Rota da Celulose sofreu com riscos e onda de leilões

por Giamundo Neto Advogados | dez 4, 2024 | Artigo

Concessão de MS não atrai oferta, mas governo federal ainda projeta interesse em próximas licitações

A ausência de propostas no leilão da concessão rodoviária da Rota da Celulose, de Mato Grosso do Sul, é resultado de um contexto de muitas licitações do setor, que também disputam a atenção do mercado, e de alguns riscos identificados no projeto, segundo analistas e representantes de empresas e governos.

O leilão, que estava agendado para esta sexta-feira (6), não deverá se concretizar, dado que nenhum grupo compareceu à entrega de propostas, marcada para a manhã desta segunda (2).

Segundo Eliane Detoni, secretária especial de parcerias estratégicas de Mato Grosso do Sul, a equipe deverá buscar revisar o projeto para atrair interessados. “Buscaremos entender com o mercado os motivos que resultaram na ausência de interessados para o projeto. Este ano foi um ano de ampla oferta de projetos de infraestrutura (…) Esta competição entre projetos pode ter sido um dos fatores que contribuíram para a falta de interessados. Iremos reavaliar o que pode ser refinado no projeto para melhorar o engajamento de potenciais interessados e, em seguida, definir um novo calendário para colocar o ativo no mercado”, disse.

O setor rodoviário vive uma enxurrada de leilões de rodovias neste fim de ano, e também com projetos já marcados para 2025. Na semana passada, o governo paulista concedeu a Nova Raposo, e o governo federal tem outras três concorrências de contratos rodoviários programadas para dezembro, uma delas também na região Centro-Oeste. Além disso, nos últimos dias, o governo do Mato Grosso lançou mais seis lotes de rodovias, que serão leiloados no início do próximo ano.

O projeto da Rota da Celulose é considerado de grande porte, com 870 km de estradas estaduais e federais e previsão de cerca de R$ 6 bilhões de investimentos, com obras como a duplicação de 116 km de estradas. Também foram estimados R$ 3 bilhões em custos operacionais para os 30 anos de contrato.

O projeto é uma parceria do governo do Mato Grosso do Sul com o federal, mas a regulação da concessão ficou a cargo da agência reguladora estadual.

Um fator já identificado como um problema foi a estruturação do “free flow” (novo sistema de pedágio eletrônico, que dispensa as cabines). O projeto prevê que a forma de cobrança, ainda inovadora no país, será adotada em 100% da operação. A percepção é que a matriz de riscos sobre o tema não ficou clara, o que gerou insegurança.

Outro problema apontado pelos grupos interessados foram as estimativas de custo das obras, que estariam subdimensionadas nos estudos de viabilidade. Nos pedidos de esclarecimento enviados pelas empresas, um grupo apontou que “os valores unitários considerados no capex [investimento], especialmente para obras de duplicação, faixas adicionais e acostamentos, estão significativamente abaixo dos praticados nas recentes concessões federais” e disse que a subestimação dos custos inviabiliza a sustentabilidade do projeto.

Nos pedidos de esclarecimento enviados pelo setor privado, outra preocupação que surgiu foi em relação ao processo de reequilíbrio econômico-financeiro, por temor de interferência do governo estadual no processo.

Uma das cláusulas do contrato consideradas problemáticas determina que o Estado terá de aprovar os pareceres técnicos do órgão regulador nos processos de reequilíbrio. Em um dos pedidos de esclarecimento apresentado por um interessado, a empresa afirmou que o procedimento, da forma como constava no edital, geraria enfraquecimento institucional da agência reguladora e morosidade ao processo. Após críticas, parte das cláusulas foi alterada nos últimos dias.

Para Camillo Fraga, sócio da consultoria Houer, a falta de propostas é resultado da grande oferta de leilões, do perfil dos investimentos do projeto e do cenário macroeconômico do país. “O projeto prevê um montante de ‘capex’ muito concentrado no início do projeto, o que exigiu atores com ótima capacidade financeira. E aí entra o custo de oportunidade. O Brasil vive um momento ímpar de número de leilões, então as empresas vão avaliar onde vale a pena investir.”

