por Giamundo Neto Advogados | maio 6, 2023 | Notícias, Saneamento Básico
por Daniel Almeida Stein e Amanda Salgado e Carvalho
Recentemente foram editados dois novos decretos para regulamentar o Marco Legal do Saneamento: Decreto nº 11.466 e Decreto nº 11.467, ambos de 5 de abril de 2023. Apenas o segundo engloba os resíduos sólidos, sendo relativo à prestação regionalizada dos serviços públicos de saneamento básico, o apoio técnico e financeiro e a alocação dos recursos públicos no setor.
Destacamos dois pontos do Decreto nº 11.467/2023 que modificam e regulamentam o novo marco e nos parecem imprescindíveis à prestação dos serviços públicos de resíduos sólidos: 1. Flexibilização na contratação de serviços de RSU; e 2. Insegurança sobre caráter da prestação regional dos consórcios públicos intermunicipais voluntários.
Em relação ao primeiro ponto, a delegação da prestação dos serviços públicos de resíduos sólidos no novo marco é restrita somente a contratos de concessão após prévia licitação. Com isso, essa seria a única alternativa dos municípios caso não fosse viável a prestação direta dos serviços. Esta medida, além de atingir o comum instrumento dos contratos de programa, objetivou erradicar as formas de prestação irregulares do serviço.
Em sentido oposto à diretriz legal, o decreto passou a permitir a realização da contratação de “terceiros” para “determinadas atividades”, sob a regência da Lei de Licitações e Contratos Administrativos ou da lei das estatais (artigo 2º, §1º). Do texto legal, cuja redação é abstrata e repleta de lacunas, verifica-se que neste ponto o decreto parece contrariar o próprio espírito da lei que alterou o marco legal.
Não bastante, cria insegurança jurídica em virtude de, ao menos, dois principais pontos: (1) altera premissa legal de restrição na contratação de atividades e; (2) é omisso em definir quais exatamente seriam os “determinados” serviços e atividades de saneamento básico passíveis de contratação de terceiros pelo titular, e em quais casos tal previsão estaria autorizada.
Neste tocante, não se negam os desafios dos municípios titulares em adequarem-se às exigências do novo marco de prestação direta ou mediante concessão dos serviços. Contudo, bastaria ao decreto apenas fixar um período temporário de transição para este novo regime jurídico, no qual seria possível a contratação de terceiros.
O segundo ponto é concernente aos consórcios públicos, ou consórcios intermunicipais, que não entraram no rol das possibilidades de prestação regional do artigo 3º, inciso VI da lei que instituiu o novo Marco Legal do Saneamento Básico.
O novo Decreto nº 11.467/2023 regulou a prestação regionalizada, apenas indicando indiretamente que são os consórcios intermunicipais estruturas de gestão associada a serem consideradas pelos estados e pela União na instituição de regiões metropolitanas e unidades regionais, respectivamente, a fim de que os municípios envolvidos componham uma mesma estrutura de prestação regionalizada, sem prejuízo da inclusão de novos municípios.
Paralelamente, o decreto fixa que enquanto a União não editar as resoluções do Comitê Interministerial de Saneamento Básico (Cisb), responsável por estabelecer os blocos de referência, os convênios de cooperação e os consórcios intermunicipais serão considerados estruturas de prestação regionalizada, desde que o Estado não tenha aprovado nenhuma das leis relativas aos arranjos regionais.
Com isso, o decreto parece trazer insegurança jurídica, pois ao mesmo tempo que reconhece o papel dos arranjos consorciais voluntários na prestação regionalizada, condiciona esse reconhecimento à eventual omissão legal no estabelecimento de arranjos regionais.
Todavia, a despeito da eventual desconsideração do caráter de prestação regionalizada dos consórcios voluntários, o decreto procura forçar a congregação dos municípios em arranjos intermunicipais ao vedar a inclusão de municípios em concessões de serviços públicos de saneamento básico em processos de licitação já homologados, conforme a regra prevista no §18º do artigo 6º. Resta aguardamos as experiências práticas para verificarmos o quanto este regramento colabora ao incentivo da prestação regionalizada de forma voluntária.
