por Giamundo Neto Advogados | abr 28, 2020 | Notícias
Fabricante brasileira convocou investidores para uma teleconferência na manhã desta segunda-feira para discutir assunto; litígio deve ser um dos maiores do mundo
Um dos maiores litígios do mundo da década, entre a brasileira Embraer e a americana Boeing, se confirmado, terá como palco a Justiça dos Estados Unidos, em particular o distrito sul de Nova York, conforme as partes definiram no memorando de entendimentos, firmado há mais de dois anos e que foi obtido pelo Estadão/Broadcast.
A fabricante brasileira de aeronaves convocou investidores para uma teleconferência às 9h desta segunda-feira, 27, quando deverá elevar o tom contra a Boeing, depois de a companhia ter cancelado o negócio avaliado em US$ 4,2 bilhões.
A aplicação da lei de Nova York na disputa seria desfavorável para a brasileira, conforme fontes, que falaram na condição de anonimato. “A lei de Nova York tende a proteger o que está no contrato. É muito mais difícil declarar nula uma cláusula. No Brasil, caso se provasse que a Boeing agiu com culpa grave ou dolo, haveria uma chance muito grande que possíveis cláusulas de limitação de dano fossem revertidas”, afirmou uma das fontes.
Todas as cláusulas do contrato, entretanto, ainda são desconhecidas. “Há alguns contratos em que até os custos com a operação de fusão e aquisição não podem ser cobrados caso o acordo não aconteça”, explicou a fonte.
De qualquer forma, a expectativa, conforme especialistas, é de um longo processo de litígio entre as concorrentes, exatamente em um momento de amplas dificuldades diante das consequências da crise trazida pela pandemia da covid-19, que afetou em cheio o setor da aviação.
Procurada, a Embraer disse que não vai comentar a corte eleita para eventuais litígios. A companhia acrescentou que encerrou 2019 com uma sólida posição de caixa e não tem dívidas significativas nos próximos dois anos. “Mesmo assim, vamos passar a adotar medidas adicionais para preservar nossa liquidez e manter nossas sólidas finanças durante esses tempos turbulentos, o que inclui ajustes de estoque e produção, extensão de ciclos de pagamento, redução de despesas e capex e acesso a fontes complementares de financiamento.”
A Embraer já tinha começado a se movimentar para concluir o negócio e gastou cerca de R$ 485 milhões para segregar sua divisão comercial. A empresa também transferiu sua sede da Avenida Brigadeiro Faria Lima, em São José dos Campos, para o bairro Eugênio de Melo, na mesma cidade. Conforme os executivos da Embraer, em teleconferência para apresentar os números do quarto trimestre, o atraso no fechamento do acordo representa custo adicional mensal entre US$ 10 milhões e US$ 15 milhões.
Logo depois que o negócio foi anunciado o modelo da operação foi fortemente criticado pelos acionistas minoritários da Embraer, que acusaram que o formato a escondia a troca de controle da empresa. Na época, acionistas minoritários recorreram à Comissão Europeia para tentarem impedir a consumação da venda do controle da divisão de aviação comercial da Embraer como foi proposto pela Boeing, já que, segundo o grupo, seria vendida a parte mais rentável da empresa, deixando sem fôlego o restante.
A expectativa, agora, é que Associação Brasileira de Investidores questione a Embraer na Justiça brasileira, principalmente por conta dos gastos já desembolsados por conta da operação que não saiu do papel.
Ao cancelar a operação, a Boeing afirmou que a Embraer não atendeu às “condições necessárias” para que o acordo fosse concluído. Questionada pela reportagem sobre que questões seriam essas, a Boeing se limitou a dizer que são “elementos-chave dos termos da parceria”.
A Embraer, por sua vez, fez duras críticas à norte-americana e deu sinais que a disputa será iminente ao afirmar que a Boeing adotou um padrão sistemático de atrasar e violar o acordo em razão da sua intenção de não concluir a operação por causa dos seus “problemas reputacionais” envolvendo a crise do 737 MAX e dificuldades financeiras.
De acordo com o sócio do escritório Giamundo Neto Advogados e especialista em arbitragem Camillo Giamundo, a crise da pandemia não seria uma justificativa para se romper o contrato. “É um acordo longo. Nesses quase dois anos uma série de custos foram contabilizados.”
