Prescrição enquanto matéria de ordem pública deve valer também para o TCU

por | fev 17, 2023 | Sem categoria

 

por Giuseppe Giamundo Neto, Davi Madalon Fraga e Fernanda Leoni

No Boletim de Jurisprudência 431, o Tribunal de Contas da União (TCU) divulgou a ementa do Acórdão 2.770, proferido pelo plenário em sessão realizada em 13/12/2022, em que se registrou que “nos processos de controle externo, a matéria de ordem pública, a exemplo da prescrição da pretensão punitiva ou ressarcitória, não pode ser rediscutida via embargos de declaração ou mediante provocação da parte por simples petição, tampouco pode ser revista de ofício, diante da incidência da preclusão pro judicato”.

O caso tratava de Embargos de Declaração opostos em face de acórdão em Tomada de Contas Especial relacionada a supostas irregularidades em contratos firmados pela Petrobras objetivando a construção da Unidade de Exploração e Produção da Bacia de Campos. Além de invocar o vício de omissão, a peça continha pedido subsidiário para o seu recebimento como simples petição, em consonância à garantia prevista no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal.

Em suma, o Embargante requeria a aplicação do novo entendimento do tribunal acerca do prazo prescricional quinquenal das pretensões punitivas e ressarcitórias. O pedido foi embasado no artigo 10, da Resolução TCU 344/2022, que admite o reconhecimento de prescrição de ofício ou a pedido da parte, em qualquer fase processual. A nova orientação lhe seria benéfica, visto que a posição do TCU até aquele momento era pela imprescritibilidade do débito.

Pontuando que a superveniência de uma nova orientação normativa da corte, ainda que mais justa, não autorizaria o uso abusivo de espécie recursal, o ministro Walton de Alencar, relator do processo, entendeu que os embargos seriam meramente protelatórios e visariam, em verdade, alterar o mérito da decisão proferida anteriormente, a qual considerou o ressarcimento ao erário imprescritível.

Apesar de confirmar a caracterização da prescrição enquanto matéria de ordem pública, o ministro pontuou que o seu reconhecimento apenas seria possível se a matéria ainda não houvesse sido julgada, em razão da preclusão pro judicato, que impediria a rediscussão do tema pela via dos embargos declaratórios. Nesse sentido, sustentou-se em julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo o qual “as matérias de ordem pública estão sujeitas à preclusão pro judicato, razão pela qual não podem ser revisitadas se já foram objeto de anterior manifestação jurisdicional[1]”.

Ao contrário do que possa parecer, não se trata de temática pacífica na esfera processual. A preclusão pro judicato, quando admitida, tem relação com algumas estabilizações a que o juízo fica condicionado[2] — a exemplo da própria coisa julgada —, representando um direito da parte em não ter a segurança do conteúdo decisório afetado. Trata-se, pois, de uma garantia, e não de um condicionamento à atuação procedimental da parte em invocar matéria de ordem pública em qualquer momento e grau de jurisdição.

Para se invocar a preclusão pro judicato, que nada mais é do que espécie de preclusão de natureza consumativa, haveria a necessidade de que a matéria estivesse estabilizada ou, em termos de processo de contas, houvesse a consolidação da coisa julgada administrativa, o que não teria ocorrido no caso avaliado, em que ainda existia a possibilidade de discussão da matéria em sede de declaratórios — uma das medidas aptas à alteração da decisão, por aplicação subsidiária do artigo 494, inciso II, do CPC.

Também importante esclarecer que a Resolução 344/2022, além de não ter estabelecido qualquer regra de transição para o instituto, apenas vedou o reconhecimento da prescrição quinquenal aos processos que já houvessem transitado em julgado quando de sua entrada em vigor[3], reforçando a compreensão de que o normativo tinha aplicação imediata a todo o processo ainda não estabilizado, podendo as partes, enquanto presente abertura à rediscussão, levar a temática ao conhecimento do relator ou plenário.

Como se tudo isso não fosse suficiente, há de se considerar que tratando-se de fato novo, atinente à regulamentação de matéria até então não disciplinada pelo TCU, a parte utilizou-se da primeira oportunidade que tinha para falar nos autos, invocando o que de direito. Com efeito, a preclusão não se opera com relação ao fato superveniente[4], visto que não se trata da rediscussão de um tema esgotado, mas de uma questão nova em debate: a prevalência de uma nova disciplina legal, com vigência imediata, e que privilegia a segurança jurídica[5].

A posição do TCU, portanto, não se mostra acertada. Não se configura preclusão sobre matéria de ordem pública (prescrição) cujo conteúdo ainda não transitou em julgado, ainda que suscitada por meio de declaratórios. A orientação do Tribunal a respeito deve ser modificada, sobretudo diante de sua própria recém editada regulamentação.

[1] Cf. STJ, AgInt no REsp 1.756.189/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 8/6/2020, DJe de 12/6/2020.

[2] Cf.: SCARPINELA BUENO, Cássio. Curso sistematizado de direito processual civil. Vol. 01. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 489.

[3] Cf.: “Art. 18. O disposto nesta resolução aplica-se somente aos processos nos quais não tenha ocorrido o trânsito em julgado no TCU até a data de publicação desta norma”.

[4] Cf.: “A preclusão aqui defendida obviamente não se opera tendo em :, vista fato superveniente. Conforme já se disse, é possível que, por fato superveniente, deixe de existir um requisito de admissibilidade do processo (exemplos: incompetência absoluta superveniente e perda da capacidade processual). Exatamente por tratar-se de fato superveniente, a anterior decisão que reconheceu a regularidade do processo não lhe diz respeito, impondo-se nova decisão, que terá outro objeto: a questão nova” (DIDIER JR. Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 01. 19ª Ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2017, p. 787).

[5] Cf. artigo 30, da LINDB: “As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas”.

Artigo originalmente publicado por Jota, em 17.02.2023.

Artigo: Relações perigosas: improbidade e corrupção na interação entre a indústria de saúde e profissionais médicos públicos

por | jan 26, 2023 | Anticorrupção, Artigo, Improbidade administrativa, Life & Science

por Camillo Giamundo e Joaquim Augusto Melo de Queiroz

  1. Introdução

A interação existente entre profissionais médicos e a indústria de medicamentos e produtos para saúde é um fato inegável. Esta relação funda-se em aspectos intrínsecos e indispensáveis ao desenvolvimento de novas tecnologias. Como se sabe, para que uma molécula pesquisada possa evoluir para um medicamento experimental e, posteriormente, alcançar o status de medicamento comercialmente viável, uma longa trajetória de estudos laboratoriais e ensaios clínicos deverá ser percorrida. Os profissionais médicos são parte indissociável deste processo. Conduzem, por exemplo, as pesquisas clínicas com pacientes voluntários para a avaliação dos novos medicamentos. Também são responsáveis por importante produção de artigos científicos, muitos deles utilizados em dossiês para a concessão de registros sanitários. É natural que assim ocorra. E inclusive desejável. Isso porque este vínculo pode se traduzir em instrumento para a disseminação de conhecimento e como vetor para impulsionar o desenvolvimento de novas terapias. Esta relação não é, contudo, imaculada. Nela subjaz um ponto sensível: o apoio financeiro por vezes estabelecido e a sua influência na independência do profissional para a prescrição dos produtos.

O presente estudo objetiva analisar este elo financeiro e os mecanismos normativos desenvolvidos para reduzir seus efeitos nocivos. Mais especificamente, cuidar-se-á de avaliar este vínculo sob o prisma dos profissionais médicos envolvidos, com enfoque naqueles que desempenham atividades de viés público. Fincadas estas premissas, serão examinadas as hipóteses de caracterização de determinadas condutas como potenciais atos de improbidade administrativa ou mesmo sujeitas à legislação anticorrupção.

