administração dar ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.
O acórdão se mostrou essencial, na medida em que, além de resolver a controvérsia anteriormente levantada, esclarece que, mesmo quando a proposta de um licitante seja inferior a 75% do valor orçado pela Administração, o participante do certame tem o direito de justificar e comprovar seus motivos comerciais e a viabilidade de seus preços, de forma a preservar a vantajosidade econômica ofertada à Administração.
Em conclusão, apesar do “susto”, o TCU vem reafirmando a disposição da sua súmula 262, mantendo o compromisso de considerar como presunção relativa a inexequibilidade de preços, em boa sintonia com os objetivos e os pressupostos de um certame licitatório, com vistas à assegurar a seleção de proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajosa à Administração Pública.
Publicado originalmente no Migalhas.
por Giamundo Neto Advogados | jun 21, 2024 | Notícias, Sem categoria
Por: Giuseppe Giamundo Neto e Fernanda Leoni
No último dia 14 de junho, passou a vigorar a Portaria TCU nº 370/2024, que regulamenta a adoção, pelo Tribunal de Contas da União, da medida cautelar de indisponibilidade de bens em processos conduzidos pela Corte de Contas federal. Antes disposta de forma bastante sucinta no artigo 274, do Regimento Interno do TCU, a cautelar de indisponibilidade agora recebe uma disciplina própria por meio do normativo recém-publicado e que pode contribuir com o aprimoramento dos procedimentos adotados pelo tribunal.
A medida de indisponibilidade, de caráter cautelar, tem por fim assegurar o ressarcimento do dano em apuração e, em razão disso, apenas poderá ser adotada em procedimentos já convertidos em tomada de contas especial, fase procedimental em que são individualizadas as responsabilidades e é quantificado o dano (artigo 3º, caput e §1º). A vigência da cautelar não poderá superar o prazo de um ano, sendo certo que qualquer operação concretizada nesse período relativamente ao bem ou direito indisponibilizado — alienação, oneração, transferência etc. — será ineficaz em relação ao TCU (artigo 3º, §2º).
Requisitos, valor e abrangência
Dada a mencionada cautelaridade da medida, o artigo 4º estabelece os requisitos para a sua concessão, de modo que a indisponibilidade apenas será autorizada se presentes (1) indícios suficientes da existência do dano; (2) quantificação do dano; (3) evidências da responsabilidade do agente; e (4) risco ao resultado útil do processo, caracterizado por circunstâncias que denotem fundado receio de frustração do ressarcimento.
Trata-se, assim, da especificação dos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, estabelecidos no Código de Processo Civil, cuja aplicação subsidiária é expressamente autorizada pelo artigo 1º, parágrafo único do normativo — como também das regras de constrição cautelar de bens previstas na Lei de Improbidade Administrativa e sobre a ação cautelar fiscal e à execução pela Fazenda Pública.
O valor indisponibilizado corresponderá ao débito em apuração, atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora, podendo ser definido, inclusive, por estimativa, sem que esse montante vincule a apuração em curso (artigo 5º). Nos processos em que houver a indicação de responsáveis solidários, o valor poderá ser garantido por bens e direitos de um ou vários responsáveis, limitando-se ao valor total do débito em apuração (artigo 5º).
Em termos de abrangência, a medida de indisponibilidade alcançará “qualquer ativo do patrimônio do responsável, corpóreo ou incorpóreo, móvel, imóvel ou semovente, ou relação jurídica a ele atinente, dotado de valor econômico” (definição de “bem” e “direito” trazida pelo artigo 2º), incluindo aplicações financeiras (artigo 13) e ressalvando-se aqueles bens considerados impenhoráveis ou inalienáveis (artigos 11 e 12). Por outro lado, não estão alcançados pela medida os órgãos ou entidades da administração pública, empresas com falência decretada ou em recuperação judicial, neste último caso apenas quanto aos bens necessários ao cumprimento do plano de recuperação homologado (artigo 7º).
Procedimento
Para o processamento e acompanhamento da indisponibilidade, será autuado procedimento apartado, vinculado ao processo principal, no âmbito do qual correrão as temáticas especificamente relacionadas à medida (artigo 8º). Apesar de não previsto no Regimento Interno — que, como mencionado, era bastante sucinto quanto ao tema —, esse já era o procedimento adotado pelo TCU nesses casos, agora com uma disciplina de contraditório (defesa e recursos) bem mais completa e condizente com a gravidade da medida, incluindo a possibilidade de participação de terceiros eventualmente afetados pela cautelar (os artigos 22 a 31 tratam de toda a matéria relacionada ao processamento de defesas e recursos em face da indisponibilidade).