Segundo o especialista em arbitragem comercial internacional da Clyde & Co LLP, Felipe Sperandio, muitas dúvidas ainda pairam sobre o futuro dessa disputa. As principais linhas de argumentação devem ser a condição precedente do acordo (que a Boeing disse não ter sido cumprida pela Embraer, que nega) e se houve má fé da Boeing ao supostamente ter procrastinado o processo para justificar o cancelamento.
Reportagem originalmente publicada por Cristian Favaro e Fernanda Guimarães, no Jornal Estadão, de 27.04.2020.
por Giamundo Neto Advogados | abr 27, 2020 | Giamundo Neto Advogados, Notícias
O Tribunal de Justiça de Sergipe (TJ-SE) negou pedido de um hotel para a suspensão de penhora on-line efetuada para o pagamento de uma dívida contraída em 2011. O desembargador Cezário Siqueira Neto, em decisão monocrática, não aceitou o argumento de crise financeira em razão da pandemia de covid-19.
A penhora solicitada por uma empresa que fornece enxovais é de cerca de R$ 77 mil. O hotel questionava na Justiça o fato de o bloqueio ter sido feito em valor superior à dívida, de R$ 159 mil. Aproveitou para pedir a retirada da penhora em decorrência da redução de suas atividades com o coronavírus.
De acordo com o processo (nº 202000708940), o hotel está sem faturar qualquer valor e sua operação completamente parada possui um custo de manutenção superior a R$ 1 milhão. Acrescenta que, nesse momento de crise, suas ações estariam voltadas para manter seus 230 postos de trabalho.
No pedido alega que, mesmo após a adoção de todas as medidas de socorro oferecidas pelo governo federal por meio da Medida Provisória (MP) nº 927, sua folha de pagamento ainda teria um custo de R$ 225 mil, o que evidenciaria a essencialidade do valor bloqueado para pagá-la.
Na decisão, o desembargador Cezário Siqueira Neto reconhece que, a despeito das dificuldades financeiras da empresa diante do quadro mundial da pandemia, deve-se priorizar a figura do credor que “por certo possui folha de pagamento de funcionários, despesas mensais de manutenção de sua empresa, pagamentos de tributos e todas as outras séries de gastos inerentes às empresas”.
O julgador destaca que a justificativa de passar, na atualidade, por um momento de crise financeira, em razão da pandemia, não convence, pois “o agravante desde o ano de 2011 teve todas as oportunidades para saldar seu débito e não o fez”.
Ele acrescenta que não há previsão legal de impenhorabilidade de ativos em decorrência de crise financeira. Para o magistrado, a situação atual exige mudanças, reinventando-se conceitos, forma de rever condutas, não apenas para as pessoas físicas, mas as jurídicas também.
Segundo o advogado que assessora a empresa têxtil, Philippe Ambrosio Castro e Silva, do Giamundo Neto Advogados, trata-se de um processo que se arrasta há anos. A Justiça, afirma ele, vinha tentando vários caminhos para saldar a dívida. Essa dívida é antiga e nada tem a ver com a pandemia. “A situação é conhecida há muito tempo. A empresa não poderia se valer desse argumento agora para se livrar das suas obrigações”, diz.
Para o advogado, a decisão foi muito coerente porque o magistrado não se sensibilizou com o argumento da crise decorrente da pandemia. “O processo no Brasil já demora tanto que a Justiça não pode cair em casuísmos para que mais uma vez o processo não tenha o fim que se espera, que é o pagamento do credor.”
O advogado que assessora o hotel no processo, Marcio Macedo Conrado, afirma que respeita a decisão, porém já recorreu. “Muito embora se trate de uma dívida antiga, o certo é que a penhora recaiu neste momento de pandemia em que hotel teve suas atividades paralisadas e terá que honrar seus compromissos como salários, tributos etc”. Conrado afirma que o pedido não significa que a empresa não deseja pagar a dívida.
No entendimento do advogado Helder Moroni Câmara, do escritório PMMF Advogados, a alegação de impossibilidade de penhora por ocorrência de um fato extraordinário, como a covid-19, só poderia ter cabimento se colocasse uma parte em grande vantagem, em prejuízo da outra que estaria em situação de enorme desvantagem.