 

  1. A relação financeira

A premissa lógica inerente à prescrição de medicamentos e produtos para a saúde repousa na relação de confiança existente entre profissional médico e paciente.

Ao optar por determinado médico, o paciente confia (i) na capacidade técnica e na experiência do profissional escolhido; e (ii) na independência de seu médico para a prescrição do tratamento mais adequado ao seu quadro clínico[1].

Por força desta situação particular da prescrição de medicamentos e de produtos para saúde, consubstanciada na atribuição exclusiva deste mister a profissionais médicos, há a possibilidade de que elementos externos possam eventualmente influenciar a decisão do profissional. E nesse contexto se insere a relação financeira existente entre a indústria de saúde e os profissionais médicos.

A implementação pela indústria de saúde de práticas de cunho financeiro junto a profissionais médicos é um fato inegável. Os recursos utilizados para tanto são múltiplos e com abordagens heterogêneas. Todavia, esta circunstância não configura, por si só e automaticamente, hipótese de conflito de interesse[2].

Conquanto não se ignore a possibilidade de que aspectos financeiros advindos desta relação possam eventualmente influir na prática do profissional, a constatação desse corolário não é algo trivial e que possa ser imediatamente presumido. E os motivos são variados.

De saída, há de se ter presente que os benefícios concedidos pela indústria abarcam ações dos mais variados matizes. Dentre as mais corriqueiras, pode-se assinalar (i) a concessão de prêmios e bonificações; (ii) o custeio de viagens, passagens, hospedagem e alimentação; (iii) o pagamento de despesas para participação em congresso e congêneres; (iv) a concessão de brindes, presentes e outros bens; (v) o pagamento de honorários por consultorias, apresentação de trabalhos científicos, palestras e similares; e (vi) a contratação para atuação em estudos e pesquisas científicas em qualquer fase ou estágio.

Debruçando-se sobre as práticas elencadas, é forçoso convir que parte delas corresponde a atividades usualmente atreladas ao desenvolvimento de novos medicamentos e à produção científica. Pressupor que interações desta natureza necessariamente sugestionariam a autonomia do profissional médico acabaria por estorvar a condução de pesquisas científicas, muitas vezes dependentes de apoio privado para o seu financiamento.

Em relação às práticas que não necessariamente digam respeito à produção científica e à disseminação de conhecimento, alguns autores sustentam que tais medidas poderiam influir veladamente sobre a atividade de prescrição:

“Podemos então conceituar conflito de interesses como um conjunto de condições e circunstâncias que podem influenciar indevidamente o julgamento profissional em relação ao interesse primário (bem-estar e tratamento do paciente, validade da pesquisa) por um interesse secundário (benefício econômico, entusiasmo de notoriedade, prestígio, reconhecimento e promoção profissional), especialmente se considerarmos que brindes ofertados de laboratório aos médicos, embora não necessariamente conduzam a uma situação de conflito de interesses, podem limitar a neutralidade necessária no momento da tomada de decisões clínicas”.[3]

É verdade que este laço pode gerar efeitos inconscientes no profissional prescritor. Todavia, a aferição da correlação entre a concessão de benefícios pela indústria e o seu impacto sobre a prescrição de medicamentos não é tarefa simples, tampouco cartesiana[4]. Aquilatar a exata medida em que determinada benesse possa ter orientado objetivamente a mudança na atividade de prescrição de determinado profissional médico exige exame analítico escorado em extenso repositório de dados. E isso pode não ser suficiente. O exercício de traduzir psique para números pode carregar em si alto grau de subjetividade, caso não sejam utilizadas metodologias coerentes.

Justamente em razão destas idiossincrasias, uma avaliação desta natureza exige o emprego de parâmetros estatísticos sofisticados e procedimentos robustos de data analytics[5]. Este cenário fez sobressair expedientes idealizados para conferir maior transparência ao vínculo financeiro entre a indústria de saúde e profissionais médicos. É dizer: por meio de dados sistematizados há maior chance de uma conclusão fundamentada sobre a existência, ou não de interferência na prática de prescrição, ainda que esta avaliação não esteja absolutamente imune a possíveis distorções.

 

  1. Regulação da relação médico/indústria farmacêutica

A correlação entre a transferência de valores da indústria de saúde para profissionais médicos e o seu eventual impacto na atividade de prescrição de produtos, impulsionou o surgimento de leis e regulamentos para disciplinar tal prática.

Diversos países possuem legislação específica atinente à divulgação da transferência de valores sob as premissas aqui discutidas. O Physician Payments Sunshine Act (Section 6002 da Public Law 111-148, de 23 de março de 2010), lei norte-americana sobre o tema, tornou-se referência mundial de regramento sobre a matéria. A ponto de inspirar e ser emulado em iniciativas legislativas de diversos outros países.

Trata-se de norma com objetivo bifronte: de um lado, conferir maior transparência aos gastos incorridos pela indústria e aos pagamentos auferidos por profissionais médicos. De outro, restringir o recebimento destes benefícios pelos profissionais de saúde com o fito de promover maior racionalidade econômica ao sistema de saúde. A ratio essendi é a de que haveria uma relação de causa-efeito entre os benefícios concedidos aos médicos e o incremento do número de prescrições de determinados medicamentos, em detrimento de outros. Tal circunstância implicaria a majoração de preços dos produtos prescritos, como fruto desta demanda induzida pela relação financeira entre a indústria e o profissional médico.

Para controlar esse cenário, o Physician Payments Sunshine Act (“PPSA”) estabeleceu, em linhas gerais, a obrigação anual de envio, pelos fabricantes, de informações sobre os pagamentos e as transferência de valores para médicos e para o equivalente a hospitais universitários brasileiros, ou hospitais-escola (teaching hospitals). Tais informações englobam, em síntese (i) o nome do beneficiário; (ii) o endereço profissional do beneficiário e o número de identificação do profissional médico; (iii) o montante do pagamento ou do valor transferido; (iv) as datas de efetivação do pagamento ou do valor transferido; (v) a descrição da forma de pagamento ou da transferência de valor (dinheiro, itens ou serviços em espécie, ações, opções de ações, outros tipos de remuneração de investimentos etc.); (vi) a descrição da natureza do pagamento ou da transferência de valor (honorários consultivos, remuneração por outros serviços que não sejam consultivos, brindes, refeições, custeio educacional, viagens etc.); e (vii) informações específicas sobre pagamentos e transferência de valores relacionados a medicamentos, dispositivos médicos e tratamentos médicos disponibilizados pelo Estado.

A intenção do PPSA é franquear maior transparência na interação financeira entre a indústria e os profissionais médicos, de forma a permitir ao paciente a averiguação quanto à efetiva independência do profissional no ato de prescrição[6].

Conforme esclarece Alex Pereira Leutério, em monografia que aborda esta temática, o PPSA não tenciona interferir diretamente na autonomia dos profissionais médicos para o ato de prescrição de medicamentos:

“Nesse passo, indicamos que a regulação internacional atinente aos conflitos de interesse, especialmente o Sunshine Act, obriga e orienta, significativamente, a elevação do nível de integridade em rotina operacional das indústrias farmacêuticas, por meio de parâmetros de programas de compliance e por códigos de boas práticas médicas, mediante a obrigatória e máxima transparência nos aspectos financeiros da relação médico e indústria farmacêutica, não interferindo, contudo, na autonomia dos profissionais de saúde na oportunidade de prescrição de medicamentos”.[7]

Alguns autores defendem a tese de que a divulgação das informações acerca de pagamentos e transferências de valores poderia, eventualmente, modificar o comportamento dos médicos. O intento seria evitar relações financeiras com a indústria e, assim, se precaver da possível desconfiança dos pacientes, além de reprovações de seus pares ou mesmo de se tornar alvo de exposição jornalística ou de investigação governamental[8].