Artigo originalmente publicado no portal Consultor Jurídico, em 06.05.2023
por Giamundo Neto Advogados | abr 14, 2023 | Arbitragem
por Joaquim Augusto Melo de Queiroz e Diogo Albaneze
A utilização da arbitragem, como meio adequado de solução de litígios, vem se fortalecendo e se expandindo no Brasil, sobretudo em questões envolvendo o poder público e setores regulados.
O setor de energia elétrica, muito provavelmente pela sua complexidade, foi um dos pioneiros a prever, de forma expressa, o cabimento do instituto da arbitragem. Com a entrada em vigor da Lei nº 10.848/2004, que dispõe sobre a comercialização de energia elétrica, a arbitragem foi incorporada ao setor, sendo, inclusive, de aplicação compulsória em determinados litígios entre os agentes integrantes da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE).
Faz sentido que a arbitragem seja uma alternativa no cardápio de mecanismos de resolução de disputas à disposição dos agentes
Seguindo nessa esteira e reconhecendo as virtudes do procedimento arbitral, novamente o setor de energia vem buscando o fortalecimento do instituto e a ampliação da sua utilização, dessa vez no âmbito dos contratos de uso do sistema de transmissão (Cust).
Em síntese, os contratos de uso do sistema de transmissão estipulam os termos e as condições que irão regular o uso da rede (rede básica) pelos usuários do sistema de transmissão, especialmente geradores, distribuidores e determinadas unidades consumidoras. Esses instrumentos contratuais são dotados de feição eminentemente técnica, disciplinando a prestação dos serviços de transmissão pelas empresas concessionárias aos usuários mediante a coordenação, o controle e a supervisão do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS).
Adicionalmente, no âmbito dos contratos de uso do sistema de transmissão, cabe ao ONS a administração, a cobrança e a liquidação dos encargos de uso da transmissão, além da execução do sistema de garantias, atuando em nome das concessionárias de transmissão.
Esses contratos vêm adquirindo especial protagonismo no atual cenário de proliferação de novos projetos de geração de energia voltados ao ambiente de contratação livre, dada a relevância da conexão desses empreendimentos à rede de transmissão. Isso porque os encargos de transmissão representam expressiva parcela dos custos de Opex (operational expenditure) dessas novas usinas – sendo que decisões recentemente proferidas pela Aneel têm deflagrado uma nova onda de judicialização envolvendo os contratos de uso do sistema de transmissão.
Nesse contexto, em 8 de fevereiro, encerrou-se o período de contribuições da 1ª Etapa da Tomada de Subsídios nº 24/2022 realizada pela Aneel. Trata-se de uma fase inicial de estudos e prospecções por parte das áreas técnicas para a compilação de dados e informações sobre temas de interesse da agência.
Na Tomada de Subsídios nº 24/2022, a Aneel colocou em discussão justamente a pertinência de se incluir cláusula arbitral nos contratos de uso do sistema de transmissão. Trata-se de uma discussão pertinente e com potencial de grande impacto nas disputas oriundas desses contratos.
Considerando-se a estrutura técnica e complexa dos contratos de uso do sistema de transmissão, faz sentido que a arbitragem seja uma alternativa no cardápio de mecanismos de resolução de disputas à disposição dos agentes. Não se trata de desprestigiar o Poder Judiciário, mas de reconhecer que o procedimento arbitral – seja pela flexibilidade conferida na escolha de profissionais efetivamente especializados em discussões dessa natureza, seja por outras virtudes do instituto, como a celeridade do processo – pode ser, de fato, o meio mais adequado para solucionar conflitos decorrestes desses contratos.
A adoção da cláusula arbitral nos contratos de uso do sistema de transmissão não desfrutou, todavia, de unanimidade entre os agentes que apresentaram contribuições na tomada de subsídios. Dentre as críticas assinaladas podemos citar: (i) os custos incorridos ao longo de um procedimento arbitral, em comparação aos despendidos em uma ação judicial; (ii) o fato de que a arbitragem não representaria a melhor relação custo/benefício para discussões de menor relevância; e (iii) dúvidas relacionadas à arbitrabilidade objetiva de determinadas controvérsias envolvendo esses contratos.
