por Giamundo Neto Advogados | jun 3, 2024 | Artigo
Temos todos os predicados para nos tornarmos um dos principais líderes em desenvolvimento de novos fármacos no mundo
Por Joaquim Augusto Melo de Queiroz e Silvio Borges dos Santos Fachim
Depois de quase dez anos de discussões, foi sancionada nesta terça-feira (28/5) a lei que institui o marco legal de pesquisas clínicas no Brasil.
Pesquisas clínicas são os estudos realizados com a participação de seres humanos para o desenvolvimento de medicamentos, terapias e dispositivos médicos. Para que uma molécula possa ser pesquisada, até chegar às prateleiras das farmácias, é necessário um longo, custoso e complexo percurso. De acordo com a Federação Internacional de Fabricantes e Associações Farmacêuticas (IFPMA), até 10 mil compostos experimentais chegam a ser testados em fase pré-clínica. Destes, apenas uma molécula inovadora conseguirá a aprovação pela FDA (órgão sanitário norte-americano). A um custo médio de US$ 2,6 bilhões e, na maior parte das vezes, sem qualquer sucesso.
Somados a esses riscos, particularmente no Brasil, a inovação farmacêutica padecia também de outro problema: a insegurança jurídica, devido à inexistência de um marco legal sobre o tema. Esse cenário pode mudar com a publicação da nova lei.
Existiam, é verdade, normas esparsas que regulavam as pesquisas clínicas no País. Contudo, favoreciam um processo moroso, gerando muitas dúvidas e controvérsias – o que impedia a realização de um maior número de pesquisas clínicas no Brasil. Havia insegurança, por exemplo, quanto à limitação de responsabilidades dos pesquisadores e patrocinadores dos estudos. Isso afastava investimentos, a retenção de talentos e a inovação científica no País. Desperdiçávamos oportunidades valiosas nesse campo.
Em termos práticos, o novo marco legal torna mais ágil o processo para a aprovação de uma nova pesquisa, com prazos claros regulados pela lei. Há agora uma única instância de decisão ética das pesquisas com seres humanos. Sua principal função é assegurar a proteção dos direitos, da segurança e do bem-estar dos participantes, antes e durante a pesquisa.
Para tanto, realizará a análise, revisão e aprovação ética dos protocolos de pesquisa, bem como dos métodos e materiais a serem usados para obter e documentar o consentimento dos participantes da pesquisa. Por fim, caberá à Instância Nacional de Ética em Pesquisa – a ser regulada por ato do Poder Executivo – o papel de órgão recursal e fiscalizador das atividades de pesquisa no País.
Do ponto de vista de previsibilidade para investimentos em ciência no Brasil, uma das principais questões que ensejava grandes debates dizia respeito à obrigatoriedade de fornecimento do medicamento experimental, após a conclusão do estudo. Havia incertezas quanto às regras aplicáveis, o que afugentava empresas interessadas em realizar a pesquisa, especialmente nos casos envolvendo medicamentos experimentais para o tratamento de doenças raras, geralmente de alto custo. A nova lei trouxe maior clareza para as hipóteses desse fornecimento – e este talvez seja um dos grandes trunfos da nova legislação: conferir maior segurança jurídica, tanto para as empresas quanto para os pacientes.
Entretanto, houve um veto do presidente da República sobre a possibilidade de interrupção do fornecimento do medicamento experimental, após o decurso do prazo de cinco anos de sua disponibilização comercial. Cabe refletir: se o medicamento já está disponível comercialmente, a obrigação de seu fornecimento poderia ser dispensada em determinados casos. Isso, fatalmente, ocasionará perda de oportunidades ao Brasil, na contramão de países que já superaram esse tema.
Questão interessante a ser avaliada diz respeito à aplicação das novas regras aos estudos clínicos em curso. Especificamente, as hipóteses de dispensa da obrigação de fornecimento de medicamentos para doenças raras, após a conclusão da pesquisa. De fato, remanescem dúvidas diante da ausência de regra de transição para os estudos já em andamento. É um tema que merece acompanhamento.