Para Câmara, ambos estão na mesma posição e sofrem igualmente o prejuízo decorrente da crise, especialmente tendo em vista que a dívida é muito anterior à ocorrência do fato extraordinário. Ele acrescenta que não foi o fato extraordinário o causador da inadimplência, que levou à penhora. “A dívida já existia há muito tempo e não pode ser colocada na conta da covid-19.”
Reportagem originalmente publicada por Adriana Aguiar, do jornal Valor Econômico, em 24.04.2020.
por Giamundo Neto Advogados | abr 27, 2020 | Direito Administrativo
por Marília de Oliveira Bassi
Quase dois meses após a confirmação do primeiro caso de coronavírus no País, é possível afirmar que o Brasil enfrenta hoje uma das maiores calamidades de sua história moderna, com profundos reflexos sociais e econômicos.
A pandemia de covid-19 exige demasiado esforço conjunto da sociedade e dos entes federativos, notadamente com a adoção de medidas de restrição de circulação de pessoas e distanciamento social, de modo a evitar a disseminação do vírus e, por consequência, o colapso do sistema público de saúde brasileiro, que demanda a implementação de políticas públicas de combate à pandemia, que devem ser executadas de maneira quase que imediata, sob pena de comprometimento de sua efetividade, considerando a rápida disseminação da doença e seu alto nível de contágio.
O desafio dos gestores públicos neste momento de calamidade é enorme: construção inédita e em tempo recorde de hospitais de campanha, fornecimento de insumos hospitalares e equipamentos de proteção, realização de testes, contratação de profissionais, bem como a prestação de todos os demais serviços públicos adjacentes necessários ao combate da covid-19.
A excepcionalidade da situação, conjugada com o alto nível de contágio e de disseminação do vírus, entretanto, não permite – ou, em último caso, dificulta – que os gestores públicos promovam regulares certames licitatórios, em atendimento aos procedimentos estabelecidos na Lei Federal n.º 8.666/93 e demais legislações atinentes à matéria.
Na maioria dos casos, o próprio decreto do Poder Executivo, que institui o estado de calamidade pública, autoriza a contratação das obras e serviços necessários ao combate da covid-19 de forma emergencial, em consonância com a hipótese de dispensa de licitação expressamente prevista pelo art. 24, inciso IV da Lei Federal n.º 8.666/93.
Com relação aos gastos públicos em tempos de pandemia, a grande questão que se coloca é qual será a forma de fiscalização e de análise das contratações e, mais ainda, qual será a postura adotada pelos órgãos externos de controle, diante da excepcionalidade da situação de calamidade pública e, mais uma vez, da urgência de implementação de políticas públicas de saúde e prestação de serviços pelo Poder Público.
Como exemplo, o Tribunal de Contas da União (TCU) aprovou na Sessão Plenária de 08/04/2020 o “Plano de Acompanhamento das Ações de Combate à Covid-19”, que prevê a forma de atuação da Corte de Contas durante a pandemia do coronavírus, estimulando o controle preventivo dos atos administrativos que impliquem em dispêndio de recursos públicos.
Referido plano de atuação é concentrado no acompanhamento das ações adotadas pelos entes federativos e na análise dos impactos causados pela pandemia, de forma que ainda não houve, por parte do Tribunal de Contas da União, definição de referencial de preços ou qualquer outro parâmetro ou critério de análise da conformidade das contratações emergenciais formalizadas durante o período.
Diante desse cenário, é de se esperar que os órgãos de controle externo, sensíveis à excepcional situação de pandemia mundial e calamidade pública, analisem as circunstâncias nas quais celebradas as contratações emergenciais e as dificuldades impostas aos gestores públicos, nos termos das disposições do §1º do art. 22 do Decreto Lei n.º 4.657/42 (“Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB”).
Referido dispositivo foi introduzido pela Lei n.º 13.655/18, conhecida como a Nova Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, que acrescentou 11 novos dispositivos ao Decreto-Lei n.º 4.465/42, com o objetivo de aperfeiçoar a criação e a aplicação das normas de direito público, consolidando a busca estatal por mais segurança jurídica e eficiência na execução de decisões na prestação de serviços, em prestígio ao controle externo eficiente da gestão.
