Pontos de destaque do projeto de reforma da Lei de Processo Administrativo

por Giamundo Neto Advogados | fev 26, 2025 | Artigo

Por Diogo Albaneze Gomes Ribeiro

Tramita atualmente o Projeto de Lei nº 2.481/2022, que busca trazer relevantes alterações à Lei de Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784/1999).

Para além de inovações como, por exemplo, as que procuram regrar a utilização de inteligência artificial no âmbito do processo administrativo eletrônico [1], conferir consequência ao silêncio administrativo, estipular prazos para a conclusão dos processos administrativos e prever a figura do efeito suspensivo (como regra) aos recursos administrativos, o PL reforça a aplicação de premissas como a incidência da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) aos processos administrativos, a aplicação subsidiária ou supletiva das disposições previstas no Código de Processo Civil, a possibilidade de métodos alternativos de solução de conflitos, dentre outros.

Ainda que nem todos os dispositivos do PL tragam novidades ao processo administrativo, a experiência mostra que, nas relações envolvendo a administração pública e particulares, determinadas explicitações conferem conforto e segurança aos gestores.

Até porque a aplicação de normas esparsas pode ser de difícil operacionalização, de modo que reiterar na Lei de Processo Administrativo que determinadas regras devem ser respeitadas pode ter uma importante finalidade pedagógica.

Nacionalização e incentivo à consensualidade

A primeira grande novidade do PL se refere à nacionalização da Lei de Processo Administrativo, impondo a sua observância a todos os entes da administração pública, bem como aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e Tribunais de Contas, em todos os níveis federativos.

Essa nacionalização, que tem base na própria Constituição (artigo 22, inciso I), tende, caso aprovada, a dar muito mais racionalidade e previsibilidade na condução desses processos, sobretudo por conferir uma unidade normativa. Com efeito, a competência concorrente entre União, estados e Distrito Federal não está na edição de normas gerais de processo (sendo essas de competência privativa da União), mas sim em legislar sobre procedimentos em matéria processual [2].

Os procedimentos em matéria processual correspondem, por exemplo, às regras que definem como determinados atos do processo serão conduzidos e que podem variar de acordo com as praxes e costumes de cada região, como, por exemplo, a forma/modo de intimação.

Outro aspecto importante do PL e que vai ao encontro das melhores práticas de solução de controvérsias foi a inserção do princípio da busca pela verdade material, acompanhado de um incentivo à consensualidade com o administrado (artigo 2º).

A possibilidade de negociação e formalização de acordos (artigo 68-E) corresponde a uma daquelas inserções que não representa nenhuma novidade, mas serve de incentivo à utilização de métodos adequados de solução de conflitos – incluindo a mediação, negociação, comitê de resolução de disputas e a arbitragem (artigo 68-F) [3].

Negócio jurídico processual, enunciado vinculante e observância das decisões do STF

Seguindo nessa esteira da consensualidade e observando premissas já aplicáveis aos processos judiciais, o PL traz a figura do negócio jurídico processual (artigo 25-A), prevendo que os órgãos e entidades podem, em consenso com o administrado, estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da situação concreta, antes ou durante o processo – o que inclui, por exemplo, a fixação consensual de calendário para a prática dos atos processuais.

Um dos temas de destaque hoje refere-se ao da segurança jurídica – não apenas a segurança jurídica regulatória e contratual, mas também decorrente de decisões tomadas nos mais diversos e corriqueiros processos administrativos instaurados.

Trata-se de um princípio que consagra expressão da não surpresa e da previsibilidade das decisões. Ou seja, é fundamental que os indivíduos saibam, de antemão e dentro de critérios objetivos, não apenas as normas jurídicas aplicáveis sobre determinados comportamentos, como também tenham conhecimento do entendimento consagrado, caso exista, acerca da aplicação de determinada norma jurídica para casos análogos.