Alguns agentes ainda suscitaram a tese de condição meramente facultativa da arbitragem (a depender do valor do litígio ou mesmo pelo seu suposto caráter subsidiário em relação à cláusula de eleição de foro judicial). Boa parte dessas críticas carece, no entanto, de conhecimento técnico sobre os efetivos contornos da arbitragem. De todo modo, por se tratar de contribuições veiculadas em tomada de subsídios, etapa ainda preliminar nas discussões sobre a regulação do tema, acredita-se que o debate adquira maior sofisticação em eventual consulta pública.
Por fim, um dos pontos levantados merece reflexão. Nos contratos de uso do sistema de transmissão, o ONS figura como parte representante das transmissoras de energia, além de parte contratante em nome próprio. Eventualmente, em uma controvérsia, pode haver ligeira dissonância entre os interesses do ONS e os das transmissoras, surgindo dúvidas quanto à parte efetivamente legítima no procedimento arbitral. Essa pode ser uma das questões a ser objeto de melhor discussão no âmbito de uma futura consulta pública. Como se pode perceber, trata-se de discussão relevante, cabendo ao setor aguardar o encaminhamento a ser dado pela Aneel.
Artigo originalmente publicado no jornal Valor Econômico, em 14.04.2023.
por Giamundo Neto Advogados | mar 15, 2023 | Sem categoria
Matéria originalmente publicada em 14.03.2023, por Lucas Bombana, em Yahoo Finanças, Yahoo Esportes e Acessa.com.
O consórcio Via Appia Fundo de Investimento em Participações foi o vencedor do leilão para a conclusão das obras do trecho norte do Rodoanel. O certame foi realizado na tarde desta terça-feira (14) na sede da B3, em São Paulo.
Segundo a avaliação de especialistas, a disputa foi bem-sucedida, considerando o tamanho dos descontos e a quantidade de participantes, com quatro consórcios interessados.
A gestora Starboard, focada em investimentos em empresas em dificuldades financeiras, é a responsável pelo Via Appia. O grupo vencedor ofereceu desconto de 23,1% sobre o valor a ser pago pelo governo paulista, estimado em R$ 1,4 bilhão, como aporte público para a conclusão das obras.
Como o valor do pedágio não deve ser suficiente para remunerar adequadamente a concessionária, o governo se comprometeu a fazer pagamentos em prestações para compensar as despesas do consórcio vencedor.
O modelo da PPP (Parceria Público-Privada) previa, como um dos critérios para escolher o vencedor, qual consórcio oferecesse o maior desconto sobre estas prestações, previstas em R$ 51,4 milhões por ano.
Duas participantes ofereceram propostas com 100% de desconto. Com isso, a disputa passou para uma segunda fase, entre Via Appia FIP e o consórcio Infraestrutura SP, formado pelas empresas EPR 2 e Voyager Participações.
Nesta segunda etapa, foi levado em conta o maior desconto sobre o aporte público previsto para finalizar a obra, outro pagamento a ser feito pelo governo. O Via Appia propôs abater 23,1%, e superou o Infraestrutura SP, que descontaria 5,11%.
Também concorreram no leilão o consórcio SP Flow, liderado pela XP, e a Acciona, mas que ofereceram descontos sobre a contraprestação de 60,03% e 12,90%, respectivamente, e não passaram para a segunda fase da disputa.
O certame chegou a ser suspenso pela Justiça às vésperas da data marcada, mas o governo paulista conseguiu derrubar a liminar.
Presente no leilão, o governador Tarcísio de Freitas (Republicanos) afirmou ter a confiança de que, com o martelo batido, o trecho norte deve estar pronto até junho de 2026.
“É um trecho que está há muito tempo abandonado, que merecia recursos e pessoas para entrar para trabalhar”, afirmou Marcus Bitencourt, sócio da Starboard, que fará seu primeiro investimento em rodovias.
Bitencourt disse ainda que o trecho Leste do Rodoanel, que se conecta ao Norte, é operado por uma empresa em recuperação judicial (SPMar), e que há “sinergia operacional óbvia” entre esses trechos.