É certo que, após a publicação do PPSA, os efeitos da nova regulamentação passaram a ser objeto de amplos estudos dedicados a esta problemática[9]. Em alguns destes estudos são apontados efeitos da nova lei em relação às regulamentações até então existentes nos estados norte-americanos. O primeiro deles, a migração de pagamentos e da transferência de valores para outros profissionais médicos habilitados a prescrever, mas não abarcados pelo PPSA (a saber, assistentes médicos e profissionais de enfermaria). O segundo, a possibilidade de que a ampliação da publicidade dos pagamentos e das transferências de valor prejudicasse as relações financeiras legítimas e indispensáveis para a pesquisa de inovação e para o desenvolvimento de novas tecnologias. O terceiro, uma novidade do PPSA em relação às normas estaduais norte-americanas, relativamente à necessidade de divulgação de pagamentos concernentes a estudos, incluindo pesquisas clínicas. Até então, a divulgação de pagamentos desta natureza não era obrigatória na maioria dos estados norte-americanos[10]. O PPSA, por sua vez, estabeleceu uma sistemática de divulgação diferida destes pagamentos, a ser realizada após quatro anos da conclusão do estudo clínico.

Seja como fora, talvez o efeito mais visível do PPSA seja a proliferação de leis nele inspiradas em outros países. A nova legislação ecoou em países de perfis heterogêneos, como (i) França (2011); (ii) Portugal (2013) Dinamarca (2014), Grécia (2014), Bélgica (2016), Canadá (2017), Colômbia (2018) e Itália (2022), dentre outros.

A despeito da profusão de países com legislação nacional específica acerca desta matéria, em parcela expressiva dos países que compõem a União Europeia ainda vigora a sistemática de autorregulação, com fundamento no European Disclosure Code. Trata-se de regramento elaborado pelas indústrias associadas à Federação Europeia de Indústrias e Associações Farmacêuticas (European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations – EFPIA)[11].

 

  1. Sunshine Act do Estado de Minas Gerais (Lei Estadual n. 22.440/2016)

No Brasil, a influência do PPSA foi manifestada pela promulgação da Lei Estadual n. 22440/2016, pelo Estado de Minas Gerais, a qual convencionou-se denominar “Sunshine Act Mineiro”. Trata-se da primeira lei no país a regrar esta matéria.

Referida norma foi declaradamente estruturada a partir a legislação norte-americana, sendo regulamentada pelo Decreto Estadual n. 47.334/2017. Em linhas gerais objetivou:

“(…) tornar as relações na indústria farmacêutica mais transparentes, no sentido de que as empresas atuantes nos processos de produção, fabricação, beneficiamento, distribuição e até comercialização de medicamentos, órteses, próteses, equipamentos e implantes, deverão comunicar a Secretaria de Estado de Saúde – SES de Minas Gerais, qualquer tipo de benefício ou doação, tais como brindes, passagens, inscrições em eventos, hospedagens, financiamento de etapas de pesquisa, consultoria e palestras, oferecidos para profissionais de saúde com registro em conselho de classe, bem como para seus familiares, acompanhantes e pessoas convidadas, inclusive, com um sistema com acesso público de busca individualizado por médico, permitindo que a sociedade verifique os benefícios recebidos por cada profissional da área da saúde e, com isso, minimize possíveis situações de conflito de interesses no setor da saúde”[12].

Esta precursora lei estadual trouxe disposições voltadas a imprimir transparência ainda maior se comparada ao PPSA. Com efeito, o Sunshine Act Mineiro estabelece o dever de divulgação de informações sem restringir o seu alcance às empresas prestadoras de serviços ou fornecedoras de produtos ao Sistema Único de Saúde (SUS). Nesse ponto, difere do PPSA na medida em que a legislação norte-americana atribui este dever apenas às empresas fornecedoras de produtos e prestadoras serviços ao sistema público norte-americano. Também diverge do PPSA ao abarcar categorias mais amplas de profissionais da saúde, como enfermeiros, farmacêuticos, nutricionistas etc., e não apenas profissionais médicos.

O Estado de Minas Gerais ainda foi além. Promulgou a Lei Estadual n. 22.921/2018, ditando regras sobre a obrigatoriedade de as empresas de produtos para a saúde e de interesse da saúde informarem ao órgão estadual competente sobre patrocínio destinado à realização de evento científico.

Contudo, malgrado o pioneirismo, as leis estaduais mineiras não se traduziram em movimento de difusão destes preceitos normativos para outros estados da federação. Tampouco houve a promulgação de lei federal acerca desta matéria, inobstante existam projetos de lei em discussão no parlamento.

 

  1. Proposições normativas em tramitação

Conquanto ainda se aguarde um marco regulatório sobre o tema, diversas proposições legislativas federais afloraram após a promulgação do Sunshine Act Mineiro.

Quatro principais projetos de lei tramitam atualmente na Câmara dos Deputados. O primeiro deles, Projeto de Lei n. 7.990/2017, dispõe sobre a transparência e a publicidade de relações financeiras estabelecidas entre a indústria da área de saúde e os médicos. Referido projeto de lei impõe a obrigação de divulgação, pelos fornecedores de produtos para saúde, em seus sítios eletrônicos e em outros meios de divulgação social, de todos os benefícios concedidos aos profissionais da área da saúde[13]. Preceitua ainda a obrigação de publicação destas informações, pelas entidades da União responsáveis pela proteção da saúde e a vigilância sanitária, em seus sítios eletrônicos. E, por fim, assenta a possibilidade investigação de possíveis conflitos de interesse nas relações entre médicos e fornecedores de produtos para saúde[14].

O segundo projeto de lei (PL 11.050/2018)[15] traz previsões praticamente idênticas ao PL 7.990/2017, ao qual está apensado. Já o Projeto de Lei n. 11.177/2018, amplia o espectro de regulação sobre a matéria ao também instituir diretrizes para a divulgação de custos incorridos para o patrocínio de eventos científicos (possivelmente inspirado na Lei Estadual de Minas Gerais n. 22.921/2018). E tece maiores detalhes acerca do sistema de informação[16] e das sanções passíveis de cominação. Por fim, o Projeto de Lei n. 204/2019, também apensado ao PL 7.990/2017, não introduz modificações significativas em relação às demais proposições legislativas, replicando, em suma, os dispositivos dos outros projetos.

Rumores acerca da edição de uma Medida Provisória para o tratamento desta matéria circularam em meados de 2022[17]. Contudo, até o presente momento, não houve apresentação formal de texto legal.

 

  1. Sujeitos das condutas

Uma vez estabelecidos os contornos atinentes às práticas de concessão de benefícios a profissionais de saúde, cumpre verificar a hipótese específica de dispensa destas benesses em favor de profissional que desempenhe atividade de natureza pública, além das consequências desta conduta.

O exercício envolve preliminarmente a avaliação do enquadramento do profissional como agente público, premissa essencial para as etapas subsequentes. Conquanto esta caracterização possa denotar aparente simplicidade, ela embute condicionantes que podem carrear maior complexidade.

Inicialmente, cumpre averiguar se o agente estatal possui vínculo de direito privado ou de direito público com a entidade à qual possui filiação. Caso o vínculo seja de direito privado, incumbe investigar então a existência, ou não, de liame trabalhista.