Em linhas gerais, para que uma pesquisa clínica seja robusta, é fundamental que possa abrigar grande diversidade entre os voluntários. Isso permite identificar melhor a eficácia do medicamento experimental, eventuais efeitos adversos, dosagem adequada e outros fatores. Estudo recente elaborado pela Associação da Indústria Farmacêutica de Pesquisa (Interfarma) aponta os diferenciais que sinalizam a vocação do Brasil para estar entre os países líderes em pesquisas clínicas no mundo. Temos elevado índice de heterogeneidade da população, com ampla variação de clima, cultura e condições socioeconômicas. Nosso sistema de saúde é sólido, testado e ratificado na pandemia. Dispomos ainda de boa regulação sanitária. E largamos na frente em relação ao custo competitivo para realização de estudos clínicos, em comparação com outros países. Temos a sétima maior população mundial, a maior população urbana da América Latina e a maior biodiversidade global. E estamos na quinta colocação mundial sob o critério de quantidade de indústrias farmacêuticas instaladas. São condições extremamente vantajosas para a condução de pesquisas científicas. Temos, portanto, todos os predicados para despontar na pesquisa de novos medicamentos e nos tornarmos um dos principais líderes em desenvolvimento de novos fármacos no mundo. E a nova lei chega em boa hora para impulsionar essa propensão do País.
Publicado originalmente no Estadão.
por Giamundo Neto Advogados | maio 29, 2024 | Notícias
Por Camillo Giamundo e Brenda Monticelli
Passados dez anos da entrada em vigor da Lei nº 12.846/13, a “lei anticorrupção”, é natural que surjam discussões críticas direcionadas ao aprimoramento de sua aplicação. Em especial, nos últimos meses tem sido notável o crescimento do debate sobre a possibilidade e os limites de revisões no âmbito dos acordos de leniência celebrados entre empresas e as autoridades signatárias, especialmente após o evento da operação “spoofing“, deflagrada pela Polícia Federal em julho de 2019, cujo objetivo era a investigação e combate de atividades de hackers, relacionadas à invasão de celulares de autoridades brasileiras, e que revelou uma série de trocas de mensagens que indicavam a adoção de expedientes incomuns para busca e apreensão de bens e pessoas, para a condução dos processos e para a condenação dos investigados. Diante desse cenário, viu-se que os acordos de leniência e de colaboração poderiam ter sido firmados sob coação, o que enseja a necessidade de sua revisão e repactuação.
Nesse contexto, é crucial ponderar se, em meio a possíveis revisões desses acordos, o interesse público, representando a dimensão coletiva dos interesses individuais, continuaria a ser respeitado ou se acabaria subjugado em favor de interesses particulares das empresas lenientes.
Para enfrentar essa questão, é importante compreender que a consensualidade presente nos acordos celebrados entre a administração pública e os interessados não implica em uma renúncia do interesse público em favor do interesse privado. Na verdade, representa uma flexibilização da conduta unicamente sancionatória da administração pública por meio de uma abordagem dialógica, buscando atender ao interesse público de maneira mais eficiente. É nesse sentido, inclusive, o entendimento de Gustavo Henrique Justino de Oliveira e Fernanda Santos Scharamm, que destacam que “[a] bem da verdade, a via consensual pode traduzir maior grau de certeza à realização do interesse público, na medida em que possui a concordância do particular com o cumprimento das obrigações acordadas”.
Também é importante lembrar que é através da consensualidade que envolve o acordo de leniência que o ente público, de modo mais célere e eficaz, encontra o acréscimo investigativo de atos de difícil ou de impossível identificação, possibilitando a continuidade de importantes investigações e no combate à corrupção.
Portanto, considerando que a execução desses acordos se dá ao longo do tempo, esbarramos na necessidade de preservar a consensualidade por meio da possibilidade de revisão e repactuação dos acordos, garantindo que esses instrumentos permaneçam proporcionais, exequíveis e relevantes até o final de seu cumprimento.