Rodrigo Bertoccelli, sócio na Giamundo Neto Advogados, também destaca que, em um cenário com ampla oferta de leilões, as empresas têm sido mais seletivas. “É um projeto que tem um investimento importante e que concorre com outras concessões rodoviárias que estão sendo estruturadas. O mercado pondera a vantajosidade de um contrato em detrimento de outros.”

João Paulo Pessoa, sócio do Toledo Marchetti Advogados, também destacou o acúmulo de licitações. “Esse fim de ano foi rico em oportunidades de concessões. A partir do momento que um grupo ganha um projeto precisa reanalisar os que vêm na sequência.”

Apesar da falta de propostas na Rota da Celulose, no governo federal a expectativa ainda é que os próximos leilões agendados para este fim de ano atraiam interessados. Fontes afirmam que há diversos grupos sinalizando que vão participar das licitações. Na semana que vem, dia 12, deverão ser leiloadas as concessões do Lote 3 do Paraná e a chamada Rota Verde, em Goiás. No dia 19 está marcada a concorrência pelo Lote 6 do Paraná, considerado desafiador, mas que também está em estudo por interessados.

Publicado originalmente no Valor.

Incidência do IPTU sobre imóveis públicos federais em concessão

por Giamundo Neto Advogados | dez 3, 2024 | Artigo

No começo de novembro de 2024, a Advocacia-Geral da União (AGU) divulgou parecer elaborado por sua Câmara de Promoção de Segurança Jurídica no Ambiente de Negócios acerca da incidência do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) sobre imóveis públicos federais cedidos a concessionárias de serviços públicos [1]. O estudo e conclusões da AGU derivam de um processo de tomada de subsídios, no qual buscou fundamentos para a fixação de sua orientação mediante extenso trabalho de consulta a diversas associações representativas de prefeitos, procuradores, concessionárias, setoriais, entre outras.

A AGU posicionou-se contrariamente à cobrança do IPTU desses imóveis, compreendendo que seriam eles objeto da imunidade recíproca prevista no artigo 150, inciso VI, e §§2º e 3º, da Constituição.

O enfoque do parecer não se deu na natureza da pessoa que detém a posse ou propriedade do bem — denominado por “critério subjetivo” —, ponto geralmente debatido pela Suprema Corte, mas na afetação do bem a um serviço público, contexto tratado lateralmente pelo Tema 1.297 [2].

Afastando a natureza jurídica de quem detém o bem ou eventual finalidade lucrativa decorrente de sua exploração como causas centrais da imunidade, o entendimento da AGU busca debater os seus efeitos à luz do fim maior que pretende atender o princípio federativo. Nesse contexto, adentra em questões práticas de vários modelos de concessão e setores econômicos, a fim de ilustrar os impactos da interferência tributária de uma esfera federativa em projeto concessional gestado por outra unidade, especialmente em termos de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos e atratividade dos negócios com o setor público.

Para a AGU, portanto, pelo menos no que se refere aos bens cedidos para uso em concessões de serviços públicos, o critério para a incidência da imunidade recíproca é objetivo e se direciona ao uso ou não deste bem para os serviços prestados, isto é, se estão eles afetados para as atividades concessionais. Trata-se de critério que além de adequar-se à própria finalidade da destinação constitucional dada aos bens públicos — que, por essência, são destinados a fins públicos, não sendo, por outra razão, que detêm prerrogativas como a inalienabilidade relativa, a imprescritibilidade e a imunidade tributária —, coaduna-se com o pacto federativo assegurado pela imunidade, a partir da colaboração que caracteriza o federalismo de cooperação.