Paralelamente, o agente estatal detentor de vínculo de direito público, de natureza não política, e civil (não militar, portanto) poderá desempenhar atividades como servidor ou não servidor. Na hipótese de não ser servidor, o exercício de seu mister comporta variados regimes legais, espelhados nas leis ns. 8.666/1993, 8.987/1995, 9.637/1998, 9.790/1999 e 11.079/2004. Caso seja servidor, o agente público será estatutário ou temporário[18].

Sob o aspecto de direito privado, há que se falar, ainda, da figura das pessoas jurídicas da indústria farmacêutica e, eventualmente, seus representantes legais, que também devem observar as regras e premissas legais na relação com o agente público ou o estabelecimento médico/farmacêutico de natureza pública, especificamente quanto à promessa ou concessão de benefícios e vantagens.

 

  1. Subsunção das condutas às tipologias legais

Uma vez definido que o médico efetivamente pratica atribuições de natureza pública, bem como as pessoas jurídicas da indústria farmacêutica mantêm eventual relação com o Poder Público, cabe avaliar quais os consectários do recebimento de eventuais benefícios por aquele profissional.

Sob um viés inicial, convém discernir o alcance da Lei n. 12.813/2013 e de seu decreto regulamentador. Embora ambos os diplomas tragam regramentos acerca do recebimento de presentes e hospitalidades por ocupantes de cargos e empregos no Poder Executivo federal, o art. 2° da Lei n. 12.813/2013[19] retira a incidência destas normas à hipótese ora analisada (profissionais médicos que exerçam atividade pública).

Afastada a aplicação destas normas ao objeto do presente ensaio, impende examinar qual seria o tratamento normativo efetivamente adequado para esta conduta, nos casos em que o sujeito é profissional médico e desempenha múnus público, dada a inexistência de lei própria sobre o tema (Sunshine Act). Mais especificamente, averiguar se as leis que compõem o microssistema de combate à corrupção administrativa[20] estabeleceriam a moldura normativa mais apropriada para esta circunstância.

É consabido que a Lei n. 8.429/1992 (“Lei de Improbidade Administrativa”) dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude de prática de atos de improbidade administrativa. Todavia, a subsunção da conduta do profissional médico público que recebe benefícios de agente privado, bem como da conduta das pessoas jurídicas de direito privado (indústrias farmacêuticas) que mantêm relações profissionais com eles, à Lei n. 8.429/1992 não se afigura automática.

Sob um primeiro aspecto, importa a análise dos sujeitos arrolados pela lei para fins de tipificação dos atos de improbidade administrativa. De acordo com o art. 2° da Lei de Improbidade Administrativa “consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei”. Na sequência, o parágrafo único do art. 2º revela que se sujeita às sanções previstas na lei “o particular, pessoa física ou jurídica, que celebra com a administração pública convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de cooperação ou ajuste administrativo equivalente”, bem como àquele “que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade”,

A partir da dicção destes dispositivos, é possível cogitar a eventual prática de ato de improbidade administrativa pelo profissional médico que receba vantagens e benefícios de agente privado, concorrendo este para a conduta supostamente ilícita e, portanto, se sujeitando às mesmas penalidades. Entretanto, para a efetiva tipificação desta prática é essencial adentrar no elemento subjetivo que o permeia, o que reclama exame analítico dos fatores que circundam esta conduta.

Com efeito o § 3° do art. 1° da Lei de Improbidade Administrativa estipula que “mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. Trata-se de inovação carreada pela Lei 14.230/2021 e que explicitou a conjugação de dois fatores para a responsabilização por ato de improbidade: (i) a comprovação de ato doloso; e (ii) a finalidade ilícita da conduta.

Afora o embaraço inerente à comprovação da intenção dolosa de um profissional médico, ao prescrever determinado produto, atrelando-se ao eventual benefício ou vantagem por ele recebido, a própria acepção aberta dos atos passíveis de tipificação torna ainda mais árdua esta análise.

De fato, a tipologia de determinando ato como configurador de improbidade administrativa encerra múltiplas feições, justamente por compreender conceitos jurídicos indeterminados, consoante o escólio de Emerson Garcia[21]:

“Os atos de improbidade administrativa encontram-se descritos nas três seções que compõem o Capítulo II da Lei n. 8.429/1992; estando aglutinados em três grupos distintos, conforme o ato importe em enriquecimento ilícito (art. 9°), cause prejuízo ao erário (art. 10) ou tão somente atente contra os princípios da administração pública (art. 11).

(…) Da leitura dos referidos dispositivos legais, depreende-se a coexistência de duas técnicas legislativas: de acordo com a primeira, vislumbrada no caput dos dispositivos tipificadores de improbidade, tem-se a utilização de conceitos jurídicos indeterminados, apresentando-se como instrumento adequado ao enquadramento do infindável número de ilícitos passíveis de serem praticados, os quais são frutos inevitáveis da criatividade e do poder de improvisação humanos; a segunda, por sua vez, foi utilizada na formação de diversos incisos que compõem os arts. 9°, 10 e 11, tratando-se de previsões, específicas ou passíveis de integração, das situações que comumente consubstanciam a improbidade, as quais, além de facilitar a compreensão dos conceitos indeterminados veiculados no caput, têm natureza meramente exemplificativa, o que deflui do próprio emprego do advérbio ‘notadamente’”.

Quer parecer que a valoração destes elementos na situação objeto deste ensaio reúne obstáculos ainda maiores. Isso em virtude da assimetria de informações necessárias à concatenação entre a outorga de determinado benefício e o efetivo incremento do número de prescrições de um produto para a saúde[22]. Nesse sentido, registre-se as ponderações de Emerson Garcia sobre os esforços que entremeiam este exercício de valoração:[23]

“A utilização dos conceitos jurídicos indeterminados exigirá do intérprete a realização de uma operação de valoração das circunstâncias periféricas ao caso, o que permitirá a densificação do seu conteúdo e a correlata concretização da norma. Diversamente de uma operação de mera subsunção, em que a norma traz em si todas as notas características imprescindíveis à sua aplicação, aqui será imprescindível a intermediação entre a disposição normativa e o fato, de uma operação de índole valorativa.

Essa operação, por sua própria natureza, exigirá uma atitude responsável por parte do intérprete, o que permitirá a consecução de resultados dotados de plena aceitabilidade. Tal será possível com a identificação dos elementos característicos das figuras típicas, daqueles que são imprescindíveis à incidência da tipologia legal, bem como se grau e a intensidade em que se apresentam no caso concreto correspondem ao padrão de conduta que se busca repelir com as normas proibitivas implícitas nos arts. 9°, 10 e 11 da Lei de Improbidade. A integração da conduta à tipologia legal pressupõe não só a presença dos elementos característicos, como também que os possíveis traços distintivos sejam inaptos a subjugá-los, exigindo uma ampla identificação dos valores aceitos no campo jurídico e social”.

Adicionalmente, é possível destacar três feixes de condutas reprimidas pela Lei de Improbidade Administrativa (i) as que importam enriquecimento ilícito (art. 9°); (ii) as que ocasionam prejuízo ao Erário; e (iii) aquelas que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Partindo-se de um cenário hipotético em que um profissional médico seja agraciado ou lhe é prometida benesse por uma indústria da saúde, este benefício poderia, em tese, consubstanciar, quaisquer das três condutas censuradas pela Lei de Improbidade Administrativa, desde que, evidentemente, estejam preenchidos os demais requisitos impostos pela lei (comprovação de ato doloso e a finalidade ilícita da conduta).