Disso deflui que, ao decidir seus processos, o ente público deve, como regra, observar o entendimento já consolidado em favor de direitos individuais, de modo a se preservar uma proteção igualitária. A observância de precedentes corresponde a uma das formas mais eficientes e objetivas de se impor o respeito aos princípios constitucionais da impessoalidade, igualdade e isonomia.

Nessa esteira, o PL apresenta previsões interessantes, no sentido de que, quando a decisão proferida em um determinado processo administrativo se caracterizar como extensível a outros casos similares, poderá a autoridade competente, após manifestação fundamentada do órgão jurídico, atribuir-lhe eficácia vinculante e normativa (artigo 48-J).

Ademais, prevê a possibilidade de a autoridade administrativa editar enunciado vinculante para tornar obrigatória a aplicação de decisão judicial transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, cujo conteúdo seja extensível a situações similares (artigo 49-K).

Por fim, o PL reforça premissas constantes do Código de Processo Civil, no sentido de que a autoridade administrativa ou controladora deverá, de ofício ou mediante requerimento, observar para os casos similares as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, os enunciados de súmula vinculante, os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional (artigo 49-L).

Atos processuais, coisa julgada administrativa e efeito suspensivo automático

No que tange à condução de atos processuais, o PL: (1) esclarece que nos processos eletrônicos, a prática de qualquer ato poderá ocorrer até as 23h59 do último dia do prazo (artigo 23, § 2º); (2) privilegia a condução dos processos por meio eletrônico (artigo 47-A); e (3) define que os prazos processuais serão contados em dias úteis (artigo 69-B).

O tema da coisa julgada administrativa também foi tratado, de modo a impedir que, em uma mesma instância, a administração decida matéria cujo mérito já foi apreciado em relação às mesmas partes e fatos. Evita-se, assim, que a natural alternância no poder acarrete uma frequente e indesejada oscilação do que já foi efetivamente decidido pelo Estado.

Outro aspecto relevante refere-se ao efeito suspensivo automático (salvo disposição legal específica em contrário) aos recursos administrativos. Trata-se de previsão que traz muito mais racionalidade aos processos e evita que medidas judiciais tenham de ser antecipadas na pendência de decisões administrativas em grau recursal.

Pela sistemática atual, diante da ausência de efeito suspensivo automático aos recursos interpostos no âmbito de processos administrativos sancionatórios, cabe ao interessado pleitear essa concessão ao órgão julgador. Em não se obtendo êxito nessa pretensão, socorrer-se ao judiciário, transferindo (quase sempre) a discussão do mérito do processo administrativo para a via judicial, mesmo na pendência de julgamento de recurso administrativo.

Portanto, ao conferir, como regra, efeito suspensivo aos recursos administrativos, o PL, além de evitar uma judicialização antecipada, traz muito mais racionalidade ao processo administrativo e preserva a utilidade do recurso.

Por fim, e para o que gostaríamos de destacar, o tema da prescrição também recebeu atenção, confirmando-se o prazo quinquenal da pretensão punitiva, bem como regrando a figura da prescrição intercorrente no processo administrativo sancionador paralisado sem justa causa por mais de dois anos, pendente de providência, despacho ou julgamento.

Como se pode observar, o PL, além de trazer inovações importantes ao processo, busca reforçar e clarificar algumas regras que, embora já aplicáveis, nem sempre são de fácil operacionalização. Tais explicitações, além de trazerem conforto e segurança aos gestores, possuem uma importante finalidade pedagógica.

Notas

[1] As inovações trazidas pelo PL 2481 quanto à inteligência artificial, impõe, por exemplo, a utilização de modelos de inteligência artificial no âmbito do processo administrativo eletrônico seja transparente, previsível, auditável, previamente informada aos interessados e permita a revisão de seus dados e resultados.

[2] Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

XI – procedimentos em matéria processual;

[3] Lembrando que a legislação em vigor (Lei nº 9.307/1996, Lei nº 14.133/2021 e a Lei nº 13.140/2015), já admitem expressamente a possibilidade de a administração se valer de métodos alternativos/adequados de solução de conflitos, incluindo a mediação e a arbitragem.