Verifica-se, assim, que a legislação atual impõe ao julgador a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade quando da motivação de suas decisões, considerando os obstáculos e as dificuldades do administrador e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo do direito dos administrados, evitando-se, assim, a determinação de cumprimento de decisões inexequíveis na administração pública, ou que prejudiquem a própria prestação dos serviços públicos.
E é exatamente neste contexto que devem ser exercidos o controle e a fiscalização dos gastos públicos pós-pandemia: considerando as circunstâncias excepcionais nas quais celebradas as contratações, adequando-se, por exemplo, os referenciais de preços de contratação, avaliando a dificuldade e os custos com transporte e fabricação dos insumos necessários à execução dos contratos emergenciais firmados pelo poder público.
De acordo com as disposições da LINDB, portanto, não seria razoável que, após ultrapassada a pandemia, os órgãos de controle externo invalidassem indistintamente contratos emergenciais e aplicassem sanções aos contratantes de acordo com os parâmetros utilizados em situações de normalidade, deixando de prezar pela análise concreta da conjuntura nacional, principalmente com relação aos custos envolvidos à gestão pública, tempo e eficácia das políticas públicas.
É tempo de ação conjunta e direcionada, de implementação de políticas de saúde promovidas pelos entes federativos, de flexibilização das dinâmicas de contratação e execução de ajustes administrativos, bem como de aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na análise dos gastos públicos, buscando, principalmente, garantir a efetividade das medidas de combate à covid-19.
Artigo originalmente publicado no Estadão, na coluna de Fausto Macedo, em 26.04.2020.
por Giamundo Neto Advogados | abr 17, 2020 | Sem categoria
por Marília de Oliveira Bassi
É provável que nos próximos meses, após o período de pandemia do covid-19 pelo qual o país atravessa, o PL 1292/951, que estabelece normas atinentes às licitações e aos contratos públicos, entre outras alterações legislativas, revogando a lei Federal 8.666/93, a lei Federal 10.520/02 (“lei do pregão”) e alguns dispositivos da lei Federal 12.462/2011 (“Lei do RDC”), seja inserido na pauta de discussão do Senado Federal, após aprovação pela Câmara dos Deputados.
De início, entre as principais alterações trazidas pelo PL 1292/95, destacam-se (i) a inversão de fases como regra nos procedimentos licitatórios; (ii) o orçamento sigiloso da administração pública; (iii) obrigatoriedade de estabelecimento de programa de compliance para contratações de grande vulto; (iv) criação do Portal Nacional de Contratações Públicas – P.N.C.P; (v) criação da figura do agente de contratação; (vi) atualização dos valores de contratação direta; (vii) alteração dos percentuais de valores dos seguros e (viii) incorporação da modalidade conhecida como diálogo competitivo2.
Já conhecidos em outras modalidades de licitação, a inversão de fases e o orçamento sigiloso não são novidades nos procedimentos licitatórios do país, utilizados principalmente nos pregões e nos Regimes Diferenciados de Contratação (RDC). De acordo com o PL 1292/95, a inversão de fases será instituída como regra, mas há possibilidade de adoção do procedimento comum, tal como previsto hoje pela lei Federal 8.666/93, de acordo com a discricionariedade do administrador público.
De outro lado, o orçamento sigiloso é apresentado como facultativo, ou seja, caberá à administração pública decidir se confere publicidade ao orçamento estimado para determinada contratação, embora o edital tenha a obrigatoriedade de fornecer informações suficientes à elaboração das propostas pelos proponentes. Embora o PL faculte a decisão pela adoção do sigilo do orçamento, defende-se que a administração pública não estará isenta de observar o princípio da motivação de seus atos, justificando expressamente a escolha adotada para determinado certame.
Além disso, na esteira das principais operações e projetos de combate à corrupção no país, o PL 1292/95 contempla a necessidade de existência ou compromisso de implementação de programa de compliance nas empresas/organizações proponentes, adstrita às contratações de grande vulto. Em um cenário atual, após a revelação de inúmeros esquemas de corrupção envolvendo contratos administrativos e a participação de grandes empresas e agentes públicos, ao longo da última década, é bastante oportuna a previsão de implementação de políticas anticorrupção por parte de futuros particulares contratados, vindo ao encontro do objetivo da atual legislação atinente à matéria (lei de improbidade 8.429/92 e lei anticorrupção 12.846/13)
Em seguida, buscando acelerar os procedimentos de contratação e uniformizar as informações dos proponentes em nível nacional, o PL 1292/95 propõe a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas – P.N.C.P, apresentado como portal eletrônico oficial das contratações públicas do país, com representantes de diversos entes federativos, funcionando não somente como arquivo-geral dos documentos contratuais – com o objetivo de ampliar a transparência e a publicidade das contratações –, mas também como a grande central de cadastramento das empresas proponentes.