Em relação ao primeiro conjunto de condutas, o ato poderia incidir na hipótese do art. 9°, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa[24]. O mesmo ato teria o potencial de incorrer na previsão do art. 10, inciso II[25], acaso viesse a balizar, por exemplo, a elaboração de Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) de um dado hospital público, privilegiando a aquisição de um medicamento específico em detrimento de outros. A conduta poderia, ainda, recair na disposição do art. 11, inciso V, na eventualidade de ensejar a dispensa de licitação para a aquisição de medicamento específico produzido pela indústria que beneficiou o profissional da saúde ou a sua própria instituição.

Nesta perspectiva, uma padronização concertada, pela gestão de determinado hospital público, em contrapartida a benefícios eventualmente conferidos por uma indústria específica, poderia até mesmo atrair a aplicação da Lei n.º 12.846/2013 (“Lei Anticorrupção”).Neste caso, poderia ser compreensível a aplicação do art. 5º, inciso I da Lei Anticorrupção[26], por exemplo.

Seja como for, o acesso a repositório de informações sistematizado, viabilizado, por exemplo, por legislações similares ao PPSA, integra o núcleo essencial para que esta avaliação possa ser realizada de maneira acurada e minimamente fidedigna. Trata-se de ferramental indispensável para este mister, sobretudo em um contexto em que esta avaliação ostenta natureza imanentemente subjetiva.

 

  1. Conclusão

Viu-se, portanto, que a interação existente entre profissionais médicos e a indústria de medicamentos e produtos para saúde longe de ser uma situação ensejadora de dúvidas da lisura da atuação médica e de potencial conflito de interesses, representa uma etapa importante para o desenvolvimento de novas tecnologias, na medida em que auxilia pesquisas de soluções experimentais e sua viabilidade para uma futura comercialização.

Entretanto, tal interação exige a observâncias de certas premissas, de modo a evitar a vulgarização da prática, bem como o descrédito dos profissionais médicos, quando da prescrição dos medicamentos.

Assim, entende-se como salutares medidas e legislações específicas, tal como o Physician Payments Sunshine Act (Section 6002 da Public Law 111-148, de 23 de março de 2010), criada nos Estados Unidos e, mais especificamente no Brasil, a Lei Estadual n. 22440/2016, promulgada pelo Estado de Minas Gerais, a qual convencionou-se denominar “Sunshine Act Mineiro”, e que inspirou projetos de lei que tramitam na Câmara dos Deputados[27].

Diz-se salutar, pois a regulação e definição de premissas é importante não só para tornar transparente e privilegiar a ética, na relação médico-paciente, como também na atuação dos profissionais em relação à gerência, administração e condução de estabelecimentos hospitalares, especialmente os públicos, cuja função está subsumida às normas inerentes da atividade de gestão pública, em especial a Lei de Improbidade Administrativa e a Lei Anticorrupção.

Espera-se, dessa forma, que haja um movimento de difusão destes preceitos normativos para outros estados da federação, além de Minas Gerais, ou até mesmo a promulgação de lei federal acerca da matéria, compreendendo-se se tratar de tema importante e de alta relevância ao interesse público.

 

  1. Referências Bibliográficas

GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

GORLACH, I., e PHAM-KANTER, G. Brightening Up: The Effect of the Physician Payment Sunshine Act on Existing Regulation of Pharmaceutical Marketing in Journal of Law, Medicine & Ethics, (2013). Disponível em https://www.med.upenn.edu/kanterresearch/assets/user-content/documents/gorlach%20phamkanter%20brightening%20JLME%202013.pdf. Acesso em 15.10.2022

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 9. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais

LEUTÉRIO, Alex Pereira. Criminal compliance em indústrias farmacêuticas: mecanismos de prevenção à criminalidade corporativa e à violação de princípios bioéticos, São Paulo: 2019

MASSUD FILHO, João. Medicina farmacêutica: conceitos e aplicações. Porto Alegre: Artmed, 2016.

ROSENTHAL, Meredith B., e MELLO, Michelle M. Sunlight as Disinfectant — New Rules on Disclosure of Industry Payments to Physicians. In New England Journal of Medicine 368 (2013). Disponível em: doi:10.1056/nejmp1305090. Acesso em 31 de outubro de 2022.

[1] “O principal objetivo do médico é promover a saúde e tratar a doença. Desde tempos remotos, há uma procura por substâncias que poderiam interferir positivamente na enfermidade de um paciente. Em contrapartida, não havia até aquele momento recursos tecnológicos e arsenal terapêutico conhecidos que fizessem frente a todas as patologias. (…) Com a evolução do conhecimento, o médico teve à disposição muitos recursos tecnológicos e um acervo terapêutico bastante eficaz. Se por um lado, havia poucos recursos, por outro, havia uma grande interação entre a figura poderosa do médico e seus pacientes. Assim, era estabelecida  uma relação entre o médico e o paciente muito importante para o tratamento e a eventual cura de certas doenças. Atualmente, sobram tecnologia e tecnologia e terapêutica e falta relação médico-paciente mais voltada para o ser humano e suas angústias. (…) Quase todos os médicos usam medicamentos em sua prática diária, a respeito dos quais tomam conhecimento, rotineiramente, por meio dos representantes da indústria farmacêutica”. MASSUD FILHO, João. Medicina farmacêutica: conceitos e aplicações. Porto Alegre: Artmed, 2016, p. 323.

[2] A Justificação do Projeto de Lei n.º 7.990/2017 evidencia a dualidade dos benefícios eventualmente granjeados “Diversos tipos de interações que envolvam benefícios financeiros ou monetariamente apuráveis pela análise dos custos envolvidos podem ser estabelecidos entre a indústria da saúde e os profissionais que indicam seus produtos. Obviamente que algumas dessas interações podem estar vinculadas ao desenvolvimento de inovações e melhoria dos produtos e às inovações científicas. Mas existem outras interações que podem ser veladamente direcionadas para influenciar preferências e gerar, assim, interesses conflitantes entre as partes que prescrevem e fornecem o material indicado e o paciente”.

https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1574876&filename=PL+7990/2017, Acesso em 31 de outubro de 2022.

[3] LEUTÉRIO, Alex Pereira. Criminal compliance em indústrias farmacêuticas: mecanismos de prevenção à criminalidade corporativa e à violação de princípios bioéticos, São Paulo: 2019, p. 204.

[4] “Dessa forma, pode-se afirmar que o conceito de conflito de interesses não é sinônimo de julgamento sobre a honestidade da pessoa, mas expressa interferência latente que, muitas vezes, é difícil ou impossível de detectar como influência nefasta”, LEUTÉRIO, Alex Pereira. Criminal compliance em indústrias farmacêuticas: mecanismos de prevenção à criminalidade corporativa e à violação de princípios bioéticos, São Paulo: 2019, p. 206.

[5] A propósito, vale conferir estudo elaborado sobre este tema (GRENNAN et al, 2018). https://faculty.wharton.upenn.edu/wp-content/uploads/2018.

[6] “Nos termos do Sunshine Act, fabricantes de medicamentos, de dispositivos médicos, de produtos biológicos e de suprimentos médicos cobertos por três programas de saúde federais (Medicare, Medicaid e State Children’s Health Insurance Program (SCHIP)) devem coletar, publicar e manter a rastreabilidade das relações financeiras para com médicos e hospitais de ensino, relatando-as aos Centros de Serviços Medicare e Medicaid (CMS). Importa consignar que o objetivo da lei é aumentar a transparência das relações financeiras entre prestadores de serviços de saúde e fabricantes de produtos farmacêuticos, no intuito de coibir possíveis conflitos de interesse. Portanto, a busca por mais transparência justifica-se porque, além de mitigar eventuais desvios de conduta, contribuirá para melhorar a sustentabilidade financeira do sistema de saúde, ao promover melhor a utilização dos recursos e transmitir confiança e segurança aos pacientes, na medida em que ajuda a evitar tratamentos por indicações desnecessárias e excessivas”. LEUTÉRIO, Alex Pereira. Criminal compliance em indústrias farmacêuticas: mecanismos de prevenção à criminalidade corporativa e à violação de princípios bioéticos, São Paulo: 2019, p. 133.