Publicado originalmente no Conjur.

O controle e a fiscalização do termo de referência dos editais de licitações pelos tribunais de contas.

por Giamundo Neto Advogados | fev 26, 2025 | Artigo

Por Camillo Giamundo e Leonardo Muradian Cundari 

A lei de licitações e contratos administrativos (lei 14.133/21) reforça a importância do TR – Termo de Referência na transparência e eficiência das contratações públicas. quarta-feira, 26 de fevereiro de 2025 Atualizado em 25 de fevereiro de 2025 14:22

Uma das principais finalidades da lei de licitações e contratos administrativos (lei 14.133/21) é promover o planejamento, a isonomia e a eficiência no dispêndio de recursos públicos direcionados a contratações administrativas, prevendo instrumentos para que o gestor público se utilize com o objetivo de estruturar um certame licitatório válido e que possa perseguir o interesse público e as necessidades da administração. Nesse sentido, logo no capítulo de definições, o art. 6º da referida lei conceitua tais instrumentos objetivando a clareza na interpretação dos dispositivos legais. Um deles, o TR – Termo de Referência, objeto do presente artigo, é definido no inciso XXIII a partir dos elementos básicos que tal documento deve ter para atender às finalidades da licitação, evidenciando a necessidade da contratação por parte do Poder Público no caso concreto, sendo eles:

a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação; 

1. 
   b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas; 
2. 
   c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto; 
3. 
   d) requisitos da contratação; 
4. 
   e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento; 
5. 
   f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade; 
6. 
   g) critérios de medição e de pagamento; 
7. 
   h) forma e critérios de seleção do fornecedor; 
8. 
   i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado; e
9. 
   j) adequação orçamentária.
   
   Ademais disso, a lei 14.133/21 inova ao prever, no art. 19, inciso IV, que o Termo de Referência é um dos documentos obrigatórios na fase preparatória da licitação, reforçando sua relevância como peça estruturante do processo, sendo certo que o art. 23 destaca a necessidade de que os estudos técnicos preliminares, que fundamentam o TR, sejam realizados preferencialmente por equipe multidisciplinar, garantindo maior robustez técnica à definição do objeto e à estimativa de custos. 

Assim, se depreende dessas previsões e definição legal que o Termo de Referência, enquanto ponto de partida da licitação, se coaduna com os princípios basilares da Administração Pública, dentre os quais os da legalidade, finalidade, moralidade e eficiência. A despeito da discricionariedade do administrador na escolha da alocação dos recursos do erário, as contratações públicas devem necessariamente atender ao interesse público subjacente, utilizando-se dos meios permitidos por lei para (i) identificar necessidades do Estado a serem satisfeitas por meio do contrato; (ii) determinar, com base em estudos técnicos, a melhor alternativa dentre todas as possíveis; e (iii) atestar a disponibilidade de recursos públicos para viabilizar a contratação. 

Todos estes requisitos devem ser devidamente elencados no TR para evitar a irresponsabilidade fiscal, o direcionamento da licitação e a corrupção. Em analogia à teoria dos frutos da árvore envenenada, todos os atos posteriores do certame licitatório, como a elaboração do Edital, estarão maculados com os vícios de um TR falho e poderão ocasionar eventual prejuízo ao erário, como se vê no seguinte excerto de acórdão do Tribunal de Contas da União1:

Nos autos e pelo já exposto nesta instrução, observa-se que as irregularidades, que se iniciaram na fase interna do certame (irregularidade no termo de referência e ausência de pesquisa de preços), perpassam a fase externa (edital com cláusula que restringiu o certame) da licitação, culminando com um certame direcionado para a empresa APLICAR. Na execução do contrato, teve-se também o pagamento antecipado por um produto que não atendeu o objeto do convênio; ou seja, restou caracterizado a inexecução do objeto, visto que o software era incompatível com o sistema operacional (livre) do computador licitado, configurando-se, assim, a fraude à licitação e o dano ao erário em face da inexecução do objeto.