Renegociação de acordos
A possibilidade de renegociar as obrigações estipuladas nos acordos de leniência é delineada no artigo 54 do Decreto nº 11.129/2022, o qual regulamenta a Lei Anticorrupção. Este dispositivo estabelece a possibilidade de alteração ou substituição de obrigações pactuadas no acordo de leniência, desde que presentes os seguintes requisitos de forma cumulativa:
- manutenção dos resultados e requisitos originais que fundamentaram o acordo de leniência;
- maior vantagem para a administração, de maneira que sejam alcançadas melhores consequências para o interesse público do que a declaração de descumprimento e a rescisão do acordo;
- imprevisão da circunstância que dá causa ao pedido de modificação ou à impossibilidade de cumprimento das condições originalmente pactuadas;
- boa-fé da pessoa jurídica colaboradora em comunicar a impossibilidade do cumprimento de uma obrigação antes do vencimento do prazo para seu adimplemento;
- higidez das garantias apresentadas no acordo.
Na mesma linha de pensamento, vale ressaltar o artigo 26 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) que serve como referência para a utilização da via consensual pela administração pública e, em seu §1º, inciso I, estipula que o compromisso firmado por meio de composição com a administração deve visar a uma solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais. Em nosso entendimento, essa solução jurídica só é efetivamente alcançada se observada ao longo de toda a execução do acordo, fato que se torna palpável a partir da possibilidade de readequação desses acordos.
Com base nisso, ao reconhecer que o acordo de leniência é um mecanismo legitimado pelo ordenamento jurídico brasileiro, cujo propósito é combater atos de corrupção, é razoável concluir que a revisão desses acordos, também respaldada pela legislação pátria, proporciona maior eficácia e segurança para o efetivo alcance do interesse público.
Além disso, considerando os efeitos financeiros presentes nos acordos de leniência e que o cenário de desenvolvimento econômico enfrentou sérias consequências nos últimos anos, torna-se imperativo utilizar a abertura dialógica proporcionada pela via consensual para manter o equilíbrio entre as obrigações estabelecidas, garantindo que sejam alcançáveis.
Não se trata de impunidade
O objetivo não é sugerir impunidade ou a transferência do ônus dos atos de corrupção à administração, mas a readequação das obrigações, especialmente as financeiras, a fim que de que haja o ressarcimento ao erário e o pagamento de multas, todavia, de modo que atividade empresarial também seja preservada, oferecendo maior possibilidade de cumprimento do interesse público.
Ressalte-se, também, que, além de garantir o equilíbrio essencial para atender ao interesse público, a revisão dos acordos é um instrumento capaz de identificar questões problemáticas durante a celebração desses acordos. Isso, por sua vez, pode influenciar na definição de padrões e parâmetros mais vantajosos para futuros acordos, além de torná-los mais transparentes no que diz respeito às sanções e aos critérios de reparação.
Além disso, conforme estabelecido no artigo 54, parágrafo único do Decreto nº 11.129/2022, os requerimentos de revisão serão analisados considerando o grau de adimplência de outras obrigações pactuadas, destacando-se a adoção ou aperfeiçoamento do programa de integridade. Nesse contexto, o instituto da revisão também se mostra um mecanismo eficaz para estimular o cumprimento das obrigações acordadas.
De fato, conforme explorado, enquanto agente unicamente sancionador o Estado não alcança os mesmos resultados daqueles encontrados quando da abertura do diálogo e da consensualidade. Assim, apesar das críticas e receios, revisitar os acordos mostra-se um verdadeiro instrumento apto a promover a garantia do interesse público durante toda a execução da leniência.
Publicado originalmente no Conjur.
por Giamundo Neto Advogados | maio 22, 2024 | Artigo
Por: Giuseppe Giamundo Neto e Fernanda Leoni
O debate recente sobre os resultados efetivos da operação “lava jato” — que, neste ano, completou dez anos — e a conclusão de que muitos dos acordos e apurações realizados foram, no mínimo, abusivos, trouxe à tona importante discussão sobre a possibilidade jurídica e limites da revisão dos acordos de leniência firmados no contexto desta operação.
