Contratação integrada e limitação de responsabilidade por erro no anteprojeto de engenharia

por Giamundo Neto Advogados | abr 22, 2024 | Artigo

Por Giuseppe Giamundo Neto e Fernanda Leoni

Surgida no contexto do regime diferenciado de contratações, previsto na Lei Federal nº 12.462/2011, e incorporada à nova Lei de Licitações (Lei Federal nº 14.133/2021), a contratação integrada é um formato de execução indireta de obras e serviços de engenharia com potencial de fornecer consideráveis ganhos aos contraentes, seja pela facilidade da Administração Pública em receber um projeto pronto e acabado, seja pela oportunidade do contratado privado inovar em soluções e gestão de recursos.

Apesar de empregada com certa frequência, principalmente em âmbito federal, um aspecto que pouco evoluiu ao longo dos anos foi a compreensão acerca do adequado compartilhamento de riscos e responsabilidades entre os contratantes, elemento essencial tanto à definição quanto à possibilidade ou não de celebração de aditivos contratuais nessa espécie de ajuste, quanto às situações em que se pode discutir o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato [1].

Nesta oportunidade, explora-se a questão sobre a divisão ou compartilhamento de responsabilidades e riscos decorrentes desse modelo de contratação, especialmente a partir da figura do anteprojeto de engenharia, com foco nas implicações que eventuais erros ou omissões, por parte da Administração contratante, nesse documento, podem ocasionar à precificação da proposta e à própria execução do empreendimento.

O anteprojeto de engenharia, conforme delineado pela legislação [2], é uma peça informativa de caráter inicial, destinada a orientar a formulação da proposta e não a execução da atividade em si, considerando que o seu detalhamento será parte essencial dos trabalhos do contratado privado. No entanto, é imperativo que as informações contidas no anteprojeto sejam precisas e corretas, a fim de garantir uma compreensão adequada das bases para a precificação da proposta e, consequentemente, para o desenvolvimento do projeto futuro.

Nesse sentido, embora seja esperada certa superficialidade no anteprojeto de engenharia, dada a natureza do processo de contratação e a delegação de responsabilidades ao contratado para o desenvolvimento do projeto, é essencial que as informações fornecidas sejam condizentes com a realidade e não contenham erros, omissões ou imprecisões que possam afetar significativamente a execução do contrato.

Responsabilidade

A responsabilidade do contratado está diretamente relacionada às informações fornecidas no anteprojeto, conforme estabelecido no edital e seus documentos anexos. Assim, o contratado assume riscos com base nessas informações e não pode ser responsabilizado por erros ou omissões que não estavam evidentes no momento da elaboração da proposta, mas que afetem posteriormente a execução do contrato de forma relevante. Obviamente que também não pode se valer de uma premissa geral de que o anteprojeto é raso para suprir lacunas que deveriam ter sido preenchidas durante a elaboração dos projetos.

Apesar dessa lógica parecer coerente com a própria natureza da contratação integrada, sobretudo se pensarmos no curto lapso de avaliação disponível em um certame para uma avaliação mais aprofundada do anteprojeto e de possíveis falhas nele existentes, nem sempre essa é a visão dominante sobre o tema. O Tribunal de Contas da União, por exemplo, possui diversos precedentes no sentido de que falhas ou omissões no anteprojeto não autorizam a celebração de aditivos visando à sua correção [3].

Somente em alguns poucos casos os órgãos de controle reconhecem que o anteprojeto, apesar de simples, precisa ter um nível mínimo de exigência, afastando que sua superficialidade seja usada como pretexto para o afastamento de aditivos que visem corrigir erros derivados do momento inicial de planejamento da contratação [4].

Não obstante a legítima controvérsia, parece que a própria legislação houve por bem delinear uma forma de mitigação de riscos de anteprojeto deficiente, a partir da elaboração de matriz de riscos que inclusive considerasse a possibilidade de inserção, no preço da proposta, de taxa compatível com os riscos assumidos pelo contratado. Nesse contexto, conforme definição estabelecida em edital, poder-se-ia mitigar ou mesmo elidir o risco de falhas nesse documento mediante pagamento compatível com o custo de assunção desse risco [5].