Com o início da fase externa da licitação quando da publicação do Edital, qualquer cidadão, empresa, associação ou entidade interessada poderá impugnar o instrumento convocatório ou solicitar esclarecimentos, nos termos do art. 164 da lei de licitações. É comum verificar, por exemplo, impugnações que versam sobre a impossibilidade do objeto a ser contratado ou a restrição à competitividade, remetendo-se às especificações técnicas expostas no Termo de Referência. 

Nesse sentido, compete aos órgãos de controle interno e externo da Administração a fiscalização do Termo de Referência, bem como dos demais instrumentos e fases da licitação. 

Quanto aos órgãos de controle interno, as controladorias são as responsáveis por fiscalizar a Administração, bem como todos aqueles que recebam verba do erário, na defesa do patrimônio público, na prevenção e combate à corrupção, na transparência da gestão e no planejamento dos gastos estatais. 

Nesse sentido, a lei 14.133/21, em seu art. 169, reforça o papel do controle interno ao prever que os órgãos devem instituir sistemas de gestão de riscos e controles internos para avaliar a regularidade das contratações, incluindo a análise do TR como etapa essencial. 

Dentre os órgãos de controle externo, por sua vez, são os Tribunais de Contas que têm protagonismo na vigilância do orçamento e das contratações públicas. Sua competência inclui não só a análise jurídica dos requisitos dos atos e contratos administrativos, mas também a fiscalização técnica e contábil, cumprindo as atribuições definidas no art. 71 da CF/88. 

Isto é, à Corte de Contas foi reservada a função de supervisionar a celebração e a execução de tais contratos e a alocação dos recursos públicos e, neste ínterim, inclui-se o exame prévio dos atos internos da licitação, podendo suspendê-la se verificada alguma irregularidade. Se for constatado eventual dolo, com a pretensão de se manipular as regras da disputa e impor restritividade ou permitir o favorecimento de determinados licitantes, este Tribunal pode remeter os autos ao Ministério Público para apuração de eventuais atos de improbidade administrativa ou crimes contra a Administração, além da competência para aplicação de multas. 

Vale destacar que o art. 172 da lei 14.133/21 prevê que os Tribunais de Contas podem, em caso de irregularidades graves, determinar a suspensão cautelar do processo licitatório ou a anulação de atos, desde que fundamentado em risco iminente ao erário ou ao interesse público, ampliando os mecanismos de controle externo. 

De acordo com Dimas Ramalho, Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo2, as irregularidades mais comuns na fase interna da licitação, incluindo a fase de elaboração do TR, são as seguintes: 

“(1) a condição estrutural da licitação (modalidade licitatória, tipo de licitação, rito procedimental do certame), (2) a definição e formatação do objeto (excessos ou falhas nas especificações, formação de lotes sem atenção à natureza ou origem comum dos componentes, aglutinação irregular), (3) as condições gerais de participação (consórcios, cooperativas, empresas apenadas com suspensão/impedimento, empresas sob recuperação judicial), (4) os requisitos de habilitação, (5) os critérios de análise e julgamento das propostas (laudos, certificações, amostras, orçamento estimativo), (6) bem como às condições de fornecimento e/ou prestação dos serviços (prazos de entrega ou início dos serviços, rede credenciada, subcontratação).” 

Remetendo-se ao supracitado art. 6º, XXIII, da lei de licitações, verifica-se que boa parte das falhas mencionadas acima decorrem de elementos estipulados inicialmente no TR, que refletirão necessariamente em falhas no instrumento convocatório, cabendo ao Tribunal de Contas suspender liminarmente o prosseguimento de certame eivado dos referidos vícios. Para tanto, justifica-se maior atenção dada à elaboração do Termo de Referência e ao atendimento dos seus pressupostos pelo Edital, para que a contratação pretendida não encontre óbice quando do exame pela Corte de Contas. 