[7] LEUTÉRIO, Alex Pereira. Criminal compliance em indústrias farmacêuticas: mecanismos de prevenção à criminalidade corporativa e à violação de princípios bioéticos, São Paulo: 2019, p. 226.

[8] ROSENTHAL, Meredith B., e MELLO, Michelle M. Sunlight as Disinfectant — New Rules on Disclosure of Industry Payments to Physicians. In New England Journal of Medicine 368 (2013). Disponível em: doi:10.1056/nejmp1305090. Acesso em 31 de outubro de 2022.

[9] GORLACH, I., e PHAM-KANTER, G. Brightening Up: The Effect of the Physician Payment Sunshine Act on Existing Regulation of Pharmaceutical Marketing in Journal of Law, Medicine & Ethics, (2013). Disponível em https://www.med.upenn.edu/kanterresearch/assets/user-content/documents/gorlach%20phamkanter%20brightening%20JLME%202013.pdf. Acesso em 15.10.2022.

[10] Na legislação do Estado de Vermont havia provisão legal similar “Payments for clinical trials have traditionally been exempt from state disclosure laws, and Vermont only recently required reporting for clinical trials, where payments for these trials must be reported four years after the trial has completed or at the time of product approval, whichever comes first. PPSA follows a similar model of allowing for delayed reporting of payments for research”.

[11] Mental Health Europe, Sunshine & Transparency Laws, Regulations and Codes Across Europe. Disponível em https://mhe-sme.org/wp-content/uploads/2017/09/Mapping-of-Sunshine-Laws-in-Europe.pdf. Acesso em 31 de outubro de 2022.

[12] LEUTÉRIO, Alex Pereira. Criminal compliance em indústrias farmacêuticas: mecanismos de prevenção à criminalidade corporativa e à violação de princípios bioéticos, São Paulo: 2019, p. 113.

[13] “Art. 4º Os fornecedores de produtos para saúde, como laboratórios farmacêuticos e de farmoquímicos, os fornecedores e produtores de órteses, próteses e equipamentos médicos, os laboratórios de exames 3 complementares, inclusive os importadores desses produtos, ficam obrigados a dar total transparência, por meio da divulgação em seus endereços eletrônicos na Internet e em outros meios de divulgação social, de todos os benefícios, diretos ou indiretos, monetários ou em forma de bens, utilidades e facilidades, distribuídos aos profissionais da área da saúde, pessoa física ou jurídica, e às instituições de saúde e hospitais-escola.

Parágrafo único. Os dados divulgados na forma exigida neste artigo deverão ser enviados ao Ministério da Saúde e à Agência Nacional de Vigilância Sanitária, anualmente, até noventa dias após o encerramento do exercício financeiro no qual o benefício foi concedido.

[14] “Art. 6º A possível existência de conflitos de interesses nas relações financeiras de que trata esta lei deverá ser objeto de investigação pelo Poder Público, segundo as competências de cada ente estabelecidas na legislação vigente.

Parágrafo único. Toda autoridade pública que tenha ciência da existência de conflito de interesses nas relações entre médicos, fornecedores de produtos de saúde e pacientes, deverá cientificar as autoridades da área de saúde, da vigilância sanitária e demais entidades competentes para a apuração e responsabilização de ações ilícitas e danosas ao indivíduo advindas da atuação médica influenciada pelo recebimento de benefícios de que trata esta lei”.

[15] Disponível em https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2187330. Acesso em 31 de outubro de 2022.

[16] “Art.10º – O Governo Federal promoverá, independentemente de requerimento, a divulgação das informações a que se refere, no âmbito de sua competência. § 1º – Para cumprimento do disposto no caput, o Governo Federal utilizará sítios oficiais da rede mundial de computadores, além de outros meios e instrumentos de que dispuser. § 2º – Os sítios de que trata o § 1º deverão, na forma de regulamento, atender, entre outros, aos seguintes requisitos: I – conter ferramenta de pesquisa de conteúdo que permita o acesso à informação de forma objetiva, transparente e em linguagem de fácil compreensão; II – possibilitar a gravação de relatórios em diversos formatos eletrônicos, inclusive abertos e não proprietários, tais como planilhas e texto, de modo a facilitar a análise das informações; III – possibilitar o acesso automatizado por sistemas externos em formatos abertos, estruturados e legíveis, por máquina; IV – divulgar em detalhes os formatos utilizados para estruturação da informação; V – garantir a autenticidade e a integridade das informações disponíveis para acesso; VI – manter atualizadas as informações disponíveis para acesso; VII – indicar local e instruções que permitam ao interessado comunicar-se, por via eletrônica ou telefônica, com o órgão ou a entidade detentora do sítio; VIII – Possibilitar o encaminhamento de denúncia de não cumprimento ou de tentativa de ocultação de fato gerador do dever de informar previsto nesta lei; IX – adotar as medidas necessárias para garantir a acessibilidade de conteúdo para pessoas com deficiência, nos termos do art. 17 da Lei Federal nº 10.098, de 19 de dezembro de 2000, e do art. 9º da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008”.

[17] Disponível em https://oglobo.globo.com/saude/medicina/noticia/2022/06/medicos-e-laboratorios-farmaceuticos-entenda-o-que-devera-mudar-em-breve-nessa-relacao-conflituosa.ghtml. Acesso em 31 de outubro de 2022.

[18] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 9. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 871.

[19] Art. 2º Submetem-se ao regime desta Lei os ocupantes dos seguintes cargos e empregos:

I – de ministro de Estado;

II – de natureza especial ou equivalentes;

III – de presidente, vice-presidente e diretor, ou equivalentes, de autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista; e

IV – do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS, níveis 6 e 5 ou equivalentes.

Parágrafo único. Além dos agentes públicos mencionados nos incisos I a IV, sujeitam-se ao disposto nesta Lei os ocupantes de cargos ou empregos cujo exercício proporcione acesso a informação privilegiada capaz de trazer vantagem econômica ou financeira para o agente público ou para terceiro, conforme definido em regulamento.

[20] Lei n. 8.429/1992 e Lei n. 12.846/2013.

[21] GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 379.

[22] Presunção amparada na ausência de repositório de dados com dimensão federal sobre os benefícios e vantagens granjeados por profissionais da saúde.

[23] GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 380.

[24] “Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público”.

[25] Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

(…) II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

[26] Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º , que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

[27] Projeto de Lei n. 7.990/2017, Projeto de Lei n. 11.050/2018, Projeto de Lei n. 11.177/2018 e Projeto de Lei n. 204/2019.

 

 

Artigo originalmente publicado pela Brazilian Journal of Development (BJD), Vol. 9, n.1., em 02.01.2023.

Boa prosa e bons negócios

por | jan 23, 2023 | Artigo

Com a nova Lei de Licitações, há um panorama promissor de maior diálogo entre a administração pública e empresas

por Luiz Felipe Graziano e Joaquim Augusto Melo de Queiroz

 

A recente evolução das relações da Administração Pública reforçou o seu vetor de estímulo ao diálogo com a iniciativa privada. A nova Lei de Licitações (Lei nº. 14.133/2021) prestigiou essa tendência ao fomentar soluções concertadas com os administrados. Dois institutos assinalam a tônica dialógica incorporada no texto da nova lei: o Procedimento de Manifestação de Interesse e o Diálogo Competitivo.

O Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) já vinha sendo juridicamente admitido desde a Lei Geral de Concessões, em 1995. No entanto, de aplicação antes restrita às Concessões e PPPs, passou a ser expressamente permitido em qualquer modalidade de contratação pública a partir de sua previsão no art. 81 da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Há um panorama promissor de maior diálogo entre a Administração Pública e a iniciativa privada

Em linhas gerais, a sistemática adotada no PMI pressupõe a convocação da iniciativa privada para a realização de estudos e projetos de soluções inovadoras que poderão servir a uma futura licitação. A Administração Pública avaliará, então, estes estudos e projetos, podendo aceitá-los, ou não, dentro de sua esfera de discricionariedade. A realização da futura licitação dependerá da decisão da Administração, caso repute que os estudos atenderam ao que buscava e podem viabilizar a disputa. Nessa hipótese, o proponente dos estudos e projetos não estará impedido de participar do certame e, caso não seja ele próprio o vencedor, terá direito ao ressarcimento dos custos incorridos pela sua elaboração. Não desfrutará, todavia, de qualquer preferência no futuro procedimento licitatório, o que poderá dissuadi-lo a investir em estudos mais elaborados.

Nesse contexto, questionamentos pontuais eram erigidos em relação ao PMI. O racional invocado por alguns é o de que poderia haver o desestímulo do ente privado para realizar estudos mais robustos e sofisticados, impelindo-o a acionar os flaps e guardar para si informações estratégicas. Para aqueles que advogam esta tese, a tática tencionaria catapultar as chances de vitória no futuro e eventual certame, por possuir detalhes do projeto não compartilhados no PMI, especialmente em licitações cujos critérios de julgamento envolvam melhor técnica. Dúvidas também eram tecidas sobre eventuais condutas que poderiam ser praticadas pela Administração. O argumento é o de que a Administração poderia reunir informações da iniciativa privada e, valendo-se de sua prerrogativa discricionária, descartar os estudos realizados, alegando que as propostas não seriam satisfatórias. Todavia, posteriormente, a Administração poderia realizar o certame para a efetivação de obras públicas (e não para uma concessão), utilizando aqueles mesmos estudos, mas inviabilizando a participação do interessado.

A experiência nacional de PMIs demonstra que eventuais críticas pontuais contra o instituto devem ser analisadas com parcimônia. Muito embora o PMI possa ser aprimorado, diversos casos bem-sucedidos evidenciam a sua utilidade, tanto em proveito da iniciativa privada quanto da própria Administração Pública. Os PMIs de sucesso são múltiplos. Dentre eles, merecem destaque as licitações referentes às concessões de aeroportos e as PPPs de serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário.

O êxito destas iniciativas demonstra que o procedimento pode ser prolífico se for estruturado de forma adequada, a despeito de sua taxa de mortalidade. Prova disso é a utilização de PMIs em novos segmentos, especialmente para a apresentação de estudos de eficiência energética e para modelagens de geração centralizada e distribuída de energia elétrica.

Se o cenário de proliferação de PMIs já era animador, as expectativas com o advento da nova Lei de Licitações são ainda maiores. Isso porque a nova lei tenciona prestigiar maior cooperação com a iniciativa privada, inclusive por meio de novos institutos. E o Diálogo Competitivo (DC) surge como a nova vedete da Lei nº. 14.133/2021.

O DC vem sendo festejado como instrumento complementar ao PMI, capaz de amainar algumas das restrições levantadas ao último. Argumenta-se que ele poderá trazer maior incentivo à iniciativa privada para a elaboração de estudos ainda mais detalhados, haja vista estar assegurada a realização da licitação e, portanto, o ressarcimento do particular. É certo, no entanto, que diferentes situações justificarão a adoção de um ou do outro modelo, a depender, por exemplo, do desejo da Administração pela apresentação mais célere de projetos e soluções, o que poderia militar em favor do PMI. As perspectivas são, portanto, alvissareiras com a disponibilização de mais um mecanismo no cardápio à disposição da Administração para aprimorar a sua interação com a iniciativa privada.

Nesta perspectiva, nota-se um sentimento de ebulição decorrente da possibilidade de emprego deste novo instrumento dialógico, assim como do aprimoramento do PMI. E a utilização de ambos merece ser encorajada pelo gestor público. Deve-se, por exemplo, escantear o receio de que a sua opção poderia eventualmente deflagar maior escrutínio pelos órgãos de controle. Em realidade, a devida fundamentação para justificar a sua escolha será sempre o melhor antídoto contra qualquer hesitação do agente público.

Há, em suma, um panorama promissor de maior diálogo entre a Administração Pública e a iniciativa privada no âmbito das contratações públicas. O desenho de soluções inovadoras, e construídas em entrosamento, poderá permitir maior eficiência da Administração e o estímulo ao desenvolvimento tecnológico pela iniciativa privada.

 

Artigo originalmente publicado no jornal Valor Econômico, em 23.01.2023.

Quando Sicro e Sinapi não são suficientes: como formular referenciais de preço?

por | dez 21, 2022 | Infraestrutura, Licitações

por Davi Madalon Fraga

A boa prática de orçamentação em obras públicas prescreve que o orçamento de referência para as licitações e contratos deve ser formulado a partir dos referenciais oficiais de preços, notadamente o Sicro e o Sinapi, conforme determinação dos art. 4º e 5º do Decreto 7.983/2013.

Sabe-se que esses sistemas de referências de preços, elaborados por órgãos da própria Administração Pública, são específicos para determinados tipos de obra – rodoviárias, no caso do Sicro, e civis comuns, no caso do Sinapi –, que contemplam as variações de custos de insumos e mão de obra nas diversas regiões do país, bem como passam por atualizações constantes, prestando-se, sem dúvidas, a balizar de maneira fidedigna a orçamentação dos empreendimentos públicos que acontecem no Brasil.

Contudo, em determinadas situações, algumas espécies de serviços, dada a sua complexidade, ou para certas modalidades de contratação e até mesmo tipos peculiares de obras, a adoção indiscriminada dos referenciais constantes desses sistemas pode não ser a melhor prática para representar os custos que serão efetivamente incorridos no decorrer da implantação de determinado projeto.

Essas situações são rotineiramente identificadas pelos órgãos licitantes da Administração Pública, que precisam identificar alternativas escorreitas para saneá-las, evitando que os preços sejam maiores que aqueles praticados pelo mercado e, assim, garantir a prática de valores competitivos e preservar o Erário.

Trata-se de procedimento que deve ser realizado com muito critério, de maneira transparente, conforme critérios objetivos, devidamente formalizado em competentes processos administrativos, para que sejam evitados questionamentos futuros por parte dos órgãos de controle.

O mesmo se aplica quando da formulação de preço para inclusão de serviço novo a contrato já em curso, nas hipóteses em que tal item não encontre equivalente nos sistemas de preço referenciais oficiais. Afinal, os mesmos princípios que pautam a elaboração de um orçamento para balizar uma licitação são aqueles a serem aplicados para incorporação de novos valores a uma contratação em andamento.

Para trazer maior segurança jurídica a essa espécie de situação e conferir grau de confiança e confiabilidade aos gestores públicos e particulares envolvidos na contratação, o Tribunal de Contas da União vem construindo e firmando sua jurisprudência com orientações para a forma como essa precificação – de itens, serviços e obras não compatíveis com os sistemas de preço referenciais – deve ocorrer.