“Queremos ter uma boa interação com essa outra companhia para poder ajudar”, afirmou Bitencourt, que não descartou a possibilidade de um investimento da Starboard na SPMar. “Tudo depende do preço.”
Diretor da FGV Transportes, Marcus Quintella afirma que, do ponto de vista do estado de São Paulo, o resultado do leilão pode ser considerado excelente, “desde que tudo aconteça como está previsto”.
Quintella diz ainda que o fato de as empresas abrirem mão da contraprestação do poder público é uma situação peculiar, e avalia que os participantes do leilão devem ter feito todos os cálculos para confirmar a viabilidade disso.
Sócio da consultoria Radar PPP, Guilherme Naves também afirma que considera o leilão bem-sucedido. “Em nenhum dos 14 leilões de concessões de rodovias nos últimos dois anos, houve a quantidade de licitantes que se apresentaram hoje”, afirma Naves.
Na avaliação do especialista, uma das razões para esse interesse é a boa reputação do governo paulista em concessões rodoviárias.
“Há alguns bons anos essa pauta é levada com extrema seriedade e conduzida por servidores competentes. O resultado está aí: ambiente regulatório estável e percepção de risco político baixa, resultando em propostas financeiras mais interessantes e de competidores de diferentes perfis”, diz o consultor.
Naves afirma também que, embora o governo de Tarcísio tenha méritos, a maior parte do crédito deve ser dado ao governo anterior. “É evidente que um projeto de R$ 3,4 bilhões de investimento privado não vai a leilão em três meses.”
Luiz Felipe Pinto Lima Graziano, sócio de Giamundo Neto Advogados e especialista em concessões, afirmou que a vitória do FIP Via Appia reforça a percepção de uma tendência de ampliação da participação de fundos e empresas do setor financeiro em projetos de infraestrutura.
“Se no passado havia uma preponderância de empresas da construção civil, mais afeitos aos riscos de engenharia, hoje se percebe uma participação mais relevante de competidores de perfil financeiro. As obras para a conclusão do Rodoanel são desafiadoras e demandarão soluções de engenharia sofisticada, que poderão ser terceirizadas”, afirma Graziano.
As condições anunciadas preveem prazo da concessão de 31 anos, com um valor estimado em investimentos de aproximadamente R$ 3,4 bilhões, segundo o edital publicado em agosto de 2022.
Desse montante, cerca de R$ 2 bilhões devem ser destinados à conclusão das obras, com o restante usado na operação e manutenção da rodovia, que terá a supervisão da Artesp (Agência de Transportes do Estado de São Paulo).
FALTAM 44 KM
A última etapa que falta do anel viário paulista tem 44 km, abrangendo os municípios de Arujá, Guarulhos e São Paulo. Sua entrega deverá desafogar o trânsito na marginal Tietê, ao servir de alternativa para veículos que entram na capital apenas para acessar outras rodovias.
Ao todo, o Rodoanel terá cerca de 176 quilômetros de extensão. O primeiro trecho inaugurado foi o Oeste, em 2002, seguido pelo Sul, em 2010, e pelo Leste, em 2014.
A construção do trecho norte do Rodoanel foi iniciada em 2013 e está paralisada desde 2018. A obra foi orçada inicialmente em R$ 4,3 bilhões, mas, até 2019, já tinha consumido cerca de R$ 6,85 bilhões, tendo se tornado alvo de investigação por suspeitas de superfaturamento e corrupção.
As empreiteiras que integravam os consórcios, como Coesa (ex-OAS) e Mendes Júnior, foram fortemente atingidas financeiramente pela operação Lava Jato, entraram em recuperação judicial e foram declaradas como inidôneas pela União.
Rafael Benini, secretário estadual de Parceria em Investimentos, preferiu não cravar o quanto de obras ainda faltam para concluir o trecho norte do Rodoanel, mas estimativas feitas há cinco anos apontavam para um percentual de 85% dos trabalhos já concluídos.
De acordo com o modelo projetado, o trecho norte do Rodoanel não terá praças de pedágio. Haverá cobrança por sensores que medirão as distâncias percorridas por cada veículo. A previsão inicial é que o valor da tarifa seja de R$ 0,15 por quilômetro rodado.