No caso de ausência de instituição dessa taxa ou para as situações em que a matriz de riscos é incompleta ou inexistente, a solução fica por conta de uma análise razoável do contexto. Se a deficiência do anteprojeto é causa evidente da alteração posterior do projeto; se as falhas não eram facilmente identificadas no momento e ao tempo da licitação; e se essa deficiência não for decorrente de erro ou omissão do contratado, parece claro que a alteração do contrato é possível e que seus custos não serão assumidos pelo contratado. A responsabilidade do contratado não é abstrata ou ilimitada; está vinculada às informações fornecidas pela Administração contratante.

Portanto, a distinção entre simples ampliação ou detalhamento do anteprojeto e erro técnico da Administração contratante é crucial. O contratado não pode ser responsabilizado por erros graves ou omissões no anteprojeto, que afetem diretamente a delimitação do projeto e não foram precificados na proposta, mas também não pode valer-se da simplicidade desse documento técnico para atribuir ao contratante o custeio de melhorias no projeto que seriam presumíveis ou previsíveis diante de uma análise técnica mais rigorosa, exigível em uma contratação dessa natureza.

Em suma, a legislação não detalhou a competência para a assunção dos ônus decorrentes de erros do anteprojeto, de modo que eles não podem ser imediatamente transferidos ao contratado, mas objeto de detalhado e equitativo compartilhamento de riscos, que leve em consideração uma alocação eficiente de responsabilidades, assegurando a própria eficácia desse modelo de contratação.

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[1] Essas foram, inclusive, as hipóteses definidas pela legislação como aptas a ensejar a alteração do contrato submetido ao regime de contratação integrada, como se extrai do revogado artigo 9º, §4º, da Lei nº 12.462/2011:
“Nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada, é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto nos seguintes casos: I – para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; e, II – por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.”
[2] Constava da redação do revogado artigo 9º, §2º, da Lei nº 12.462/2011: “No caso de contratação integrada: I – o instrumento convocatório deverá conter anteprojeto de engenharia que contemple os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço, incluindo: a) a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado; b) as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega, observado o disposto no caput e no § 1º do art. 6º desta Lei; c) a estética do projeto arquitetônico; e d) os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade; (…)”. Redação hoje reproduzida no artigo 6º, inciso XXIV, da Lei Federal nº 14.133/2021.
[3] Nesse sentido: “Na contratação integrada regida pela Lei 12.462/2011 (RDC), o risco inerente ao desenvolvimento do projeto básico é inteiramente alocado ao particular, não havendo permissão legal para assinatura de aditivos por conta de eventuais imprecisões ou omissões do anteprojeto” (TCU. Acórdão nº 831/2023-Plenário. Relator Benjamin Zymler. Sessão de 03/05/2023).
[4] Cf.: “De fato, existe um aparente paradoxo, na celebração de aditivo lastreado nas omissões do anteprojeto, pois é muito mais provável se incorrer em erro ou omissão em um anteprojeto pouco desenvolvido que em um projeto básico e/ou executivo. (…) A adoção do regime de contratação integrada baseado em um anteprojeto que se constituía em mero levantamento de serviços remanescente sem a previsão contratual das condições de desempenho suficientes a garantir a qualidade final da obra e a compatibilidade dessa ao valor estimado elimina os benefícios da adoção da contratação integrada. Além disso, repisa-se aqui o já consignado neste relatório, que a confusão entre os regimes de execução, contratação integrada e preço unitário, acabou por beneficiar o consórcio contratado. Diante de tal quadro, partindo do pressuposto que o aditivo foi válido, resta patente que o anteprojeto era deficiente, inclusive pela não previsão das condições de desempenho, em descordo com §2º do art. 9 da Lei nº 12.462/2011” (CGU. Relatório nº 201700820. Auditoria de Acompanhamento da Gestão da VALEC Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.).
[5] Era o que estabelecia o artigo 9º, §5º, da Lei nº 12.462/2011: “Se o anteprojeto contemplar matriz de alocação de riscos entre a administração pública e o contratado, o valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e as contingências atribuídas ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pela entidade contratante”. Essa redação foi incorporada ao artigo 23, §5º, da Lei nº 14.133/2021.