A localização dos bens a serem indisponibilizados será realizada mediante diligências e utilização de bancos de dados que contenham informações financeiras, os quais deverão ser regularmente informados no caso de adoção da medida (artigos 9º e 10). Para fins de publicidade, o TCU providenciará a averbação e o registro da indisponibilidade nos competentes registros — imobiliário, de títulos e documentos etc. (artigo 14).
Quando a medida recair sobre bens e direitos que não tenham um montante previamente identificado, o TCU poderá realizar a avaliação do seu valor, mediante emprego de critérios não exaustivos que vão desde a base de cálculo de bens imóveis usada para a aferição de tributos incidentes até a definição do preço médio de mercado (artigos 15 e 16). Trata-se de aspecto que certamente demandará atenção e debate, a fim de evitar subavaliação e adoção de constrições superiores ao mínimo necessário, sobretudo diante da observância ao princípio da menor onerosidade, adotado pela autorizada aplicação subsidiária das regras do CPC e da legislação sobre improbidade administrativa [1].
Substituição de bens, cessação dos efeitos e nova medida
Como de praxe nas medidas de caráter provisório, há ampla possibilidade de modificação da indisponibilidade durante a sua vigência — cujo prazo máximo é de um ano, como se mencionou (artigos 17 a 21). Importante regramento foi criado para as situações que autorizam que o responsável que tenha seus bens constritos requeira a substituição por outros bens ou mesmo por garantias (fiança ou seguro garantia), as quais terão um acréscimo de 30% sobre o valor do débito em apuração — o que pode, inclusive, ser um impeditivo para o uso dessa modalidade, mesmo sendo ela menos onerosa e bastante segura em termos de eventual necessidade de execução.
Além da superação do prazo de um ano, também fazem cessar os efeitos da medida a sua revogação, o ressarcimento integral do dano, o reconhecimento da ausência de dano ou exclusão do responsável do processo, a extinção do processo sem resolução do mérito e o parcelamento da dívida, porém, gradualmente aos pagamentos realizados (artigo 34). O decurso do prazo, no entanto, não impede que o TCU adote nova medida por igual período, presente novo fundamento, o que impõe ao Tribunal ônus de justificar, de forma diversa, os pressupostos da indisponibilidade, não apenas renovando fundamentos anteriormente esposados (artigo 34, §3º).
Considerações finais
Por fim, o normativo também regula a figura do arresto, consistente na “apreensão e depósito de bens ou na constrição de direitos do responsável, mediante ação judicial promovida pelo órgão ou entidade credora do ressarcimento” (artigo 2º, III). Nesse caso, a medida será solicitada pelo Plenário, por intermédio do Ministério Público junto ao TCU, à Advocacia-Geral da União ou à entidade credora do ressarcimento, dado tratar-se de instrumento jurisdicional (artigos 37 a 40).
De forma geral, a Portaria TCU nº 370/2024, ao detalhar as medidas de indisponibilidade e arresto de bens, representa um avanço normativo significativo que incorpora diversas práticas já adotadas pelo TCU, mas que ainda não eram necessariamente claras aos seus jurisdicionados. De pronto, visualizam-se alguns desafios relacionados aos critérios de avaliação de bens e à adoção de medidas substitutivas com acréscimos financeiros, o que somente será confirmado na aplicação prática do instituto a partir dessa nova normatização. Em nossa visão, trata-se de uma boa oportunidade para que o Tribunal de Contas da União afira de forma rigorosa a eficácia dessas medidas, isto é, se efetivamente mitigam o risco à recuperação de eventual dano, ou se apenas representam reforço vazio de competências institucionais sem funcionalidade prática.
[1] Sobre o tema, vide o artigo de Mudrovitsch e Nóbrega, publicado nesta plataforma: MUDROVITSCH, Rodrigo de Bittencourt; NÓBREGA, Guilherme Pupe da. Bloqueio, execução e menor onerosidade. Disponível em:https://www.conjur.com.br/2024-jun-19/a-indisponibilidade-de-bens-regulamentada-pelo-tcu/#_ftnref1