De modo geral, a renegociação parece viável diante de circunstâncias fáticas ou jurídicas que denotem que as premissas usadas para a fixação de obrigações de parte a parte não são mais sustentáveis no cenário atual. Mudanças no contexto fático, alterações legislativas, adaptação às novas exigências interpretativas e às próprias condições de observância das obrigações estabelecidas são apenas alguns exemplos de possíveis motes de uma revisão juridicamente fundamentada.
Apesar da possibilidade dessa revisão ser pouco questionada, os limites do tipo de obrigação que pode ser pactuada, excluída ou incorporada como novidade aos acordos em negociação ainda são pouco claros. Este texto propõe-se a um breve debate sobre a exclusão, dos acordos, de valores pretensamente devidos às empresas estatais que tenham sido desestatizadas, valendo-se do pressuposto de que não mais recai, sobre quaisquer valores discutidos, a pecha de público.
Como explorado em artigo anteriormente publicado neste portal , o TCU, avaliando os impactos do procedimento de desestatização da sociedade de propósito específico Norte Energia S.A. (Nesa) — então controlada pela Eletrobras —, que atuou como concessionária responsável pela construção, operação e manutenção da Usina Hidrelétrica Belo Monte, concluiu ter se encerrado qualquer jurisdição outrora detida, inexistindo interesse ou legitimidade para perseguir possível dano à empresa que não mais teria qualquer participação estatal.
Para o TCU, que inclusive cita diversos outros precedentes no mesmo sentido, estariam ausentes os pressupostos de constituição válida e regular de uma tomada de contas especial visando à reparação do pretenso dano, fosse ele ocasionado à sociedade empresária ou à sua acionista estatal federal, posto que a matéria passaria ao âmbito privado, afastando a sua jurisdição.
Jurisdição
Se falta ao TCU, na condição de controle externo, jurisdição sobre as contas e contratações de estatais, com idêntica razão faltaria à CGU, na condição de controle interno, e aos demais legitimados para o acordo de leniência atribuições voltadas à gestão de recursos financeiros de natureza estritamente privada.
Nesse sentido é que se compreende plenamente possível — e necessária — a exclusão, dos valores consignados a título de ressarcimento, daqueles montantes pertencentes, no passado, a empresa pública ou sociedade de economia mista posteriormente privatizada, impedindo que se faça, por meio desses acordos, a gestão de recursos eminentemente privados.
Veja-se que a questão não implicaria qualquer tipo de prejuízo por parte da empresa privatizada em reaver indenizações de qualquer natureza por eventuais prejuízos que entenda praticados contra si, mas apenas consignaria que esse ressarcimento seria objeto de providências a serem conduzidas na seara privada, não integrando o acordo do qual são beneficiários apenas órgãos e entidades da Administração Pública, dada a própria natureza do instrumento.
Além disso, esse tipo de revisão não importaria qualquer alteração relevante nos termos da colaboração ou de eventuais penalidades aplicáveis — o que sequer encontraria óbice —, mas apenas a exclusão dos respectivos montantes especificamente consignados no acordo.
No contexto da revisão dos acordos de leniência, portanto, é de fundamental importância o expurgo de rubricas ou valores que não mais se coadunam ao seu escopo original, garantindo-se a eficácia e justiça ao longo do tempo desses acordos. A exclusão de ressarcimentos antes direcionados a empresas estatais agora desestatizadas, ademais, tem o condão de afastar a tutela de interesses e recursos privados pelo Poder Público, que deve concentrar seus esforços na preservação do erário.
Artigo originalmente publicado no Valor Econômico
por Giamundo Neto Advogados | maio 14, 2024 | Artigo
Por Rodrigo de Pinho Bertoccelli
Com o novo Marco Legal do Saneamento, o setor se abriu para a participação privada, marcando uma mudança importante nas políticas públicas.