Publicado originalmente no ConJur.

Indisponibilidade de bens nas ações de improbidade: A regra trazida a partir da lei 14.230/21

por Giamundo Neto Advogados | abr 15, 2024 | Artigo

Por Camillo Giamundo e Brenda Monticelli

Considerando que a lei de improbidade busca proteger o erário e o patrimônio público, com o fim de processar e condenar aqueles que tenham causado dano à administração, enriquecido ilicitamente ou atentado contra os seus princípios, é salutar e recomendável a previsão de medidas que garantam o ressarcimento do prejuízo causado, como é o caso da indisponibilidade de bens e valores nas ações de improbidade administrativa.

A decretação de indisponibilidade de bens é um mecanismo concreto e efetivo para assegurar a recuperação e reparação de danos eventualmente causados ao erário ou ao patrimônio público, haja vista a necessária observância ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e ao da indisponibilidade dos interesses públicos.

No entanto, o que deve ser incisivamente questionado é o uso indistinto e indiscriminado da possibilidade de decretação de indisponibilidade de bens e valores em caráter provisório, sem que sejam observados critérios e requisitos que verdadeiramente justifiquem a adoção de medida tão drástica e de efeitos gravíssimos às partes requeridas nessas ações, uma vez que não raro os valores envolvidos são vultosos, podendo causar consequências irreversíveis aos requeridos.

Nesse sentido, a lei 14.230/21, que alterou diversos dispositivos da Lei de Improbidade, introduziu mudanças importantíssimas à interpretação da tutela provisória decorrente das ações de improbidade, estabelecendo novos requisitos para sua concessão. Frisa-se, inclusive, que esses requisitos foram essenciais para alinhar o entendimento jurisprudencial que há muito tempo era alvo de questionamentos e críticas.

A medida de indisponibilidade de bens já vinha prevista na antiga redação da lei 8.429/92, autorizando a sua decretação nos casos em que o ato de improbidade denunciado resultasse em lesão ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito do indiciado.

Considerando a aplicação subsidiária do CPC à lei de improbidade, é importante destacar as duas espécies do gênero da tutela provisória existentes no diploma processual: a de urgência, destinada a eliminar o perigo de dano grave e de difícil reparação, sendo necessária a demonstração do motivo capaz de comprometer a efetividade da tutela final e definitiva (periculum in mora), além da verossimilhança do direito alegado (fumus boni iuris), e a outra chamada de tutela de evidência, cujo fundamento é a existência de determinada situação que autorize imediata e provisória proteção do suposto direito afirmado na petição inicial, não se verificando risco de dano grave ou de difícil reparação, mas as circunstâncias que justificaram a inversão das consequências suportadas em regra pelo autor, em razão da demora do processo.

Sem dúvidas que, das definições acima, é a tutela de urgência que passou a fazer as vezes da medida cautelar no âmbito da lei 8.429/92 para fins de indisponibilidade de bens. No entanto, ressalta-se que a legislação não fazia qualquer menção aos requisitos próprios da tutela provisória de urgência, quais sejam: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, constantes do art. 300 do CPC.

A falta de menção às condições específicas da tutela de urgência levantou grandes dúvidas sobre como a medida cautelar prevista no art. 7º da lei 8.429/92 deveria ser aplicada.

À época, visando sanar a problemática o STJ pacificou a questão por meio do Tema Repetitivo 701 no bojo do REsp 1.366.721/BA, decidindo que o periculum in mora poderia ser presumido, bastando a demonstração de indícios da prática do ato de improbidade.

No entanto, esse entendimento evidenciou uma grande disparidade entre a grave decretação de indisponibilidade de bens e a dispensa do requisito da urgência.

Isso porque, sabe-se que uma decisão de decretação de indisponibilidade de bens pode comprometer seriamente a situação econômico-financeira de pessoas físicas e jurídicas, de modo que não se coadunava com a garantia constitucional da presunção de inocência a aplicação de presunção de culpabilidade para justificar a adoção de medidas tão drásticas, ainda mais no início de um processo judicial sem a formação do devido contraditório e ampla defesa.