Outra mudança digna de registro é a substituição das comissões de licitação pelos agentes de contratação, que serão responsáveis pela condução dos procedimentos licitatórios, em conjunto com uma equipe de apoio. O PL 1292/95 prevê, ainda, que a comissão de licitação pode ser utilizada excepcionalmente, para contratação de bens e serviços especiais.
Não obstante, como era de anseio dos gestores, o PL 1292/95, reconhecendo as dificuldades diárias da administração pública, amplia os valores máximos que autorizam a contratação direta, isto é, sem a necessidade de procedimento licitatório prévio. Para contratação de serviços em geral, por exemplo, o teto será de R$50.000,00, enquanto obras de engenharia que custem até R$100.000,00 também poderão ser contratadas diretamente.
Grandes mudanças relacionadas às garantias contratuais também são verificadas e, com o objetivo de proporcionar à administração pública mais segurança e efetividade na execução dos contratos, o PL 1292/95 propõe percentuais securitários que podem alcançar 30% do valor da contratação, em caso de contratações de grande vulto, compreendidas como maiores de R$200.000.000,00 (duzentos milhões de reais). O ponto crítico, nesta mudança, é que o custo da garantia contratual poderá impactar diretamente nas propostas comerciais a serem apresentadas pelos licitantes, de modo que a maior segurança conferida à Administração contratante significará, talvez e em contrapartida, propostas menos vantajosas sob o aspecto econômico.
Já o art. 100, do PL 1292/95, propõe a previsão de cláusula contratual conhecida como step-in, abrindo possibilidade de a própria seguradora assumir a execução do contrato administrativo, caso o contratado esteja impossibilitado ou seja incapaz de concluir e entregar os serviços e obras.
Ainda, excluídas as modalidades convite e tomada de preços, o PL 1292/95 propõe a criação da modalidade “diálogo competitivo”, através da qual, durante a realização do certame, os proponentes compartilham de sua expertise com relação ao objeto contratado e, após abertura de prazo pela Administração Pública, apresentam soluções inovadoras para execução do contrato.
Por fim, mas não menos importante, buscando conferir qualidade aos projetos apresentados e eficiência na execução do contrato, o PL 1292/95 propõe a abertura dos procedimentos de manifestação de interesse (PMI) para o regime geral das licitações, conferindo à administração pública a possibilidade de utilizar projetos e estudos elaborados por particulares e que sejam de seu interesse para contratação de obras e/ou serviços.
Desta forma, considerando o cenário positivo trazido nas alterações propostas pelo PL 1292/95, bem como os objetivos de desburocratizar os procedimentos e conferir celeridade, eficiência e transparência à execução dos contratos, aguarda-se, agora, a apreciação do texto pelo Senado Federal.
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1 Disponível aqui. Acesso em 28/3/2020.
Artigo originalmente publicado no periódico Migalhas, em 07.04.2020.
por Giamundo Neto Advogados | abr 17, 2020 | Direito Administrativo, Licitações, Licitações
por Gabriela Soeltl
É tempo de aguardar os efeitos práticos do decreto federal 10.024/19, na ânsia de que esses colaborem com o fortalecimento de uma administração pública voltada à efetividade do objetivo principal de toda e qualquer licitação.
Em vigor há pouco menos de seis meses, o decreto federal 10.024/19 instituiu nova disciplina com relação às licitações promovidas por meio de pregão eletrônico, tendo, a partir das alterações formuladas, positivado a inclusão dos serviços comuns de engenharia, antes expressamente excluídos pelo revogado art. 6º do decreto federal 5.450/20051, regulamentado a possibilidade de dispensa eletrônica, e tornado a modalidade como de uso obrigatório pelos órgãos da administração pública federal direta, autarquias, fundações e fundos especiais.