Integridade e Desenvolvimento é uma coluna do Centro de Estudos em Integridade e Desenvolvimento (CEID), do Instituto Não Aceito Corrupção (INAC). Este artigo reflete única e exclusivamente a opinião do(a) autor(a) e não representa a visão do CEID e INAC. Os artigos têm publicação semanal.
O conceito de cidades inteligentes e a transformação urbana têm redefinido a visão do saneamento no Brasil. A velha ideia de que “obra enterrada não dá voto”, refletindo a hesitação política em investir em saneamento, já não é mais a mesma.
Atualmente, o saneamento básico é visto como um direito essencial e um componente-chave da sustentabilidade ambiental. Além disso, áreas antes negligenciadas, como a drenagem urbana e o manejo de águas pluviais, estão recebendo a devida atenção diante dos efeitos das mudanças climáticas.
Desafios como ondas de calor, tempestades intensas, enchentes e inundações tornaram-se ainda mais comuns. As recentes catástrofes climáticas no Rio Grande do Sul são um exemplo claro dessa realidade.
No entanto, ainda precisamos compreender por que a drenagem continua sendo o elo mais fraco das concessões de saneamento e enfrentar o último desafio: tornar a prestação de serviço economicamente sustentável.
O ponto de partida da discussão é um grande truísmo
O novo Marco Legal do Saneamento, editado em 2020, fez o que a legislação anterior de 2007 não havia feito. Incluiu no rol conceitual de saneamento três frentes: a infraestrutura, as instalações e as atividades de “drenagem e manejo das águas pluviais urbanas”.
Acertadamente, o diploma tratou ainda da necessária sustentabilidade econômico-financeira desses serviços. Em outras palavras, desde 2020, permite-se que o concessionário busque remuneração com a cobrança de drenagem urbana por meio de taxas ou tarifas.
Essa constatação não é trivial. Historicamente, a arrecadação de recursos para custear a drenagem no Brasil ora inexistiu, ora esteve (e segue) associada à cobrança de IPTU – um imposto cuja arrecadação, consideradas as necessidades municipais, nem sempre retorna à origem. A cobrança específica de taxa ou tarifa sobre drenagem contorna o problema.
De maneira geral, a mensuração da água das chuvas pode ser tecnicamente mais objetiva do que a mensuração, por exemplo, de resíduos sólidos.
Essa diferença proporciona mais transparência à cobrança, tanto da tarifa (um preço público) quanto da taxa (que atende aos requisitos de disponibilidade, especificidade e divisibilidade do Código Tributário Nacional).
A viabilidade econômico-financeira efetiva da drenagem, entretanto, não escapa a dois aspectos cruciais.
O primeiro diz respeito às particularidades técnicas da macrodrenagem (constituída em larga escala pela drenagem natural de rios e córregos com o acréscimo de redes de canais, diques e piscinões) e da microdrenagem (constituída em menor escala pelas sarjetas, bocas de lobo e galerias, em conexão com a macrodrenagem).
Na macrodrenagem, a cobrança individualizada é dificultada pela escala da infraestrutura. Na microdrenagem, pode ser facilitada.
E pode ainda ter seu cálculo baseado na área impermeável de um lote e nas soluções de drenagem que seu proprietário adota com o intuito de mitigar o escoamento de água para o sistema externo de microdrenagem local.
Modelos fora do Brasil
Os modelos americano e canadense, por exemplo, partiram da última premissa. Nos EUA, empresas privadas, as utilities, realizam o serviço e estruturam a cobrança a partir de uma taxa fixa e de uma taxa vinculada à contribuição de escoamento de cada lote para o sistema de microdrenagem. Há quase 2 mil utilities distribuídas pelo país.
O Canadá adotou sistema semelhante a partir dos anos 1990, interessado na previsibilidade e estabilidade do fluxo de receitas desse modelo de taxação.
No Brasil, a legislação de 2007 já associava a cobrança por serviços de drenagem à impermeabilização do lote e à existência de dispositivos de amortecimento da água das chuvas.