Recentemente, foi publicado o Acórdão 2401/2022, por meio do qual o plenário da Corte de Contas sintetizou e consolidou essas orientações:

  • fazer constar formalmente nos autos do processo de precificação os parâmetros de busca introduzidos (as palavras chaves, o período, as especificações etc.) com a impressão da página da web e outros os documentos, bem como os dados inerentes à pesquisa, a exemplo do responsável pela pesquisa, órgão consultado, número da licitação, nome do vendedor, meio de consulta, data da pesquisa, URL do site, CNPJ do fornecedor, quantidade, valor, especificação do objeto e demais condições de pagamento e entrega;
  • na cotação direta com os fornecedores, somente admitir os preços cujas datas não se diferenciem em mais de cento e oitenta dias, ou seja, nenhuma proposta direta de fornecedor deve conter diferença de data maior que cento e oitenta dias quando comparadas às demais em um grupo de pesquisa de preços junto a fornecedores no mesmo processo;
  • para a obtenção do resultado da pesquisa de preços, não considerar os preços inexequíveis ou os excessivamente elevados, conforme critérios fundamentados e descritos no processo administrativo;
  • buscar, na pesquisa de mercado, o mínimo de três cotações de fornecedores distintos e, caso não seja possível obter esse número de cotações, elaborar justificativa circunstanciada.

Adotando-se esse roteiro de providências, garante-se a lisura do procedimento de precificação, permite-se ao gestor público ter segurança na decisão de contratar um preço não constante dos sistemas referenciais, traz-se maior confiança ao contrato celebrado, e, ao final, garante-se a proteção do Erário.

Artigo originalmente publicado no Portal da Infra, em 21.12.2022.

Desafios e oportunidades do mercado de carbono europeu

por | nov 7, 2022 | Artigo

Crédito de carbono pode vir a servir como pagamento pelo serviço ambiental prestado na conservação de florestas para além da reserva legal definida pelo Código Florestal

Por Christian Rosa e Bruno Galvão

Estados nacionais e organismos multilaterais têm se empenhado para estruturar um ambiente institucional adequado, com regras que definam incentivos e controles aptos a promover a convergência entre o desenvolvimento socioeconômico e a responsabilidade ambiental.

De um lado, é preciso internalizar nos custos da produção industrial os ônus socioambientais de suas atividades. O uso de recursos naturais, o despejo de resíduos e emissões na atmosfera impactam toda a sociedade, e é adequado que essa carga possa ser imposta, de maneira racionalizadora, ao empreendedor. De outro, é fundamental a preservação da indústria local, garantindo postos de trabalho e domínio tecnológico sobre atividades econômicas estratégicas.

 

Tocantins tornou público arranjo pioneiro na comercialização de créditos institucionais de carbono

Não há uma solução predeterminada de regulação ou fórmula institucional pronta que se possa aplicar em quaisquer jurisdições. Mas esforços nesse tema já começam a definir parâmetros de boas práticas, alinhadas até mesmo com o comportamento do consumidor, que cada vez mais valoriza a produção sustentável e frequentemente está disposto a pagar mais por isso.

Nesse cenário, a resposta europeia às mudanças climáticas e ao desenvolvimento sustentável, o chamado Pacto Ecológico Europeu (European Green Deal), ocupa posição central nas discussões políticas do bloco. E um de seus elementos fundamentais é o sistema europeu de mercado de carbono, que vem sendo reformulado.

A grande crítica ao Regime Comunitário de Licenças de Emissão da União Europeia (European Emissions Trading System, ETS) é o mecanismo de distribuição de permissões gratuitas de emissão, utilizado pela UE para combater um efeito indesejável de sua política continental de controle de emissões: a transferência de sua indústria a países com exigências climáticas mais brandas, o chamado “carbon leakage”.

Para substituir essa distribuição gratuita de licenças, a UE hoje debate o CBAM (Carbon Border Adjustment Mechanism), uma cobrança aduaneira pela emissão de CO2 de alguns bens a serem importados pela Europa, em especial da indústria pesada (siderurgia, química etc). O valor dessa taxa será atrelado ao das permissões comercializadas na ETS.

Assim, a indústria europeia não teria mais o incentivo de produzir em países fora do bloco, pois, ao comercializar seus bens na Europa, teria que pagar pelas emissões tanto quanto se estivessem na UE. A proposta de regulamento foi aprovada em primeira votação pelo Parlamento Europeu e aguarda a posição do Conselho de Ministros (composto pelos chefes dos poderes executivos dos Estados-membros), o que deve ocorrer ainda neste ano de 2022.

O CBAM já é visto com preocupação pela indústria brasileira em razão dos impactos comerciais e pelos custos de operacionalização que este novo sistema poderá trazer. Porém há muito mais oportunidades ao Brasil neste mercado de carbono do que desafios.

O potencial dos créditos de carbono do Brasil tem dois grandes fluxos de oportunidade, especialmente na Europa. O mais óbvio é sua comercialização no mercado voluntário europeu, já que o mercado regulado, desde 2021, não permite a utilização de créditos internacionais para a compensação das emissões nos limites territoriais estipulados pela Comissão Europeia.

Isso porque, para além do regramento mínimo estabelecido para a redução e compensações locais, produtos que neutralizam suas pegadas de carbono, ou são carbono-negativos, podem usar essa marca como elemento de diferenciação da mercadoria, alcançando nichos de consumo que percebem nessa característica uma variável crítica da escolha, independentemente do preço. Este mercado, voluntário, deve crescer consideravelmente nos próximos anos.

Outra possibilidade, ainda pouco distante, é de que o crédito de carbono venha a servir como pagamento pelo serviço ambiental prestado na conservação de florestas para além da reserva legal definida pelo Código Florestal. A UE vem discutindo a proibição da comercialização de commodities agropecuárias no mercado europeu, quando produzidas em zonas desmatadas, lícita ou ilicitamente, a partir de 12/2019. E como essa nova diretriz europeia afetaria inclusive áreas que no Brasil são legalmente passíveis de produção, o crédito de carbono pode ser um instrumento de incentivo ao produtor agropecuário brasileiro, para que preserve para além das obrigações legais da norma brasileira.

No Brasil, é preciso que a indústria, o agrobusiness e até mesmo a administração pública estejam atentos aos novos parâmetros de mercado. E por isso merece destaque o movimento realizado pelo Estado do Tocantins, em um arranjo pioneiro na comercialização de créditos institucionais de carbono.

Por meio da Tocantins Parcerias, companhia integrante da administração pública estadual, recentemente tornou público um projeto para colocar o Estado no mercado de carbono voluntário, disponibilizando em mercado esse ativo proveniente de seus esforços de redução de emissões provenientes de desmatamento e degradação florestal.

Em seu chamamento público, o Estado manifestou interesse em estabelecer relação com um parceiro privado com atuação no mercado de carbono, que possa financiar a estruturação da administração estadual, tornando-o elegível a disponibilizar créditos de carbono certificados ao mercado nacional e internacional. Desse modo, a um só tempo ficam reforçadas as razões pela proteção do meio ambiente nos limites do Estado e promove-se, em benefício do erário e da população local, a rentabilização desse ativo verde, constituindo-se mais uma fonte de receita para o desenvolvimento de políticas públicas.

A iniciativa é inovadora e merece ser acompanhada de perto. A exploração desse mercado nascente pela indústria e setor agrícola brasileiro, e agora também pela administração pública, pode colocar o país em posição bastante vantajosa no mercado internacional, aliando de maneira muito proveitosa a promoção do desenvolvimento econômico e a proteção aos recursos naturais.

Artigo originalmente publicado no Jornal Valor Econômico, de 07.11.2022.