O curto período de vigência ainda não nos permite maiores conclusões sobre os efeitos práticos do novel normativo no âmbito das contratações públicas, contudo, não há como negar que as inovações trazidas eram esperadas e foram bem recebidas pelos profissionais que atuam na área, especialmente pelo fato de que a modalidade é vista como um meio mais célere às compras e serviços necessitados pela administração de um modo geral, conferindo maior eficiência.
E dentre tantas alterações promovidas, este breve estudo busca se debruçar sobre o novo funcionamento da etapa de lances, previsto a partir do art. 30 do decreto federal 10.024/19, e o qual exigirá uma certa adequação por parte dos pregoeiros com relação aos limites de sua atuação e um melhor planejamento estratégico por parte dos proponentes.
No modelo estabelecido pelo revogado decreto federal 5.450/05, após a classificação das propostas pelo pregoeiro, abria-se a fase competitiva, de modo que caberia aos proponentes o lançamento de suas propostas por meio do sistema eletrônico. Nessa sistemática, (i) os demais proponentes seriam imediatamente informados do recebimento de lances, inclusive, com relação ao valor consignado, (ii) poderiam oferecer lances sucessivos, (iii) observando que o licitante somente poderia oferecer lance inferior ao último por ele ofertado, e (iv) os licitantes seriam informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado, sendo vedada a identificação do licitante.
O encerramento dessa etapa se daria por decisão do pregoeiro, de modo que o sistema eletrônico encaminharia um aviso de fechamento iminente dos lances, “após o que transcorrerá período de tempo de até trinta minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual será automaticamente encerrada a recepção de lances”, isto é, o denominado tempo randômico.
Sendo um tempo aleatório de até trinta minutos, desconhecido dos licitantes e do próprio pregoeiro e que, dado o caráter vazio da disposição, poderia ser estipulado em um ou dois minutos2, venceria o proponente que enviasse o menor lance antes do fechamento do tempo randômico. Por óbvio que a disciplina disposta pelo decreto federal 5.450/05 privilegiava à perspicácia de um proponente e não a eficiência, em seu mais amplo significado, da contratação, além de obstar a competitividade que é inerente ao objetivo dessa previsão, evidenciando as fragilidades do modelo até então vigente.
Nesse sentido, pretendendo criar um modelo mais atento às finalidades da contratação pública na modalidade do pregão eletrônico, é que o decreto federal 10.024/19 segregou os modos de disputa, estabelecendo, em seu art. 31, os modos aberto e o aberto e fechado, a serem escolhidos de maneira discricionária pela administração pública, in verbis:
Art. 31. Serão adotados para o envio de lances no pregão eletrônico os seguintes modos de disputa:
I – aberto – os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com prorrogações, conforme o critério de julgamento adotado no edital; ou
II – aberto e fechado – os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com lance final e fechado, conforme o critério de julgamento adotado no edital.
Parágrafo único. No modo de disputa aberto, o edital preverá intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta.
No modo de disputa aberto, o tempo para envio dos lances foi fixado em dez minutos e, após isso, a etapa será prorrogada automaticamente pelo sistema quando houve lance ofertado nos últimos dois minutos do período de duração da sessão pública (art. 32). Por sua vez, a prorrogação automática também terá um prazo fixado de dois minutos e ocorrerá sucessivamente sempre que houver lances enviados nesse período de prorrogação, inclusive quando se tratar de lances intermediários (art. 32, §1º). Caso não existam novos lances na primeira etapa, bem como na respectiva prorrogação, a sessão pública será automaticamente encerrada (art. 32, §2º).
De maneira mais didática, a partir do oitavo minuto da primeira etapa de dez minutos, todos os licitantes sabem que possuem mais dois minutos para cobrir determinado lance. Então, se há o lançamento de um novo preço nesse ínterim, o sistema prorroga a disputa por mais dois minutos e assim sucessivamente.
Tem-se, assim, um período conhecido e suficiente para que os proponentes possam planejar e estimar as estratégias de preço voltadas à contratação. Se omissos, isto é, não lançarem os seus preços, entende-se que não possuem interesse ou quando muito, foram negligentes, sendo que nessa última hipótese, a responsabilidade não mais recairá sobre a sistemática estabelecida pelo normativo de regência. Há, aqui, a efetiva disputa de preços, permitindo que a administração possa buscar a proposta mais vantajosa.