Contudo, apenas 6% dos municípios brasileiros cobram por esses serviços, muitos deles através do IPTU. Apesar disso, o país enfrenta um déficit crítico em drenagem urbana, investindo cerca de R$ 4,4 bilhões por ano, enquanto a necessidade estimada para universalizar os serviços em 20 anos é de mais de R$ 7,1 bilhões anuais, segundo o PLANSAB.
Com o novo Marco Legal, a oportunidade é dupla
Fomentar a mudança de comportamento do cidadão-usuário e financiar a concessão da infraestrutura de drenagem, em qualquer de suas modalidades.
A nova legislação só não indica – e nem poderia – o melhor caminho para a modelagem contratual entre poder público e parceiro privado. Aí reside o segundo aspecto crucial da viabilidade econômico-financeira dos serviços de drenagem.
Trata-se do potencial de interdependência e interconexão dos inúmeros serviços de saneamento básico em seu horizonte de universalização. Por que prefeituras – ou mesmo estruturadores de projetos como o BNDES e CEF – ainda não apostam em projetos de concessão e PPPs de drenagem urbana construídos de maneira transversal e interconectada a concessões de fornecimento de água, de esgotamento sanitário ou de resíduos sólidos?
A interdependência é possível e desejável diante de desafios concretos. Serve de exemplo a Baía da Guanabara, cuja despoluição hoje cabe à concessionária de saneamento Águas do Rio, vencedora de leilões da Cedae em 2021.
No estuário carioca, ocorre o fenômeno da “língua negra”: uma contaminação entre águas naturais da baía, águas do sistema de drenagem urbana e dejetos da rede de esgotamento.
O resultado é visível na maré baixa, quando as águas do estuário, já manchadas pela poluição, fluem em direção ao mar.
O caso da Baía de Guanabara demonstra a importância de um planejamento de infraestrutura de saneamento alinhado ao planejamento ambiental. Uma combinação que foi ignorada no passado e, a despeito dos avanços e oportunidades verificados nas concessões de saneamento básico do Rio de Janeiro, ainda levará concessionárias e poder público à mesa, para uma articulação efetiva dos serviços de drenagem urbana, dos serviços de esgotamento sanitário e das ações de despoluição.
Vale perguntar: concessões com tamanha interconexão de serviços não caberiam eventual e idealmente a um único operador, com viabilidade econômico-financeira garantida pela via, por exemplo, de subsídios cruzados?
Parcela da outorga de concessões comuns não poderiam alimentar um fundo especial dedicado a projetos de PPP com intuito de universalização dos serviços de drenagem? São caminhos.
Em união com a prestação unificada dos serviços e em linha com o novo Marco Legal, a cobrança por meio de taxas ou tarifas específicas de drenagem pode ser um instrumento efetivo para garantir a financiabilidade das despesas na rede de drenagem.
A cobrança, por exemplo, por meio de uma adição na conta de água, pode promover a concorrência e aumentar a participação do setor privado no setor, gerando ganhos de eficiência na prestação, bem como permitindo a continuidade dos recursos para investimentos na universalização dos serviços.
Além disso, a natureza transversal da drenagem urbana aponta ainda para uma interdependência de serviços que vai além do próprio saneamento.
Arranjos de concessão e PPP podem e devem considerar a relação intrínseca, embora nem sempre óbvia, entre drenagem e regularização fundiária, preservação de ativos verdes, geração de créditos de carbono ou mesmo mobilidade urbana.
Trata-se do conceito de “cidade-esponja”, que também tem bons exemplos brasileiros. Um deles é o novo projeto de paisagismo das estações ferroviárias da CPTM com “jardim de chuva”.
Combinados à infraestrutura das edificações, os jardins têm baixo custo de implementação e o objetivo de melhorar o conforto ambiental, contribuir para a drenagem urbana, diminuir o impacto de chuvas fortes e filtrar a água antes de sua chegada aos lençóis freáticos do entorno.