Com base nesse racional é que a AGU fixa a compreensão de que a imunidade de IPTU será cabível (1) quando o imóvel for de propriedade da União ou de entidade também abrigada pela regra da imunidade recíproca (poder concedente); (2) quando o bem for entregue ao concessionário em razão da concessão de serviço público e para viabilizar a prestação do serviço, inclusive quando destinado ao cumprimento de obrigação contratual ou regulatória; e (3) quando este imóvel não for destinado a atividade econômica em sentido estrito ou não estiver desafetado do serviço público concedido.

Um grande passo rumo a um ambiente de estabilidade

Cuida-se, de fato, de importante orientação para possibilitar maior segurança jurídica às concessões públicas, conferindo previsibilidade também às futuras ou presentes concessionárias, que poderão, pelo menos nesse aspecto da exploração realizada, projetar com maior eficiência os custos e investimentos necessários. Por decorrência, essa previsibilidade e gestão, espera-se possa ser convertida em benefícios diretos aos usuários dos serviços, incluindo a modicidade da tarifa.

Também para os projetos em modelagem ou ainda sem contrato pactuado, a clareza quanto à imunidade tributária relativamente aos bens imóveis empregados na concessão pode ser um atrativo para o capital privado, não necessariamente em razão do impacto financeiro da ausência de cobrança do tributo em si, mas pela criação de um ambiente regulatório estável e previsível.

A discussão sobre a cobrança de IPTU em imóveis públicos federais cedidos a concessionárias transcende o campo tributário [3], exigindo uma análise mais ampla sob a ótica de outras searas, notadamente do Direito Administrativo. A postura da AGU, nesse sentido, é um importante passo para um ambiente de estabilidade, conciliando os interesses dos entes federativos com a necessidade de proteger o modelo concessório como ferramenta de desenvolvimento nacional.

[1] Disponível em: https://www.gov.br/agu/pt-br/assuntos-1/sejan/parecer_cgu_sejan.pdf. Acesso em 18/11/2024.

[2] Diz-se “lateralmente”, pois apesar de ser objeto de discussões, esse não é o debate central do tema fixado pelo STF, cujo recurso extraordinário afetado discute, à luz do artigo 150, VI, “a”, da Constituição Federal, se o arrendamento de bem imóvel da União para concessionária de serviço público de transporte ferroviário afasta a imunidade tributária recíproca, com a consequente incidência de IPTU sobre o imóvel afetado à prestação do serviço.

[3] Tratando dessa mesma discussão sob o aspecto tributário, vide REAL, Nicole Côrte. AGU posiciona-se contra IPTU sobre imóveis públicos federais cedidos a concessionários. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-nov-12/agu-posiciona-se-contra-iptu-sobre-imoveis-publicos-federais-cedidos-a-concessionarios/. Acesso em 18/11/2024.

Publicado originalmente no Conjur.

O atraso de pagamento pela Administração Pública e o direito à extinção do contrato público

por Giamundo Neto Advogados | nov 27, 2024 | Artigo

Por Camillo Giamundo

A nova lei de licitações traz avanços com prazos menores para rescisão por mora administrativa, mas desafios na emissão de notas fiscais preocupam.

A inadimplência ou atraso de pagamento por parte da Administração Pública, no âmbito dos contratos administrativos, é uma realidade e questão de grande relevância para o particular contratado, pois reflete o equilíbrio da relação econômico-financeira e das obrigações do Poder Público e os direitos do particular. A transição da antiga lei 8.666/93 para a lei 14.133/21 trouxe alterações significativas nesse aspecto, tanto no que diz respeito aos prazos quanto aos marcos temporais que definem a mora administrativa e o consequente direito à rescisão.

Na redação da lei 8.666/93, o artigo 78, inciso XV, estabelecia que o atraso superior a 90 dias nos pagamentos devidos pela Administração Pública por obras, serviços ou fornecimentos era motivo suficiente para rescisão do contrato pelo particular. Este prazo era contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela, conforme indicado no artigo 40, inciso XV, “a”. Essa interpretação foi consolidada pela jurisprudência, considerando-se o adimplemento como o momento em que o contratado concluía suas obrigações, ou seja, com a entrega do bem ou a realização do serviço.