Publicado originalmente no Migalhas. 

Licitações e contratos da Sabesp à luz da sua alteração de controle

por Giamundo Neto Advogados | dez 19, 2024 | Artigo

Por Daniel Almeida Stein

A alteração de controle da Sabesp suscita uma série de questionamentos jurídicos que serão sanados ao longo do tempo, principalmente em razão da alteração de seu regime jurídico com a transição do regramento da Lei 13.303/2016 para uma lógica exclusivamente privada.

Trata-se de questão tormentosa especialmente no relacionamento da Sabesp com terceiros, notadamente em relação às licitações e contratos, nos quais há uma variedade de situações que exigem parâmetros de atuação que, embora possam ser padronizados, eventualmente em razão das circunstâncias poderá exigir uma solução específica para o caso concreto.

Assim, tem-se que avaliar em relação às licitações: aquelas em andamento bem como as já concluídas, mas sem o respectivo contrato assinado por ocasião da alteração de controle. Em relação aos contratos, discute-se a manutenção dos contratos já assinados, a possibilidade de alteração e o regramento para eventual rescisão.

Para as licitações em andamento vislumbra-se espaço para o pleno exercício da discricionariedade da Sabesp em manter o procedimento e celebrar o respectivo contrato, porém negociando as condições específicas em relação ao regime de contratação, principalmente com a supressão das cláusulas exorbitantes, típicas do regime público. Alternativamente, a Sabesp pode optar pela revogação do procedimento, sem que assista qualquer direito aos participantes.

Já as licitações concluídas, mas sem contrato assinado, podem gerar discussão na hipótese de eventual revogação, pois haverá o contraponto entre a expectativa do vencedor da licitação em face da conveniência da Sabesp.

Alternativamente, as partes podem convergir para uma solução negociada em relação a valores e outros termos do contrato, a fim de adaptá-lo ao novo regime jurídico vigente.

Contratos assinados, prorrogação de contratos vigentes e PPPs

Quanto aos contratos já assinados, a tendência é que sejam mantidos em seus termos, em respeito à segurança jurídica. Todavia, não há qualquer óbice a que as partes eventualmente convirjam para adequação desses contratos, de forma consensual, ao novo regime jurídico da Sabesp. Cabe a ressalva de que não há obrigação para essa adaptação, ou seja, se qualquer das partes optar pela manutenção dos termos originalmente contratados assim poderá fazê-lo.

Em relação à prorrogação dos contratos vigentes ao tempo da alteração de controle, é possível a simples prorrogação do prazo, mantendo-se os termos originais do contrato, ainda que isso represente um desafio no cotidiano da Sabesp. No entanto, tampouco há qualquer obstáculo para que as partes consensualmente estabeleçam os termos para prorrogação já adaptados ao novo regime jurídico.

Eventual rescisão desses contratos, seja esta unilateral ou amigável, pode provocar uma maior discussão, a depender do detalhamento do respectivo regramento contido no contrato específico, pois a regência legal do ato específico já será sob a égide das regras de direito privado.

Cabe uma nota em relação às PPPs de Taiaçupeba e São Lourenço: por se tratar de concessões são contratos muito mais complexos que aqueles de fornecimento ou prestação de serviços de curta duração, não sendo recomendável uma padronização prévia de interpretação. A abordagem deve ser casuística e abrangente para os diferentes aspectos da execução contratual, pois as repercussões da alteração de regime podem afetar de maneira diversa determinados pontos que podem estar ou não interconectados.

No entanto, apresenta-se também uma grande oportunidade para eventual renegociação desses contratos, pois existe a possibilidade de se aplicar em maior profundidade instrumentos típicos de direito privado, carreando maior flexibilidade ao processo.

Publicado originalmente no Conjur.