Um leilão do trecho Norte do Rodoanel chegou a ser agendado pelo governo anterior, de Rodrigo Garcia (PSDB) para abril de 2022, mas foi suspenso um dia antes da data prevista. Segundo o governo da época, a decisão se deu devido às “incertezas geradas pelo cenário macroeconômico interno”.
Para aumentar o interesse pelo projeto e evitar uma nova suspensão do leilão, houve agora um aumento da taxa interna de retorno oferecida aos investidores, de 8,93% para 9,99% ao ano.
por Giamundo Neto Advogados | mar 15, 2023 | Sem categoria
Matéria originalmente publicada em 14.03.2023, por Lucas Bombana, na Folha de São Paulo
O consórcio Via Appia Fundo de Investimento em Participações foi o vencedor do leilão para a conclusão das obras do trecho norte do Rodoanel, realizado na tarde desta terça-feira (14) na sede da B3, em São Paulo.
A gestora Starboard, que atua em situações consideradas estressadas, usualmente de empresas em dificuldade financeira, é a responsável pelo Via Appia.
Foi oferecido um desconto de 23,1% sobre o valor previsto para ser pago pelo governo do Estado de São Paulo, como aporte público para a conclusão das obras, que poderia chegar a R$ 1,4 bilhão.
Como o valor do pedágio não deve ser suficiente para remunerar adequadamente a concessionária, o governo se comprometeu a fazer pagamentos em prestações para compensar as despesas do consórcio vencedor.
O governador de São Paulo, Tarcísio de Freitas (PL), com Marcos Bittencourt e Brendon Ramos, do Consórcio Via Appia, no leilão do Rodoanel Norte – Rubens Cavallari/Folhapress
Assim, o modelo da PPP (Parceria Público Privada) previa, como um dos critérios para escolher o vencedor, qual consórcio desse o maior desconto sobre estas prestações, previstas em R$ 51,4 milhões por ano.
Duas participantes, contudo, ofereceram propostas que previam dar 100% de desconto a esta contraprestação. Com isso, a disputa passou para uma segunda fase, entre Via Appia FIP e o consórcio Infraestrutura SP, formado pelas empresas EPR 2 e Voyager Participações.
Nesta segunda etapa, foi levado em conta o maior desconto sobre o aporte público previsto para finalizar a obra, outro pagamento a ser feito pelo governo. O Via Appia propôs abater 23,1%, e superou o Infraestrutura SP, que descontaria 5,11%.
Também concorreram no leilão o consórcio SP Flow, liderado pela XP, e a Acciona, mas que ofereceram descontos sobre a contraprestação de 60,03% e 12,90%, respectivamente, e não passaram para a segunda fase da disputa.
O certame chegou a ser suspenso pela Justiça às vésperas da data marcada, mas o governo paulista conseguiu derrubar a liminar.
Presente no leilão, o governador Tarcísio de Freitas (PL) afirmou ter a confiança de que, com o leilão, o trecho norte do rodoanel deve estar pronto dentro do prazo esperado, em junho de 2026.
As condições anunciadas preveem prazo da concessão de 31 anos, com um valor estimado em investimentos de aproximadamente R$ 3,4 bilhões, segundo o edital publicado em agosto de 2022.
Desse montante, cerca de R$ 2 bilhões devem ser destinados à conclusão das obras, com o restante usado na operação e manutenção da rodovia, que terá a supervisão da Artesp (Agência de Transportes do Estado de São Paulo).
“É um trecho que está há muito tempo abandonado, que merecia recursos e pessoas para entrar para trabalhar”, afirmou Marcus Bitencourt, sócio da Starboard, acrescentando que a se trata do primeiro investimento da gestora em rodovias.
Bitencourt disse ainda que o trecho Leste do rodoanel, que se conecta ao Norte, é operado por uma empresa em recuperação judicial (SPMar), e que há “sinergia operacional óbvia” entre esses trechos quando eles estiverem construídos.
“Queremos ter uma boa interação com essa outra companhia para poder ajudar”, afirmou Bitencourt, que não descartou a possibilidade de um investimento da Starboard na SPMar. “Tudo depende do preço.”