Embora houvesse clareza na contagem do prazo de 90 dias, o regime da lei 8.666/93 não estava isento de desafios. A Administração frequentemente se utilizava de expedientes para postergar pagamentos, como atrasos nos processos de atestação e liquidação, que deveriam anteceder a emissão de faturas e notas fiscais. Essa prática colocava os particulares em situação vulnerável, especialmente micro e pequenas empresas que dependem de fluxo de caixa regular.

Com a nova Lei de Licitações (lei 14.133/21), o art. 137, §2º, inciso IV, reduziu de 90 dias para 2 meses o prazo de mora necessário para que o particular contratado possa considerar o contrato extinto. Contudo, o marco inicial para contagem do prazo passou a ser a data da emissão da nota fiscal ou de outro documento equivalente, e não mais o término do período de adimplemento.

Essa mudança reflete uma tentativa do legislador de conferir maior objetividade ao marco temporal, vinculando-o a um documento específico. Por outro lado, gera preocupações quanto à segurança jurídica, pois sabe-se que a emissão da nota fiscal depende frequentemente de etapas intermediárias sob controle da Administração, como medições ou aprovações.

Além disso, o artigo 92 da nova Lei de Licitações introduz a necessidade de previsão, nos contratos, de cláusulas claras sobre os prazos para medição, liquidação e pagamento. A redação estabelece ainda critérios para atualização monetária a partir da data do adimplemento, reforçando a ideia de que eventuais atrasos por parte da Administração devem ser corrigidos economicamente.

Enquanto a lei 8.666/93 priorizava a lógica do adimplemento como marco temporal, a lei 14.133/21 desloca esse marco para a emissão da nota fiscal, o que pode beneficiar a Administração em termos de flexibilidade contratual. Contudo, essa alteração pode gerar insegurança para os particulares, que dependem da agilidade administrativa para a emissão dos documentos que viabilizam a contagem do prazo de mora.

Ademais, a redução do prazo de 90 dias para 2 meses é, em tese, uma vantagem para os contratados, pois encurta o período de tolerância em caso de atrasos. Entretanto, na prática, a conjugação dos dispositivos pode criar complexidades adicionais, uma vez que a Administração possui liberdade para definir prazos de medição e liquidação, impactando diretamente o início da contagem do prazo.

A interpretação do art. 137, §2º, inciso IV, será crucial para definir os limites dessa nova sistemática. Caso a jurisprudência entenda que a mora administrativa só se inicia com a emissão da nota fiscal, os particulares podem enfrentar dificuldades para exercer seu direito à extinção contratual, especialmente em contratos onde o processo de medição é moroso.

Assim, a nova sistemática da lei 14.133/21 representa uma mudança significativa na relação entre Administração Pública e contratados. A redução do prazo para 2 meses é uma tentativa de modernizar os contratos administrativos e garantir maior celeridade nos pagamentos. No entanto, a vinculação do prazo à emissão da nota fiscal pode comprometer esse objetivo, especialmente se a Administração não adotar práticas eficientes para evitar atrasos nas etapas preliminares.

Mostra-se fundamental, portanto, que os particulares contratados estejam atentos às cláusulas contratuais e busquem esclarecimentos e impugnações quando necessário, especialmente na fase concorrencial, em que essas disposições devem constar da minuta do instrumento contratual, anexo ao edital que precede a contratação. A gestão eficiente do contrato, aliada a um acompanhamento rigoroso das obrigações administrativas, será essencial para garantir o equilíbrio entre as partes e proteger os direitos do contratado diante de eventuais atrasos.

A transição entre as duas leis marca um avanço em alguns aspectos, mas também evidencia a necessidade de maior clareza na regulamentação e interpretação desses dispositivos. O papel do Poder Judiciário será determinante para consolidar um entendimento que assegure tanto a eficiência da Administração quanto a proteção dos particulares.

Publicado originalmente no Migalhas.