O projeto foi premiado recentemente pela Associação Internacional de Transporte Público (UITP Latin America).
De volta ao novo Marco Legal do Saneamento
Saneamento básico é um direito essencial e um componente-chave da sustentabilidade ambiental | Agência Brasil
Não é nenhuma novidade que abriu uma janela de oportunidade para solucionar o problema do saneamento brasileiro de forma regionalizada através de subsídios cruzados entre municípios maiores e menores. Imperativo é saber que a solução deve incluir a drenagem urbana e manejo de águas pluviais – ignorá-los em potencial é perder a chance de quitar parte do atraso civilizatório brasileiro.
O fortalecimento da regulação, com a criação de normas de referência e diretrizes, também é crucial para o desenvolvimento do setor. Recentemente, a ANA iniciou a elaboração da norma de referência para a prestação dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas (DMAPU), com uma primeira versão prevista para o final de agosto deste ano, após um período de contribuições que se encerrou no início de maio.
Esses esforços são fundamentais para enfrentar os desafios da drenagem urbana e promover cidades mais resilientes e sustentáveis.
Em suma, a viabilidade dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais passa pela estruturação de concessões e PPPs com atenção dedicada à integração entre planejamento urbano, ambiental e de infraestrutura de saneamento.
Gestores públicos que olham para cima, principalmente na temporada de chuvas, sabem há tempo que obra enterrada dá voto. Mas “drenagem não dá dinheiro”, ainda dirá o senso comum. Até quando?
Publicado originalmente no SbtNews.
por Giamundo Neto Advogados | maio 10, 2024 | Artigo
por Giuseppe Giamundo Neto e Joaquim de Queiroz
Protagonismo do TCU em pautas de extrema importância para o setor elétrico é pernicioso e extrapola sua esfera de atuação institucional
O primeiro quadrimestre de 2024 se encerrou com decisões candentes do Tribunal de Contas da União (TCU). E todas elas com grande impacto para o setor elétrico brasileiro.
Em 24 de janeiro, o TCU aprovou proposta apresentada pelo ministro Antonio Anastasia sobre o acompanhamento das ações do Poder Concedente em relação às concessões de distribuição de energia elétrica prestes a vencer. Este processo se iniciou em razão de deliberação do TCU para que o Ministério de Minas e Energia (MME) adotasse providências para definir, com antecedência mínima de três anos, as diretrizes para o procedimento de delegação das concessões de distribuição de energia elétrica próximas ao vencimento, e que não haviam sido renovadas em 2013.
Existem atualmente 20 contratos de concessão de distribuição com vencimento entre 2025 e 2031. O primeiro a vencer é o da EDP Espírito Santo, com termo final em julho de 2025. E, pela legislação aplicável, o MME já deveria ter se manifestado sobre a possibilidade de prorrogação desta concessão. Há pressa, portanto, para a definição das regras.
A renovação das concessões de distribuição de energia tornou-se palco de acirrado embate entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo. A discussão gira em torno da renovação dos contratos de concessão em contraposição à realização de novas licitações. O clima é de hostilidade e tensão. E não se sabe qual será o desfecho dessa contenda.
De um lado, o MME já manifestou a sua posição de que a renovação dos contratos de concessão seria a solução mais prática e adequada. De outro, parcela do Poder Legislativo defende a necessidade de novas licitações. O argumento é o de que o Poder Legislativo seria o competente para a aprovação da nova lei que regulamentaria as relicitações das concessões.
No meio desta queda de braço, o TCU buscou aplainar as arestas. Determinou, ao final de janeiro, que caso o Poder Concedente opte pela prorrogação das concessões, o TCU fará um acompanhamento individualizado. E por meio de fiscalizações específicas dos processos que resultarão na celebração dos aditivos contratuais. O sinal foi claro. Embora o TCU tenha avalizado que o Poder Concedente analise a conveniência de prorrogar as concessões, indicou que haverá fiscalização ostensiva.