Obras inacabadas do trecho norte do Rodoanel, próximo à rodovia Fernão Dias, em São Paulo – Danilo Verpa – 13.mar.2023/Folhapress
Um caso considerado de sucesso estruturado pela gestora foi o da 3R Petroleum. A empresa é uma resultante de alguns investimentos da Starboard no setor, entre eles a aquisição da Ouro Preto Óleo e Gás, petroleira fundada por Rodolfo Landim, presidente do Flamengo.
A Starboard também tem entre os investimentos bem sucedidos em carteira a Gemini Energy, companhia do setor de transmissão elétrica vendida em 2022 para a Energisa por cerca de R$ 820 milhões. Já uma aposta do grupo que não trouxe o resultado esperado foi na varejista Máquina de Vendas, detentora da marca Ricardo Eletro, da qual a Starboard se tornou uma das principais credoras no início de 2019, mas que, pressionada pela pandemia, entrou em recuperação judicial em outubro de 2020.
A última etapa que falta do anel viário tem 44 km, abrangendo os municípios de Arujá, Guarulhos e São Paulo. Sua entrega deverá desafogar o trânsito na marginal Tietê, ao servir de alternativa para veículos que apenas cruzam a capital para acessar outras rodovias.
Ao todo, o rodoanel terá cerca de 176 quilômetros de extensão. O primeiro trecho inaugurado foi o Oeste, em 2002, seguido pelo Sul, em 2010, e pelo Leste, em 2014.
De acordo com o modelo projetado, o trecho norte do Rodoanel não terá praças de pedágio, com a cobrança se dando por meio de sensores que calculam o valor devido com base na quilometragem de cada veículo. A previsão inicial é que o valor da tarifa seja de R$ 0,15 por quilômetro rodado.
Para os motoristas com o dispositivo tag, a cobrança do pedágio se dará pelo próprio aparelho. Para aqueles que não possuem o dispositivo, será necessário acessar o site da concessionária para fazer o pagamento, em um prazo de até 15 dias após o tráfego pela rodovia. Passado esse intervalo, será enviado ao motorista um boleto para que o débito seja quitado. Se o pagamento não for realizado no prazo, será emitida uma multa por evasão do pedágio.
Um leilão do trecho Norte do Rodoanel chegou a ser agendado pelo governo anterior de Rodrigo Garcia (PSDB) para o mês de abril de 2022, mas foi suspenso um dia antes da data prevista. Segundo o governo da época, a decisão se deu devido às “incertezas geradas pelo cenário macroeconômico interno”.
Para aumentar o interesse pelo projeto e evitar uma nova suspensão do leilão, houve agora um aumento da taxa interna de retorno oferecida aos investidores, de 8,93% para 9,99% ao ano.
Luiz Felipe Pinto Lima Graziano, sócio de Giamundo Neto Advogados e especialista em concessões, afirmou que a vitória do FIP Via Appia reforça a percepção de uma tendência de ampliação da participação de fundos e empresas do setor financeiro em grandes empreendimentos de infraestrutura.
“Se no passado havia uma preponderância de empresas com origem na construção civil, mais afeitos aos riscos de engenharia e construção, hoje se percebe uma participação mais relevante de competidores de perfil financeiro. As obras necessárias para a conclusão do trecho norte do Rodoanel são desafiadoras e demandarão soluções de engenharia sofisticada, que poderão ser terceirizadas com empresas especializadas, inclusive com a transferência de parte dos riscos de engenharia ao construtor”, afirmou Graziano.
“Houve um amadurecimento grande das condições do negócio, e o governo cedeu bastante porque precisa garantir interessados”, diz Ricardo Levy, sócio da área de infraestrutura do escritório de advocacia Pinheiro Neto.
Levy acrescenta que, em um cenário de juros altos como o atual, é ainda mais desafiador o trabalho de convencimento para atrair empresas interessadas em participar de um negócio de longuíssimo prazo que necessita de investimentos bilionários.