O rompimento desse entendimento em relação à presunção do periculum in mora ocorreu apenas com as recentes alterações da lei de improbidade, especialmente aquelas introduzidas pelo artigo 16º, §3º e §8º.

Pode-se afirmar que o disposto nos parágrafos acima representa uma resposta do legislador ao entendimento da jurisprudência anteriormente consolidada, afastando a presunção de dano e de perigo na demora para passar a exigir a efetiva demonstração, no caso concreto, de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo.

Essas alterações destacam de forma adequada os requisitos necessários para a decretação da indisponibilidade de bens e, em resumo, serviram como uma verdadeira conexão entre a tutela provisória aplicável em ações de improbidade e as regras do CPC.

Nesse contexto, não há mais dúvidas quanto à inafastabilidade da comprovação efetiva do requisito periculum in mora, o qual é evidenciado pelo perigo de dano irreparável ou risco ao resultado útil do processo. Agora, esse requisito deve ser devidamente demonstrado e é traduzido pela conduta qualificada de dilapidação patrimonial, ônus a ser atendido pelo autor da ação, não havendo mais espaço para interpretações divergentes.

Como visto, a lei 14.230/21 foi responsável por trazer alterações há muito esperadas no âmbito das medidas de indisponibilidade de bens nas ações de improbidade administrativa, destacando-se a inovação relacionada à exigência de comprovação do requisito da urgência, que se fundamenta na demonstração do perigo de dano irreparável ou risco ao resultado útil do processo.

As inovações foram tão significativas que se traduzem em expressiva conexão entre as normas do CPC e a lei de improbidade. Conexão esta que foi capaz de romper a jurisprudência antes consolidada que apresentava o periculum in mora como elemento meramente presumido, o que não parecia tão acertado e nem se coadunava com as garantias constitucionais.

Fato é que a busca por justiça e o combate à improbidade administrativa não podem implicar em inobservância das garantias legais e constitucionais basilares das pessoas físicas e jurídicas, pelo menos até que o contraditório seja formado e os elementos de prova sejam firmes e concretos para indicar a existência da prática do ato ímprobo.

Publicado no Migalhas.

Aspectos controversos sobre a desconsideração da personalidade jurídica pelo TCU

por Giamundo Neto Advogados | abr 8, 2024 | Artigo

Por Giuseppe Giamundo Neto e Fernanda Leoni

O Tribunal de Contas da União, enquanto órgão sui generis em nosso sistema jurídico, deriva suas competências diretamente do texto constitucional, o que implica reconhecer uma ampla gama de poderes, como bem se extrai do artigo 71, da Constituição, alinhada com atribuições regulamentares limitadas, assegurando tanto a manutenção de competências compatíveis com a sua finalidade como a própria higidez da estrutura constitucional de Poderes instituídos.

Nesse contexto, com certa frequência debate-se a efetiva competência do tribunal para a adoção de medidas que não são extraíveis, de forma direta, do texto constitucional ou mesmo da legislação orgânica do TCU. Durante muitos anos, esse debate ficou restrito às cautelares de retenção de pagamento [1]; posteriormente, às medidas de indisponibilidade de bens de responsáveis [2]; e, agora, à desconsideração da personalidade jurídica.

Limites da desconsideração da personalidade jurídica pelo TCU

Como se sabe, a medida de desconsideração da personalidade jurídica — aqui abreviada por DPJ —, de extrema gravidade em termos de alcance do patrimônio privado, não se encontra entre as muitas atribuições conferidas ao TCU pelo texto constitucional; tampouco tem respaldo em sua Lei Orgânica (Lei Federal nº 8.443/1992) ou Regimento Interno, embora adotada com frequência a partir da aplicação direta do Código Civil.

Sem sequer adentrar a um debate sobre uma possível reserva de jurisdição para o exercício dessa atribuição, bastante defendida pela doutrina [3], com fundamento na interpretação literal do artigo 50 do Código Civil, quando menciona ser atribuição jurisdicional a desconsideração da personalidade jurídica, fato é que o TCU não somente entende deter tal competência [4] como encontra o aval do Supremo Tribunal Federal para o exercício dessa atribuição [5].