Após a decisão, o TCU suspendeu o processo para aguardar que o MME apresente as diretrizes e regras para a renovação dos contratos ou para a relicitação das concessões. No meio desse imbróglio, está o caso da Enel SP, cujo contrato vencerá em junho de 2028. E as recentes declarações do ministro de Minas e Energia sobre a instauração de processo de caducidade contra a distribuidora trazem ainda mais combustão às discussões sobre a necessidade de relicitação.
A segunda rumorosa decisão do TCU teve por objeto a investigação sobre possíveis irregularidades na concessão de subsídios pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). O caso em questão envolve a redução de até 50% na Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e na Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) para as fontes de geração renovável.
Pela regra existente, projetos de geração renovável poderiam se beneficiar do desconto de 50% na tarifa de uso da rede, desde que observassem determinado tamanho (limite de 300 MW de potência injetada). Na prática, muitos empreendedores, com o objetivo legítimo de racionalizar a captação de investimentos e a construção de suas usinas, optavam por aglutinar projetos individualizados de até 300 MW, utilizando-se de arranjos societários válidos para tanto. Cada uma dessa usinas distintas obtinha uma autorização específica da Aneel para a sua implantação, auferindo, assim o desconto para o uso da rede.
Ao final de 2023, o TCU entendeu que a Aneel estaria concedendo equivocadamente a autorização para estes projetos com o desconto. Segundo o tribunal, alguns empreendedores estariam irregularmente dividindo as usinas para se encaixar no limite legal para a fruição do desconto. O TCU ordenou, assim, que a Aneel se abstivesse de conceder novos descontos e adotasse, em até 180 dias, um plano de ação para o aprimoramento das normas.
O plano de ação deveria ainda abranger os projetos já autorizados e que desfrutam do subsídio, para se avaliar os impactos de eventual regularização ou da manutenção do desconto. Essa decisão causou ampla comoção no setor elétrico e impeliu a Aneel a solicitar esclarecimentos.
Em janeiro, o TCU acolheu o pedido da Aneel para estabelecer que os empreendedores poderiam, por sua conta e risco, seguir com a implantação dos projetos ainda em processo de autorização. Contudo, indicou que o enquadramento da usina no desconto dependeria de posterior regulamentação da agência. Novamente, a atuação do TCU ecoou de forma muito negativa entre os investidores. Com efeito, trouxe indesejável insegurança jurídica para os empreendedores de geração renovável, deflagrando intensa movimentação das associações setoriais. Há hoje inegável apreensão no ar.
Como se vê, o TCU vem assumindo protagonismo em pautas de extrema relevância para o setor elétrico. Embora o tribunal possua competência para exercer atividades de fiscalização e controle, percebe-se que tem extrapolado a sua esfera de atuação institucional. Há consenso de que esta conduta é perniciosa ao setor elétrico.
Na última terça-feira foi iniciada a deliberação pela Agência Nacional de Energia Elétrica sobre o cumprimento da decisão do Tribunal de Contas da União que determinara a suspensão dos descontos para geradores renováveis e a revisão das regras para a sua concessão, de forma a evitar o fracionamento de usinas.
O mercado aguarda com grande expectativa qual será a decisão da Aneel sobre este tema. Especialmente em relação à possibilidade de aplicação retroativa das novas regras. Há temor de um retrocesso com a revogação do desconto concedido a centenas de geradores eólicos e fotovoltaicos, cuja usinas estão em operação. O impacto seria bilionário e catastrófico. Deturparia a modelagem financeira destes projetos, com risco de efeito em cascata, minguando futuros financiamentos para o setor.
Representaria ainda um grave abalo à segurança jurídica, além de prejudicar a credibilidade do país para a atração de novos investimentos em energias renováveis. A previsão é a de que o processo volte em breve para a pauta de reuniões da diretoria da Aneel. Talvez até lá outras decisões do TCU tragam ainda mais ebulição para o setor.
Artigo originalmente publicado no Valor Econômico, em 10.05.2024.