Segundo Levy, aspectos relacionados ao equilíbrio econômico-financeiro durante os 31 anos do projeto, bem como a respeito de eventuais —e prováveis— divergências entre o setor privado e o poder público sobre o estado das obras e a necessidade de investimentos foram endereçados de modo a derrubar as resistências e atrair interessados ao leilão.
Rafael Benini, secretário estadual de Parceria em Investimentos, preferiu não cravar o quanto de obras ainda faltam para concluir o trecho norte do Rodoanel, mas estimativas no momento da interrupção dos trabalhos há cinco anos apontavam para um percentual em torno de 85% dos trabalhos já concluídos.
A construção do trecho norte do Rodoanel foi iniciada em meados de 2013 e está paralisada desde 2018. A obra foi orçada inicialmente em R$ 4,3 bilhões, mas, até 2019, já tinha consumido cerca de R$ 6,85 bilhões, tendo se tornado alvo de investigação por suspeitas de superfaturamento e corrupção.
As empreiteiras que integravam os consórcios, como Coesa (ex-OAS) e Mendes Júnior, foram fortemente atingidas financeiramente pela Lava Jato, entraram em recuperação judicial e foram declaradas como inidôneas pela União.
Na sexta-feira (10), a Coesa chegou a apresentar um mandado de segurança para tentar suspender o leilão, mas teve o pedido negado pela Justiça. A empresa ainda tentou suspender o leilão por meio de um pedido de impugnação no TCE-SP (Tribunal de Contas do Estado de São Paulo), mas que também foi negado. A incorporadora alega que tem direito a indenização devida pelo estado por investimentos que realizou na obra.
por Giamundo Neto Advogados | mar 1, 2023 | Sem categoria
por Davi Madalon Fraga*
Já no abrir das cortinas do ano de 2023, o plenário do TCU (Tribunal de Contas da União) fixou importantes preceitos relativos à indenização de ativos não amortizados ou depreciados e à relicitação nos casos de encerramento antecipado de contrato de concessão. Por meio do Acórdão 8/2023, de relatoria do ministro Aroldo Cedraz e exarado no âmbito do Processo 028.391/2020-9, o TCU trouxe recomendações à ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil) em relação à relicitação do Aeroporto de São Gonçalo do Amarante (RN), mas cujos princípios e fundamentos podem ser aplicados ao regime dos contratos de concessão de modo geral.
Em relação ao valor da indenização a ser paga à concessionária original, a Corte de Contas indicou a necessidade de que o estudo de levantamento seja realizado de forma precisa, clara e suficiente, com base em dados concretos (e não abstratos). Tal estudo deve ser submetido à empresa de auditoria independente e, posteriormente, à consulta pública. Só então é que os valores deverão ser aprovados pela diretoria colegiada da ANAC e, por fim, submetidos à análise do próprio TCU. O pagamento da indenização ao particular pode ocorrer antes da aprovação pelo TCU.
Além disso, em seu voto, o ministro relator ponderou ser completamente possível (e recomendável) a condução do processo de cálculo da indenização em conjunto com o procedimento de relicitação, uma vez que eventual demora na quantificação do valor a ser indenizado tornaria a substituição do parceiro privado mais morosa, comprometendo a continuidade do serviço público. Contudo, o montante definitivo da indenização deve ter sua apuração concluída e divulgada antes da oferta de propostas pelos licitantes na relicitação, para permitir aos licitantes conhecer o valor da indenização aprovado pela agência reguladora juntamente com a publicação do edital, como meio de garantir a isonomia do certame. Essa medida permitiria que os novos interessados no negócio, ao ingressar no certame, ponderem os riscos envolvidos e apresentem suas propostas em bases equânimes, trazendo mais segurança e previsibilidade à licitação e à futura contratação.
A íntegra do voto do ministro relator e do acórdão pode ser conferida neste link: https://www.agenciainfra.com/blog/relicitacao-em-contratos-de-concessao-duas-importantes-orientacoes-do-tcu/
*Davi Madalon Fraga é especialista em Direito do Estado pela Uerj (Universidade do Estado do Rio de Janeiro) e advogado sênior do Giamundo Neto Advogados.
Artigo originalmente publicado pelo Portal da Infra, em 01.03.2023.