Nesse contexto, mais do que discutir as competências do TCU para adoção dessa medida — que, a despeito da posição contrária de grande parte da doutrina [6], com a qual se alinham os autores, é uma realidade hoje respaldada pelo STF —, mostra-se relevante debater os limites dessa atribuição, de modo que o instituto seja tanto efetivo para que a Corte de Contas exerça suas fiscalizações como garantidor dos direitos assegurados às pessoas jurídicas que integrem processos conduzidos pelo órgão.

Visão da doutrina e a posição do TCU

De forma geral, a doutrina brasileira reconhece duas teorias aplicáveis à desconsideração da personalidade jurídica, genericamente denominadas por “teoria maior” e “teoria menor”. Apesar dos diferentes desdobramentos, de modo geral, a diferença entre essas teorias está justamente no nível de intervenção admitido ante a situação concreta. Assim, enquanto a teoria maior exige a comprovação de fraude ou abuso por parte dos sócios para a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, a teoria menor tem por base o mero prejuízo ao credor [7].

A disposição do Código Civil, de que se vale o TCU para a aplicação do instituto, claramente adotou a teoria maior, a qual, pontua a doutrina, tem duas diferentes perspectivas a serem observadas em termos de aplicação. Na formulação subjetiva do instituto, exige-se a prova do uso fraudulento ou abusivo da personalidade jurídica. Já na formulação objetiva, precisa estar presente a demonstração da confusão patrimonial [8].

Desse modo, enquanto ressalva inicial para aprimorar a aplicação do instituto pelo TCU, mostra-se indispensável a apuração e demonstração dos requisitos legais objetivos e subjetivos da medida, sendo certo que essa comprovação deve, inclusive, mudar a lógica dos ônus da prova geralmente observada pelo tribunal que, no julgamento de contas, costuma inverter esse dever argumentativo. No caso da DPJ, ademais, é importante que o tribunal se afaste da concepção geral de que simples indícios de irregularidade são suficientes à prova desses requisitos, que demandam elementos probatórios mais robustos.

Outro aspecto a ser observado na elucidação do cenário que admite o uso da DPJ diz respeito à limitação do atingimento do patrimônio daqueles sócios ou administradores que tenham sido diretamente beneficiados pelo abuso. Essa determinação, extraída da atual redação do artigo 50, do Código Civil, representa uma mudança significativa em relação à responsabilização solidária anteriormente prevista, garantindo maior coerência e justiça ao instituto. Além disso, cuida-se de mais um aspecto a ser observado em termos probatórios por parte do TCU, que deve assegurar a formação de elementos que demonstrem essa vantagem ou benefício.

Requisitos processuais

Além dos pressupostos fáticos relacionados à DPJ, também é importante a garantia de requisitos processuais mínimos, que inclusive permitam que a aferição quanto à existência dos aspectos objetivos e subjetivos acima abordados seja realizada de forma apartada da discussão de mérito do processo, assegurando maior certeza quanto à imposição de medida de tamanha relevância.

É o que, afinal, ocorre nos processos judiciais desde a revisão do Código de Processo Civil em 2015, a partir da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, regulado pelos artigos 133 a 137 do diploma processual. De acordo com o procedimento regulado no CPC, presente requerimento da parte ou do Ministério Público nesse sentido, será instaurada apuração incidente, apta, inclusive, a suspender a apuração principal em determinados casos.

Dada a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil aos processos administrativos, tantas vezes admitida pelo próprio TCU, a aplicação analógica do incidente de desconsideração de personalidade jurídica ou regulamentação similar em normativos internos da corte certamente produziria elementos mais qualificados para a análise que fundamenta a medida.

Considerações finais

Em conclusão, a ausência de previsão legal de atribuição dessa competência ao TCU, e, consequentemente, de limites mais claros à medida, pode trazer riscos não somente de um uso desmedido do instituto, mas desconforme aos próprios preceitos para ele idealizados. Em razão disso, a apuração e demonstração dos requisitos legais objetivos e subjetivos, aliada à garantia de requisitos processuais mínimos, assegura não apenas a eficácia da medida, mas também a proteção dos direitos das partes envolvidas, de forma que a aplicação analógica do incidente de desconsideração de personalidade jurídica ou a regulamentação similar em normativos internos do TCU contribuiria significativamente para uma análise mais qualificada e justa da medida.