Ainda sobre o modo de disputa aberto, chama a atenção o disposto no art. 32, §3º, pois caso não ocorra a prorrogação automática pelo sistema, o pregoeiro poderá, assessorado pela equipe de apoio, e de maneira justificada, admitir o reinício da etapa de lances, em prol da consecução do melhor preço.
Talvez esse seja um dos pontos mais sensíveis dessa nova sistemática, e para coibir práticas que pretendam burlar eventual negligência de determinado licitante, apenas como exemplo, é essencial que a medida seja acompanhada da devida justificativa pelo pregoeiro, com a indicação dos motivos pelos quais entende-se pelo reinício da etapa e de que forma essa dialoga com os critérios objetivos do art. 7º, parágrafo único do decreto federal 10.024/19.
Necessário pontuar, também, agora ao considerar a posição do pregoeiro na condução do certame, que a disposição do art. 32, §3º, em vista da sistemática trazida e de prévio conhecimento dos proponentes, deve ser adotada em situações excepcionais, sob pena de colocar em risco à higidez intentada pelo novo modelo.
Já no modo de disputa aberto e fechado, a etapa de envio de lances terá um prazo de quinze minutos (art. 33). Encerrado esse prazo, o sistema encaminhará o aviso de fechamento iminente dos lances e, transcorrido o período de até dez minutos, aleatoriamente determinado, a recepção de lances será automaticamente encerrada (art. 33, §1º).
Encerrado esse último prazo, o sistema abrirá a oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo e os autores das ofertas com valores até dez por cento superiores àquela, possam ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento do prazo (art. 33, §2º). Na ausência de, no mínimo, três ofertas nas condições imediatamente anteriores, os autores das melhores propostas subsequentes, na ordem de classificação, também poderão oferecer um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o termo desse prazo (art. 33, §3º).
Na ausência de lance final e fechado classificado nos termos dos §2º e §3º, será reiniciada a etapa fechada para que os demais licitantes, na ordem de classificação, possam ofertar um lance final e fechado em até cinco minutos, que será sigiloso até o encerramento desse prazo, observado, após essa etapa, a ordem crescente de vantajosidade (art. 33, §4º).
Esse modo de disputa também replicou a previsão do art. 32, §3º, comentado anteriormente e o qual suscita um maior cuidado por parte dos proponentes e do pregoeiro responsável por conduzir o procedimento.
De todo modo, o que se extrai dessas previsões, é que novo modelo proposto pelo decreto federal 5.450/05 rompe, definitivamente, com os óbices relacionados à seleção da proposta mais vantajosa à administração pública contidos no diploma anterior, tornando a disputa muito mais séria, seja do ponto de vista dos proponentes, seja do ponto de vista do pregoeiro e de sua equipe de apoio, personagens que certamente terão que amadurecer a forma de participação e condução dos processos licitatórios.
Há uma inequívoca melhora na performance da administração pública, especialmente com relação à disposição de critérios de disputa que certamente pretendem a vantajosidade das propostas e não os conchavos passíveis de serem criados em um modelo inadequado que vigorava no diploma anterior e que, em nada, atingia as finalidades da lei federal 8.666/93.
É tempo de aguardar os efeitos práticos do decreto federal 10.024/19, na ânsia de que esses colaborem com o fortalecimento de uma Administração Pública voltada à efetividade do objetivo principal de toda e qualquer licitação.
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1 Decreto federal 5.450/2005
Art. 6º A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral.
2 Essa inconsistência acabou determinando o controle do Tribunal de Contas da União em um caso específico, no qual o tempo randômico foi estipulado em um tempo inferior a cinco minutos. Nessa oportunidade, o TCU informou ao órgão controlado que “a concessão de tempo reduzido para a fase de lances nos pregões eletrônicos, bem como a execução do comando para encerramento da fase de lances enquanto as reduções de preços dos lances sejam significativas, (…) prejudica a obtenção da proposta mais vantajosa, caracterizando descumprimento do art. 3º da lei 8.666/93”. (Acórdão 1.188/2011 – Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, julgado em 11/05/2011).
Artigo originalmente publicado no periódico Migalhas, em 17.04.2020.