[1] Debate bastante frequente no Judiciário entre 2010/2015. Posteriormente, o próprio TCU passou a limitar o uso da medida.
[2] Vide, nesse sentido: “Mandado de Segurança. 2. Tribunal de Contas da União. Tomada de contas especial. 3. Dano ao patrimônio da Petrobras. Medida cautelar de indisponibilidade de bens dos responsáveis. 4. Poder geral de cautela reconhecido ao TCU como decorrência de suas atribuições constitucionais. 5. Observância dos requisitos legais para decretação da indisponibilidade de bens. 6. Medida que se impõe pela excepcional gravidade dos fatos apurados. Segurança denegada” (STF, MS 33092, relator ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 24/03/2015).
[3] Sobre o tema, vide: SUNDFELD, Carlos Ari e CÂMARA, Jacintho Silveira Dias de Arruda. Limites da jurisdição dos tribunais de contas sobre particulares. Revista Justiça do Direito. Vol. 33, Nº 02, p. 198-221. Maio/Ago., 2019. p. 215.
[4] Pesquisa de jurisprudência realizada pela ferramenta do TCU demonstra que somente no ano de 2023 cerca de vinte processos envolveram a discussão sobre o tema.
[5] De forma exemplificativa: “(…) É legal e constitucionalmente fundada a desconsideração da pessoa jurídica pelo TCU, de modo a alcançar o patrimônio de pessoas físicas ou jurídicas envolvidas na prática de atos lesivos ao erário público, observados o contraditório e a ampla defesa” (STF, MS 35920 ED, relator ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2023).
[6] Cf.: “O TCU não tem competência para desconsiderar a personalidade jurídica e estender os efeitos da inidoneidade a terceiros. Além de não ser destinatário da Lei, o TCU não é expressamente indicado como titular desta competência. Competências, ainda mais de poder, não se presumem. O Estado de Direito não admite poderes implícitos para restringir, limitar ou condicionar direitos. Há uma grave falha de o Legislativo não indicar o responsável por tamanha competência – mais um exemplo de poder sem responsabilidade. Mas isso não significa que o TCU a detenha só porque assim supõe” (PALMA, Juliana Bonacorsi. TCU pode desconsiderar personalidade jurídica e estender efeitos da inidoneidade? Jota – Coluna Controle Público. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/controle-publico/tcu-pode-desconsiderar-personalidade-juridica-e-estender-efeitos-da-inidoneidade-29092021. Acesso em 02/04/2024).
[7] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Parte Geral. Volume I. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 158.
[8] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: Direito de empresa. Volume II. São Paulo: Saraiva, 2012,. p. 32.

Publicado no Conjur.

Regimes de contratação integrada e semi-integrada na nova lei de licitações

por Giamundo Neto Advogados | mar 28, 2024 | Artigo

Por Camillo Giamundo e Leonardo Muradian Cundari

A nova lei de licitações (lei 14.133/21), a despeito de conservar boa parte dos dispositivos e ritos previstos na antiga lei (lei 8.666/93), foi responsável por integrar uma série de mecanismos presentes em normas específicas de contratações públicas, como a lei do pregão (lei 10.520/02) e o Regime Diferenciado de Contratações (lei 12.462/11).

Exemplo disso é a contratação integrada e a contratação semi-integrada, modalidades já existentes e, portanto, testadas pela Administração Pública ao longo dos últimos anos, e que foram incorporadas na norma geral de licitações com a finalidade de unificar certos aspectos do procedimento licitatório em uma mesma lei.

Inicialmente prevista nas contratações promovidas pela Petrobras, a contratação integrada passou a ser efetivamente disseminada a partir da edição da lei do regime diferenciado de Contratações, instituído especialmente para acelerar a construção e modernização de estádios e aeroportos com vistas a aprimorar a infraestrutura do país para a recepção da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos de 2016. A novidade chamou atenção pelo caráter modernizador, apesar de, na prática, o a modalidade sofreu uma série de críticas direcionadas a contratações com superfaturamento ou que não foram entregues.

Dez anos depois de sua positivação, a contratação integrada e semi-integrada foi adotada pela nova lei de licitações, tornando-se importante compreender seu conceito, funções e finalidades.

A contratação integrada é, nos termos da própria lei, um regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

Já a contratação semi-integrada se define da mesma maneira, com exceção do fato que a contratada não elabora nem desenvolve o projeto básico, e sua atuação se inicia a partir do projeto executivo.

Essas modalidades de contratação funcionam conforme o escopo do turn-key, ou “virada de chave”, na qual a contratante, no caso a Administração Pública, recebe a obra já em sua versão final, pronta para iniciar as atividades e cumprir sua finalidade.

A partir disso, percebe-se que o particular contratado fica encarregado de elaborar, desenvolver e executar a maior parte do contrato, o que se mostra uma mudança significativa com relação à antiga lei de licitações: agora, uma mesma empresa poderá ser encarregada de elaborar o projeto e executar a obra, o que até então era vedado pelo art. 9° da antiga lei.

A finalidade destas modalidades está contida no próprio nome do instituto: a integração das etapas da obra ou serviço de engenharia por meio da delegação à iniciativa privada, desde o projeto básico até a entrega em sua forma final. Essa finalidade visa a proporcionar (i) maior padronização no serviço prestado ou na obra executada, tendo em vista a presença de uma mesma empresa ao longo de quase todo o processo; e (ii) redução de custos, uma vez que a fragmentação das contratações demandaria mais de um procedimento licitatório, cada um com um objeto específico, e um maior dispêndio econômico-financeiro em consequência da lógica do “varejo e atacado”, ou seja, contratar serviços de uma mesma empresa pode sair mais barato do que fragmentá-los entre diversas contratadas.

Apesar destes avanços no aspecto da inovação e da modernização de obras públicas, essas modalidades também possuem encargos relevantes às empresas. Decorre da previsão legal que, em razão da delegação do projeto e da execução, boa parte dos encargos e dos riscos ficarão sob responsabilidade do particular contratado, que responderá pelos fatos supervenientes à contratação (art. 22, §4°, nova lei de licitações). No entanto, no tocante aos demais riscos inerentes, sejam eles quais forem, a lei exige que o edital contemple uma matriz de riscos celebrada entre a Administração Pública e a empresa, alocando-os entre ambas.

A matriz de riscos, por sua vez, é uma cláusula contratual obrigatória nas modalidades de contratação aqui discriminadas, na qual deve-se definir os riscos decorrentes da contratação e distribuí-los entre as partes, além de configurar o equilíbrio econômico-financeiro inicial. A partir desta cláusula, em razão desta configuração inicial, hipóteses de reequilíbrio econômico-financeiro serão admissíveis apenas quando a causa não estiver prevista na matriz de riscos, ou seja, quando não houver demarcação prévia de responsabilidade pelo ocorrido.

Sob a ótica da iniciativa privada, deve-se notar que tais modalidades permitem uma margem relativamente maior para sua atuação, contanto que formalmente aprovada pela Administração Pública (arts. 6°, XXVII, “b”, e 46, §3°). Sendo assim, cabe ao particular contratado harmonizar as partes do projeto, do fornecimento de bens, da execução, entre outras etapas delegadas a ela.

Essa categoria de contratação se enquadra na proposta modernizadora da Administração Pública de alcançar metas e resultados mais vantajosos e inovadores, da qual é possível deduzir o uso do método conhecido como performance based accountability, ou seja, a prestação de contas é voltada em maior medida ao resultado final. Ao se modelar como forma de contratação focada nas metas, a própria Lei separa obrigações de meio das obrigações de resultado, justificando-se uma maior liberdade concedida ao particular contratado para inovar.

A experiência com a modalidade de contratação integrada ou semi-integrada, até aqui, se mostrou bastante acertada e positiva no setor de infraestrutura brasileira para os objetivos aos quais foi idealizada, de modo que estando agora expressamente prevista na lei geral de licitações, espera-se que elas contribuam para um maior dinamismo nas contratações públicas, ao mesmo tempo que garantam a segurança jurídica por meio da alocação de riscos previamente estipulada entre contratante e contratada.

Publicado no Migalhas.